TSDJ SJG - Sentencia 97001600064520150002502

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN

JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra

Radicado: 97001600064520150002502

Procesado: Jhon Walter Restrepo Fructuoso Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Decisión: Confirma Tipo de decisión: Sentencia ordinaria.

Procedimiento: Ley 906 de 2004.

Aprobado por Acta n. ° 109 de 2025

San José del Guaviare, diecinueve (19) de diciembre de dos mil veinticinco (2025)

I. ASUNTO POR DECIDIR

Desata la corporación el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jhon Walter Restrepo Fructuoso en contra de la sentencia condenatoria proferida el 6 de marzo de 2025, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, mediante la cual lo condenó a la pena principal de 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.2

II. ANTECEDENTES.

2.1 Fácticos.

De acuerdo con la acusación, el 5 de mayo de 2015 se supo en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que la menor de 11 años M.D.S.C informó que a inicios de ese año conoció a Jhon Walter Restrepo Fructuoso, con quien sostuvo una relación sentimental en la que se presentaron relaciones sexuales que

en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que la menor de 11 años M.D.S.C informó que a inicios de ese año conoció a Jhon Walter Restrepo Fructuoso, con quien sostuvo una relación sentimental en la que se presentaron relaciones sexuales que incluyeron el acceso carnal en la casa de aquel.

2.2 Procesales.

Por estos hechos, el 29 de mayo de 2018 el Juzgado Promiscuo Municipal de Pelaya, C esar, presidió las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión1.

La Fiscalía le imputó a Jhon Walter Restrepo Fructuoso el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años previsto en el artículo 208 del Código Penal, en calidad de autor.

El 19 de julio siguiente, la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación 2, que por competencia le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, que, el 12 de mayo de 2019 realizó la formulación de acusación3.

1 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C01Garantias, 001COGarantias.pdf, folios 4 al 6. 2 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 001EscritoAcusación.pdf. 3 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 026ActaAudiencia13mayo2019.pdf.3 El 20 de octubre de 2020 se evacuó la audiencia preparatoria4.

El 22 de enero de 2021 se instaló el juicio oral, oportunidad

El 20 de octubre de 2020 se evacuó la audiencia preparatoria4.

El 22 de enero de 2021 se instaló el juicio oral, oportunidad en la que solo la fiscalía presentó teoría del caso, las partes suscribieron estipulaciones probatorias y se practicaron los testimonios de: Sandra Paola Celeita, José Luis Suárez Rojas, la menor víctima M.D.S.C. y la psicóloga Diana Guacaneme5.

El 16 de julio de 2021 se continuó con los testimonios de Gustavo Muñoz y la menor V.B.S.6

El 8 de septiembre de 2021 se practicó el testimonio del doctor Elías Hernández Ordoñez.7

El 17 de noviembre de 2021, fueron escuchados Antonio José Villa Ortiz y la doctora María Eugenia Dávila.8

El 15 de marzo de 2022, Jhon Walter Restrepo Fructuoso renunció a su derecho a guardar silencio y declaró en su propio juicio y, las partes presentaron sus alegatos de conclusión.9

El 3 de junio de 2022, la representación de víctimas expuso sus alegatos de conclusión, se emitió el sentido del fallo de

4 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 042ActaAudiencia20Octubre2020.pdf. 5 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 046ActaAudiencia22Enero2021.pdf. 6 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 061ActaAudiencia16Julio2021.pdf. 7 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 065ActaAudiencia08Septiembre2021.pdf.

6 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 061ActaAudiencia16Julio2021.pdf. 7 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 065ActaAudiencia08Septiembre2021.pdf. 8 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 069ActaAudiencia17Noviembre2021.pdf. 9 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 077ActaAudiencia25Marzo2022.pdf.4 carácter condenatorio y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal10.

El 14 de octubre de 2022 11 se emitió la se ntencia condenatoria que fue apelada por la defensa, razón por la cual el proceso se remitió para su resolución a la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, correspondiéndole al Despacho 05 de esa corporación12, que la recibió el 22 de noviembre de 202213.

El 8 de marzo de 2023 el mencionado despacho, ante la creación del Distrito Judicial de San José del Guaviare mediante Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022 ordenó la remisión del expediente, por competencia territorial a esta corporación14.

El 18 de noviembre de 2024 15, esta sala decretó la nulidad de la sentencia de primera instancia al considerar que el fallador incurrió en defecto por motivación incompleta o deficiente, por lo que le ordenó que en un plazo máximo de un mes profirie ra la respectiva sentencia.

El 6 de marzo de 202516 se emitió la sentencia condenatoria sobre la que se fundamenta la impugnación propuesta por la

que le ordenó que en un plazo máximo de un mes profirie ra la respectiva sentencia.

El 6 de marzo de 202516 se emitió la sentencia condenatoria sobre la que se fundamenta la impugnación propuesta por la defensa y que le corresponde resolver a esta corporación.

10 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 080ActaAudiencia03Junio2022.pdf. 11 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 086ActaAudiencia14Octubre2022.pdf. 12 Expediente digital, 02SegundaInstancia, C04ApelacionSentencia01, 002ActaReparto.pdf 13 Expediente digital, 02SegundaInstancia, C04ApelacionSentencia01, 003ConstanciaIngresoDespacho.pdf. 14 Expediente digital, 02SegundaInstancia, C04ApelacionSentencia01, 004AutoRemiteCompetencia.pdf. 15 Expediente digital, 02SegundaInstancia, C04ApelacionSentencia01, 015AutoDecretaNulidad.pdf. 16 Expediente digital, 01Primeranstancia, C03Nulidad, 006Fallo6demarzo2025.pdf5

III. LA DECISIÓN APELADA.

El 6 de marzo de 2025, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés emitió sentencia condenatoria por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Indicó, en primer lugar, que se encontraba probado que para la fecha de los hechos el procesado tenía 20 años y la víctima 12.

Las pruebas del ente acusador las valoró de manera individual. Respecto de Sandra Paola Celeita, madre de la víctima, consideró que, si bien no fue testigo presencial de los

12.

Las pruebas del ente acusador las valoró de manera individual. Respecto de Sandra Paola Celeita, madre de la víctima, consideró que, si bien no fue testigo presencial de los hechos, sí era relevante por haber sido quien le encontró una prueba de embarazo a su hija y en ese momento aquella le reveló que había tenido relaciones sexuales con un hombre, lo cual se encontraba respaldado en una entrevista por ella rendida antes del juicio oral.

A similar conclusión llegó respecto de José Luis Suárez Roa, padre de la menor, quien informó que le habían advertido a Jhon Walter que se alejara de su hija, que era una niña de 11 años y él, un hombre de 20, sin embargo, aquel no atendió y continuó acechándola, incluso sostuvo relaciones sexuales con ella, razón por la cual decidieron denunciarlo y, cuando él se enteró de que lo harían, se fue del pueblo.

A su vez, se indicó que acudió al juicio oral la víctima M.D.S.C, quien informó que conoció al procesado por medio de una amiga, que él le propuso que fueran novios y ella aceptó, que6 se encontraban en el parque del barrio Las Brisas. Recordó que una vez ella estaba estudiando en la casa de una amiga y Jhon Walter la recogió en una moto y en el camino le preguntó si la podía llevar a la casa de él y si estaba dispuesta a hacer lo que él propusiera y ella accedió, evento en el cual tuvieron relaciones sexuales, que fue en marzo de 2015.

También afirmó que Jhon Walter le dijo que era normal tener relaciones sexuales con la pareja, razón por la cual ella aceptó, sin embargo, él sí sabía cuántos años ella tenía.

sexuales, que fue en marzo de 2015.

También afirmó que Jhon Walter le dijo que era normal tener relaciones sexuales con la pareja, razón por la cual ella aceptó, sin embargo, él sí sabía cuántos años ella tenía.

Sin embargo, resaltó el fallador que por la edad de la víctima no tenía la madurez mental suficiente para consentir una relación sexual, lo que evidenciaba la configuración del tipo penal enrostrado.

Se trajo a colación también el testimonio de l os psicólogos Diana Marcela Guacaneme y Gustavo Andrés Muñoz Holguín, a quienes la víctima les relató los hechos, lo cual, en criterio del fallador, se encontraba en consonancia con los dichos de los demás testigos.

Se valoró también la declaración de Valentina Bravo Celeita, hermana de la víctima, quien afirmó que esta le contó que tenía relaciones sexuales con el procesado, que tenía comportamientos extraños y ocultaba cosas en el celular que fueron descu biertas por su padrastro y, por ende, decidió narrarles lo que sucedía.

Consideró importante la participación en el juicio del defensor de familia, por haber sido quien presentó la denuncia.7 En punto del examen sexológico, se afirmó que acudió al juicio la doctora María Eugenia Dávila Nieto, homóloga de la doctora Laura de la Cruz Rivas, quien lo realizó el 10 de abril de 2015 y encontró: vagina eritematosa, con contenido de flujo granulomatoso compatible con una enfermedad de transmisión sexual por contacto sexual, himen oval íntegro, elástico, sospecha de abuso sexual o maniobras sexuales, lo cual era compatible con los hechos.

granulomatoso compatible con una enfermedad de transmisión sexual por contacto sexual, himen oval íntegro, elástico, sospecha de abuso sexual o maniobras sexuales, lo cual era compatible con los hechos.

Por último, se trajo a colación la declaración de Jhon Walter Restrepo Fructuoso, quien negó haber tenido relaciones sexuales con la menor y, por el contrario, insinuó que ella era quien lo buscaba para que fueran novios, pero él no accedió. Versión a la que no le dio credibilidad por ser contraria al dicho de la víctima y encontrarse además sin ningún tipo de respaldo.

En síntesis, encontró la conducta típica, antijurídica y culpable.

Para fijar la pena, tomó los límites punitivos y se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad -144 a 168 meses de prisión - y consideró apropiado imponer la mínima, mismo lapso por el que impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Por expresa prohibición legal, no reconoció ni la suspensión de la ejecución de la pena ni concedió el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.8

IV. EL RECURSO DE ALZADA.

4.1. La defensa.17

Afirmó que la Fiscalía General de la Nación no logró probar la acusación, comoquiera que la víctima siempre dijo que el procesado nunca ejerció violencia en su contra, ni la obligó, pues se trató de una relación sexual consentida.

Explicó que, si bien a la menor se le halló una enfermedad de transmisión sexual, no se ordenó toma de muestras con el propósito de establecer la causa, ni se le realizó examen al

se trató de una relación sexual consentida.

Explicó que, si bien a la menor se le halló una enfermedad de transmisión sexual, no se ordenó toma de muestras con el propósito de establecer la causa, ni se le realizó examen al procesado para contrastarlo con esos hallazgos.

Argumentó que el despacho de primera instancia no tuvo en cuenta el error de tipo que se presentó por cuenta de la edad de la menor, la cual no se encontraba en el espectro de protección jurídica para sus derechos sexuales y reproductivos, pues de su versión lograba extraerse que era capaz de autodeterminarse y tomar decisiones e incluso, resaltó que la menor le hubiera contado a sus hermanas y algunas amigas sobre lo que ocurría con Jhon Walter Restrepo Fructuoso.

Agregó que el procesado sabía que M.D.S.C era menor de edad, sin embargo, creía que tenía 15 años porque nunca le preguntó, ni se interesó en ello, por lo que no podía decirse que su actuar fue doloso.

17 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C03Nulidad, 010RecursoDeApelación.pdf9 También señaló que se omitió valorar de manera objetiva cada uno de los testimonios practicados en el juicio oral, por lo que pidió que se aplicara el principio del in dubio pro reo y, en consecuencia, se absolviera a su prohijado.

4.2. La Fiscalía 1° Seccional de Inírida, Guainía, como no recurrente18.

Pidió confirmar la sentencia recurrida, porque en su criterio si se logró el grado de conocimiento exigido para condenar al

4.2. La Fiscalía 1° Seccional de Inírida, Guainía, como no recurrente18.

Pidió confirmar la sentencia recurrida, porque en su criterio si se logró el grado de conocimiento exigido para condenar al procesado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, para lo cual presentó un extracto de los dichos de cada uno de los testigos.

V. CONSIDERACIONES.

5.1. Competencia.

La corporación es competente para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, en virtud de lo establecido en los artículos 34 -1 y 42 del Código de Procedimiento Penal19.

Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de

18 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C03Nulidad, 012RecursoNoRecurrenteFiscalia.pdf 19 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22 -12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.10 limitación, así como la proscripción de reforma en peor por ser el procesado apelante único.

5.2. Problema jurídico.

el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.10 limitación, así como la proscripción de reforma en peor por ser el procesado apelante único.

5.2. Problema jurídico.

Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación y definir si fue acertado el fallo impugnado, corresponde a la sala establecer si le asiste razón a la defensa al afirmar que en el presente cas o existió un error de tipo, al desconocer el procesado la edad real de la víctima.

Para tal fin, se analizará lo relacionado con i) El error de tipo y, ii) el caso concreto.

5.3. El error de tipo.

Dicha figura jurídica se analiza en sede de tipicidad subjetiva, es decir, al evaluar el elemento cognoscitivo del dolo en la comisión de la conducta punible y se estructura cuando el agente tiene una discordancia entre lo que sabe y la realidad fenomenológica respecto de uno de los elementos estructurales del tipo penal, por lo que de advertirse su configuración se estaría ante una conducta atípica siempre y cuando el error fuese invencible y, de ser vencible, se condenaría por el remanente culposo si el tipo penal admite tal modalidad.

Aparece regulada en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal de la siguiente manera:

«ARTÍCULO 32. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:11 (…)

10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.

a responsabilidad penal cuando:11 (…)

10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.

Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado». Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ha considerado sobre el error de tipo: «[H]ace referencia al desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancias objetivas del hecho que pertenecen al tipo legal, con independencia de que estas tengan carácter fáctico, de naturaleza descriptiva (cosa, cue rpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario) (CSJ SP, 10 abr. 2013, rad. 40116). Frente a la consecuencia del reconocimiento de un error de tipo vencible, en eventos en que la conducta no se halla prevista en la modalidad culposa, se ha establecido que el mismo conduce a la atipicidad del comportamiento.»20

También se ha señalado:

«Así, en el error de tipo, la persona o autor desconoce el alcance de sus actos en la medida en que supone erróneamente la ausencia de circunstancias constitutivas del delito que sí están presentes en la realidad objetiva donde se desarrolla su acción.

20 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia SP2709 del 2 de octubre de

circunstancias constitutivas del delito que sí están presentes en la realidad objetiva donde se desarrolla su acción.

20 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia SP2709 del 2 de octubre de 2024, radicado 61315, M.P. Myriam Ávila Roldán.12 Por consiguiente, tal error se configura cuando el sujeto activo de la acción desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito y por lo mismo, excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad. Clásicos ejemplos, el que se apodera de cosa mueble ajena (hurto, artículo 239 C.P.), suponiendo que se trata de cosa propia; penetra en habitación ajena (artículo 189 C.P.), creyendo entrar en la propia; o realiza acceso carnal con persona menor de 14 años (artículo 208 C.P.), creyendo que es mayor de edad»21.

En tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en los que son víctimas menores de edad, la Alta Corporación ha considerado que si bien existe una presunción de derecho sobre la incapacidad de los menores de 14 años de ejercer de manera libre vida sexual, ello no significa que no se deba demostrar que el sujeto pasivo de la conducta es menor de 14 años y, que además, esa circunstancia era conocida por el sujeto activo y pese a ello decidió obrar contrario a derecho.22

5.4. Del caso concreto.

En el presente asunto, desde ya anuncia la sala que la sentencia de primera instancia se confirmará al no hallar respaldo en las pruebas practicadas los argumentos presentados por la defensa en el recurso de apelación.

En el presente asunto, desde ya anuncia la sala que la sentencia de primera instancia se confirmará al no hallar respaldo en las pruebas practicadas los argumentos presentados por la defensa en el recurso de apelación.

El argumento principal de la defensa consiste en afirmar que Jhon Walter Restrepo Fructuoso incurrió en un error de tipo

21 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia SP2920 del 30 de junio de 2021, radicado 49686, M.P. Hugo Quintero Bernate. 22 Ibidem.13 al considerar que la menor M.D.S.C tenía 15 años, lo que significaría que se encontraba en edad de consentir una relación sexual, sin embargo, ese señalamiento no encuentra respaldo ni siquiera en la versión que el procesado rindió en el juicio cuando la misma defensora le indagó sobre sí conocía la edad de la víctima, a lo que dijo:

«Defensa: ¿Cuántos años tenía ella?

Procesado: A mi parecer, n unca le pregunté la edad, siempre me dijeron que era menor de edad, pero a mi parecer tenía 14.

Defensa: ¿Nunca supo la edad de ella?

Testigo: No, la verdad nunca me comentaron la edad y pues tampoco tuve mucho interés en saber la edad porque tampoco estaba buscando algo ahí, a la final yo todavía no había terminado de prestar el servicio y estaba simplemente en mi mes de vacaciones, aunque duré bastante, me pasé, por esa razón fue que no pude terminar el servicio militar, porque me sacaron porque pensaron que yo había desertado»23.

Énfasis de la sala.

Ante ese panorama, contrario a lo afirmado por la defensa

bastante, me pasé, por esa razón fue que no pude terminar el servicio militar, porque me sacaron porque pensaron que yo había desertado»23.

Énfasis de la sala.

Ante ese panorama, contrario a lo afirmado por la defensa en el recurso de alzada, en el desarrollo del testimonio del procesado, ingresó información que dejó en evidencia que Jhon Walter Restrepo Fructuoso sabía que M.D.S.C. era menor de edad, pero, además, en su criterio tenía 14 años.

Sin embargo, esa no es la única prueba que se practicó que permite deducir que aquel sí conocía la edad real de M.D.S.C, comoquiera que al juicio acudió José Luis Suárez Rojas -padre de la víctima - y la misma M.D.S.C, quienes fueron precisos al

23 Sesión de juicio oral del 25 de marzo de 2022, récord 10:50 en adelante.14 afirmar que él sí sabía que para esa época -finales de 2014 e inicios de 2015la niña tenía 11 años.

El ciudadano José Luis Suárez Rojas, afirmó que él habló con el procesado para pedirle que se alejara de su hija, quien era una niña, así:

«Fiscalía: ¿Antes de esos hechos habló con el señor Jhon Walter?

Testigo: Sí señor, como lo dije anteriormente en dos ocasiones lo paré al tipo y le hice saber que lo estaba haciendo estaba mal hecho, que tuviera cuidado porque ella no era una mayor de edad sino una niña de 11 a ños y la edad en la que él estaba no era apto para molestar niñas de ese tipo de edad».24

Por su parte, M.D.S.C., además de decir que Restrepo

tuviera cuidado porque ella no era una mayor de edad sino una niña de 11 a ños y la edad en la que él estaba no era apto para molestar niñas de ese tipo de edad».24

Por su parte, M.D.S.C., además de decir que Restrepo Fructuoso era su novio y que tuvieron relaciones sexuales una vez, ante la pregunta de la defensa de si él sabía su edad, ella dijo que este sí sabía que tenía 11 años:

«Defensa: Para esa época usted era una niña de 11 años, ¿usted era consciente cuando accedió a tener relaciones con Jhon Walter?

Testigo: Sí señora Defensa: ¿Cuánto tiempo llevaban de novios?

Testigo: Menos de un año Defensa: Es decir, ¿llevaban más de 6 meses de novios antes de que usted accediera a tener relaciones con él?

Testigo: De relación con él tuve como 7 meses porque mi noviazgo fue a finales de 2014 y cuando tuve relaciones con él fue a med iados de marzo de 2015

Defensa: Cuando ustedes tuvieron relaciones, ¿él la obligó? ¿Fue brusco? ¿La indujo a que tuvieran relaciones o fue libremente y espontáneamente que usted accedió?

24 Sesión de juicio oral del 22 de enero de 2021, récord 35:39 en adelante.15

Testigo: No señora, él no me obligó ni me estrujó ni nada de eso Defensa: ¿Él sabía cuántos años tenía usted para ese momento?

Testigo: Sí señora Defensa: ¿Desde comienzo usted le contó la edad y él supo todo?

Testigo: Sí señora Defensa: ¿No le daba miedo salir con él o tener relaciones con él

Testigo: Sí señora Defensa: ¿Desde comienzo usted le contó la edad y él supo todo?

Testigo: Sí señora Defensa: ¿No le daba miedo salir con él o tener relaciones con él sabiendo que usted era una niña? ¿Era su primera vez? ¿Por qué lo hizo?

Testigo: Lo hice porque lo conocí y pues él me decía palabras bonitas y en ese tiempo uno se ilusionaba con lo que le dijeran entonces por eso accedí a ser novia de él y a tener relaciones con él Defensa: ¿Su familia nunca se enteró que usted tuvo un noviazgo con él y posteriormente tuvieron relaciones sexuales antes de la famosa prueba de embarazo?

Testigo: No señora, una amiga sí les comentó que alguien me estaba molestando, ella se llama Jennifer Martínez, ella sí les comentó y ellos me llamaron la atención, pero pues yo me seguí viendo con él a escondidas»25.

Énfasis de la sala.

Así las cosas, es claro que para finales de 2014 e inicios de 2015, época en que se desarrollaron los hechos, la menor M.D.S.C contaba con 1 1 años, pues según se extrae de las pruebas practicadas, nació el 13 de abril de 2003, situación que como se vio, era conocida por Jhon Walter Restrepo Fructuoso.

Debe recordarse que para demostrar que el agente incurrió en un error de tipo no basta con que el apoderado de la parte realice afirmaciones sin fundamento, sino que, por el contrario estas deben encontrarse respaldadas en las pruebas practicadas, máxime cuando la incapacidad de los menores de 14 años para

en un error de tipo no basta con que el apoderado de la parte realice afirmaciones sin fundamento, sino que, por el contrario estas deben encontrarse respaldadas en las pruebas practicadas, máxime cuando la incapacidad de los menores de 14 años para

25 Sesión de juicio oral del 22 de enero de 2021, récord 01:08:43 a 01:11:13.16 consentir una relación sexual es una presunción de pleno derecho, luego entonces, fácil sería en este tipo de procesos decir que se pensó que la víctima tenía más años, sin ningún tipo de soporte.

Frente a dicha presunción, de antaño la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha mantenido su línea de pensamiento, así:

«La Corte Suprema de Justicia en vigencia del Código Penal de 1980, también sostuvo que se presume de derecho la incapacidad del menor para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad y la invalidez de su consentimiento en aras de la supuesta ausencia de antijuridicidad cuando lo ha prestado. Así advirtió, que:

“Esta presunción, contrario a lo expuest o por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor

encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor Italiano, y l a indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea.

Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para d ecidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en m ateria sexual, ni apuntalar la ausencia17 de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento.»

Tesis que ha mantenido invariable en vigencia de la Ley 599 de 2000, que en su artículo 208 reprodujo el 304 del citado Decreto 100 de 1980, cuyo bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales es lesionado, no obstante, el menor haya consent ido el acceso carnal, por considerarlo inmaduro para asumir sus consecuencias.

Consideró, que:

“En atención a la edad de la víctima, el legislador presume de derecho -lo que implica que no se admita prueba en contrario - que ésta se halla en circunstancias de inferioridad, en un estado de incapacidad que es aprovechado por quien siendo un adulto no encuentra resistencia alguna a su actuar. El abuso se cargaría al autor, por obrar sobre una persona menor de 14 años de edad, que no está en

halla en circunstancias de inferioridad, en un estado de incapacidad que es aprovechado por quien siendo un adulto no encuentra resistencia alguna a su actuar. El abuso se cargaría al autor, por obrar sobre una persona menor de 14 años de edad, que no está en condiciones de a sumir responsablemente el acto sexual. Nada interesaría, para estos fines, que la misma hubiera asentido el hecho, porque para tomar esas decisiones la ley la tiene como inmadura por la edad”.

De lo expuesto, se concluye sin dubitación que contrario a lo afirmado por el demandante, la Sala reconoce que en el tipo penal del artículo 208 existe una presunción de derecho que no admite prueba en contrario, razón por la cual, el bien jurídico tutelado se vulnera efectivamente cuando se accede carnalmente al menor de catorce años aún con su consentimiento.»26

Ahora bien, en criterio de la sala, no hay duda de que el encuentro sexual entre Jhon Walter Restrepo Fructuoso y M.D.S.C sí existió, pues obsérvese como ella misma fue

26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP921 del 6 de mayo de 2020, radicado 50889, M.P. Gerson Chaverra Castro.18 contundente al afirmarlo, al indicar que el procesado le decía que era normal por ser novios, por lo que ella accedió, luego, los padres de la menor se enteraron de la situación al encontrar una prueba de embarazo en el morral de ella, lo que los alertó y dio lugar a que informaran a las autor idades y se realizara el respectivo examen sexológico, que aunque no fue concluyente para respaldar el cargo, tampoco lo descarta, comoquiera que se

lugar a que informaran a las autor idades y se realizara el respectivo examen sexológico, que aunque no fue concluyente para respaldar el cargo, tampoco lo descarta, comoquiera que se encontró un himen integro elástico27.

M.A.S