TSDJ SJG SU - 50001610567120148372101-(07-12-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN

JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente:

LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL

Aprobado por Acta N°. 088

San José del Guaviare, siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).

Acción Apelación sentencia absolutoria Condenado Diego Alexis Martínez Díaz Delitos Acceso carnal violento agravado Radicado 50001610567120148372101 Int. O2023-165 Aprobación Acta N°. 088 del 7 de diciembre de 2023 Decisión Confirma absolución

1. ASUNTO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación propuesto por la Fiscalía, contra la sentencia emitida el 03 de agosto de 2018 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía mediante la que absolvió a Diego Alexis Martínez Díaz por el delito de acceso c arnal violento agravado.

2. FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA

Los hechos ocurrieron en agosto de 2014, cuando Diego Alexis Martínez Díaz recogió en motocarro a M.D.B.G., de 11 años de edad , y la llevó a su vivienda ubicada en la segunda etapa del barrio La Primavera de Inírida, enseguida de un taller de soldadura ; una vez allí , la ingresó a su habitación y procedió a seducirla con besos en el cuello yRadicado N°. 95001600064720210012601 MAMG

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de un taller de soldadura ; una vez allí , la ingresó a su habitación y procedió a seducirla con besos en el cuello yRadicado N°. 95001600064720210012601 MAMG

2 tocamientos; sin embargo, ante la negativa de la menor, Martínez Díaz la tomó por la fuerza, le amarró sus manos a la cama, le quitó la ropa y le introdujo su pene en la vagina, advirtiéndole que no contara lo sucedido a nadie o terminaría la relación.

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 16 de diciembre de 20151, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Inírida impartió legalidad al procedimiento de captura con orden previa a Diego Alexis Martínez Díaz ; avaló la formulación de imputación en su contra por el delito de acceso carnal o actos sexuales con persona puesta en incapacidad de resistir (artículo 210 del C.P.), cargos que no fueron aceptados; finalmente impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.

2. El 17 de febrero de 20162, la Fiscalía 33 Seccional de Inírida radicó escrito de acusación contra Martínez Díaz, el cual fue asignado al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, el cual mediante sesiones del 26 de febrero de3 y 27 de junio de 20164, avaló la acusación en contra del procesado por el delito de acceso carnal violento agravado, por reunir las exigencias de los cánones 337 y 339 del C.P.P.

3. El 20 de octubre de 20165, se realizó la audiencia

procesado por el delito de acceso carnal violento agravado, por reunir las exigencias de los cánones 337 y 339 del C.P.P.

3. El 20 de octubre de 20165, se realizó la audiencia preparatoria en la que se constató el descubrimiento probatorio de la Fiscalía, se descubrieron los elementos materiales probatorios por la defensa, s e realizaron estipulaciones probatorias, se solicitaron las pruebas y se

1 Folios 09 a 16. Cuaderno 03. 2 Folios 2 a 15. Cuaderno 01. 3 Folios 41 a 43. Cuaderno 01. 4 Folios 54 a 56. Cuaderno 01. 5 Folios 75 a 77. Cuaderno 01.Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG

3 decretaron los medios suasorios que superaron el filtro de pertenencia y utilidad, sin que se interpusiera recurso.

4. El juicio oral se llevó a cabo en las sesiones del 16 de enero 6, 17 de enero 7 24 de abril 8 y 13 de junio de 20179, 15 de marzo 10, 09 de mayo 11, 03 de julio 12 y 03 de agosto de 201813, en las cuales se presentó teoría del caso por las partes, se practicaron las pruebas de la Fiscalía y la defensa, se dictó el correspondiente sentido del fallo absolutorio, sin ordenarse la libertad por cuanto ya había sido dispuesta el 22 de enero de 2018 por el Juzgado Quinto Penal del circuito de Villavicencio14, y se dictó la sentencia.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

sido dispuesta el 22 de enero de 2018 por el Juzgado Quinto Penal del circuito de Villavicencio14, y se dictó la sentencia.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 03 de agosto de 2018 , el despacho de primera instancia absolvió a Diego Alexis Martínez Díaz por el delito acceso carnal violento agravado , ya que a su juicio no se arribó a la certeza sobre el conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal.

Para ello, luego de explicar su posición sobre los delitos sexuales y el grado de conocimiento necesario para emitir condena, argumentó que se incorporaron al juicio múltiples declaraciones de la menor víctima, las cuales son consideradas prueba de referencia, por lo que a su juicio imponía del ente acusador una mayor carga investigativa , a fin de acreditar que las circunstancias ocurrieron.

6 Folios 83 a 86. Cuaderno 01. 7 Folios 83 a 86. Cuaderno 01. 8 Folios 105 a 107. Cuaderno 01. 9 Folios 109 a 111. Cuaderno 01. 10 Folios 139 a 140. Cuaderno 01. 11 Folios 163 a 164. Cuaderno 01. 12 Folios 165 a 166. Cuaderno 01. 13 Folios 169 a 170. Cuaderno 01. 14 Folio 134. Cuaderno 01.Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG

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En ese sentido, resaltó la declaración del médico que hizo la valoración sexológica, al hallar un himen elástico o

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En ese sentido, resaltó la declaración del médico que hizo la valoración sexológica, al hallar un himen elástico o complaciente, lo que dificultó confirmar o descartar la ocurrencia del hecho; empero, cuestionó la imparcialidad del galeno para favorecer a la víctima , quien finalizado el examen, dio información reservada al padre de la menor ; asimismo, consideró que el medio de prueba no hizo aporte para corroborar la información, al no ahondar en aspectos como la violencia. Igualmente, sobre la entrevista de la víctima, cuestionó que no se hubiere dejado registro de la misma y que se basara en un escrito, donde no se conoce lo fidedigno de su contenido ; por ello, les restó credibilidad y expuso la falta de prueba de corroboración, máxime si hubiere ocurrido, le generaría secuela a la víctima.

De otro lado, al referir la corroboración en este tipo de asuntos, resaltó que las pruebas de descargo acreditaron un interés de la víctima en perjudicar al acusado por no acceder a una relación, aspecto que consideró no derruido por la Fiscalía, pero si probado cuando los testigos indicaron conocer las intenciones y amenazas de la víctima sobre el encartado. Asimismo, explicó que por la espontaneidad y fluidez, dichos testigos no presentaron una declaración en pro del procesado, máxime su c ongruencia, pese a los esfuerzos del ente persecutor en restarles credibilidad. Además, resaltó la declaración del psicólogo de la defensa, por haber evidenciado las fallas en las pruebas de cargo y

pro del procesado, máxime su c ongruencia, pese a los esfuerzos del ente persecutor en restarles credibilidad. Además, resaltó la declaración del psicólogo de la defensa, por haber evidenciado las fallas en las pruebas de cargo y tener claros los conceptos jurisprudenciales sobre la declaración de la menor y su valoración.

Finalmente, cuestionó la falta de pruebas para acreditar la teoría del caso de Fiscalía; especialmente la declaración de la menor víctima, quien a su ju icio aportó informaciónRadicado N°. 95001600064720210012601 MAMG

5 improbable. Asimismo, indicó que existió duda sobre el lugar de ocurrencia de lo s hechos, circunstancia que aumentó la duda si se tiene en cuenta la poca probabilidad de haber estado sólo víctima y acusado en la casa. En igual sentido, al cuestionar la deficiencia investigativa de la Fiscalía, argumentó que la condena no se puede basar solo en prueba de referencia y que las pruebas no lograron corroborar los dichos de la menor; por ello, al no existir plena certeza de la comisión del hecho, deben resolverse tales dudas a favor del procesado por medio de sentencia absolutoria.

5. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión, la Fiscalía solicitó revocar la absolución y en su lugar se condene al procesado por el delito de acceso carnal violento agravado. Para ello, indicó que el acusado conocía a la familia de la víctima, lo que propició el espacio para el acto libidinoso; sin embargo, pese a contar sólo con la declaración de la víctima, el Fallador de

que el acusado conocía a la familia de la víctima, lo que propició el espacio para el acto libidinoso; sin embargo, pese a contar sólo con la declaración de la víctima, el Fallador de Primer Grado le restó credibilidad.

Asimismo, argumentó que la sentencia no tuvo en cuenta el principio pro infans y la s reglas del Código de infancia de donde se le debe dar prelación a lo sustancial sobre lo procesal, dándole credibilidad a la declaración de la menor, la cual fue corroborada por los demás medios de prueba; asimismo, soportó este aspecto en el principio convencional y constitucional de interés superior del menor.

Además de ello, cuestionó que las intrascendentes dudas presentadas por la víctima fueran suficientes para desacreditarla, junto con los demás medios de prueba, imponiendo así una tarifa legal para condenar. Asimismo, cuestionó la falta de activación de facultades oficiosas porRadicado N°. 95001600064720210012601 MAMG

6 parte del Juez al intervenir en el interrogatorio para buscar la verdad, bajo el interés superior del menor.

Finalmente, al realizar un recuento de las pruebas practicadas, resaltó que la norma no exige que se deba grabar la entrevista, máxime permite que sea escrito, como ocurrió en este caso, donde la investigadora plasmó en el escrito lo declarado por la víctima.

6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

De manera previa, es pertinente indicar el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia establecido mediante los fallos 44956 del 17 de junio de 2015, 46837 del

6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

De manera previa, es pertinente indicar el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia establecido mediante los fallos 44956 del 17 de junio de 2015, 46837 del 7 de octubre de 2015, 58023 del 6 de octubre de 2021 y 61808 del 23 de agosto de 2023, en los que se indicó la necesidad de delimitar el objeto de impugnación para concretar los tópicos a tratar en segunda instancia.

Por ello, la Sala ordenará la decisión de la siguiente manera: (i) breve explicación sobre los hechos jurídicamente relevantes; (ii) grado de conocimiento para emitir condena; (iii) estructura del delito de acceso carnal violento; (iv) reiteración sobre el valor probatorio de las declaraciones anteriores; y (v) caso concreto

1. Breve explicación sobre la debida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes.

1.1. Al respecto, se tiene que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa desde su primer pronunciamiento en la sentencia 34022 del 8 de junio del 2011 y, hasta el más reciente, esto es la sentencia 59994 del 15 de marzo de 2023, que la debida estructuración de losRadicado N°. 95001600064720210012601 MAMG

7 hechos jurídicamente relevantes se erige necesaria para garantizar los derechos al debido proceso y a la defensa, aspecto de toral magnitud, que en caso tal de desconocerse, conllevaría a la invalidación de la actuación procesal, por vulnerarse garantías de índole fundamental.

garantizar los derechos al debido proceso y a la defensa, aspecto de toral magnitud, que en caso tal de desconocerse, conllevaría a la invalidación de la actuación procesal, por vulnerarse garantías de índole fundamental.

En ese sentido, la Sentencia 54658 del 10 de marzo de 2021 expuso lo siguiente:

“La Sala de manera reiterada, ha señalado que para la construcción de los hechos jurídicamente relevantes es imprescindible que: (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica; (ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la im putación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación con cierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación – entendida en sentido amplio -, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación.”

Por ello, el hecho jurídicamente relevante se puede considerar como una circunstancia de tiempo, modo y lugar, que se acompasa jurídica, fáctica y personalmente con la descripción típica dispuesta por el legislador para la configuración de uno u otro punible; es decir, la Fiscalía, como única entidad facultada para calificar y adecuar conductas, debe constituir el hecho de tal forma en que se

descripción típica dispuesta por el legislador para la configuración de uno u otro punible; es decir, la Fiscalía, como única entidad facultada para calificar y adecuar conductas, debe constituir el hecho de tal forma en que se puedan observar todos los aspectos del delito que pretende acusar, circunstanciando la conducta en el pl ano naturalístico y colocando de presente los enunciados normativos que permitan construir el concepto bajo estudio.

1.2. Asimismo, según el estudio convencional de la figura en comento, los hechos acusados deben reunir las siguientes exigencias:Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG

8 Deben ser claros, es decir, ser un razonamiento de fácil comprensión al punto que no genere confusiones; deben ser detallados, es decir, ser descrito de manera minuciosa fáctica y jurídicamente, además de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, con el señal amiento íntegro de los elementos del tipo objetivo y subjetivo; deben ser precisos, es decir, ser explicado con tan singulares méritos en aras de obtener la claridad necesaria sobre el objeto del debate, no pueden existir inquietudes sobre lo narrado; deben ser expresos, es decir, haber absoluta claridad, ya que la fiscalía tiene los métodos inductivos para hacer comprender al procesado los hechos acusados, siendo narrados de manera explícita y fácil comprensión; debe ser integral , es decir, contener to dos los elementos dogmáticos del delito; debe precisar la causa, es decir, puntualizar cual fue la conducta, ya sea por acción o por omisión; debe haber una caracterización del delito, es decir, que no puede existir un

contener to dos los elementos dogmáticos del delito; debe precisar la causa, es decir, puntualizar cual fue la conducta, ya sea por acción o por omisión; debe haber una caracterización del delito, es decir, que no puede existir un hecho jurídicamente relevante sin esa caracterización que la describe como delito.

Lo anterior, deviene de algunos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en asuntos tales como el Caso Almonacid Arellano vs chile, Caso Petro Urrego vs Colombia, Caso Fernández Prieto vs Argentina, caso Fermín Ramírez vs Guatemala y caso Barreto Leiva Vs Venezuela, en los que se indica la necesidad del control difuso de convencionalidad por parte de los jueces, específicamente sobre lo que se considera una acusación así como la debida f ormación y estructuración de los hechos jurídicamente relevantes en el marco de un proceso en que el Estado ejerza en ius puniendi, esto es, un procedimiento de naturaleza sancionatoria penal.

1.3. En ese sentido, aprovecha la Sala para hacer unRadicado N°. 95001600064720210012601 MAMG

9 llamado de atención al representante del ente acusador, para que en lo sucesivo realice la conformación correcta de los hechos jurídicamente relevantes que permitan al procesado conocer de manera concreta los hechos que se le acusan; asimismo, a los Jueces de contr ol de garantías y conocimiento de este Distrito Judicial, para que, sin que se invadan las esferas funcionales, realicen los controles formales y direccionamientos de audiencia que propendan por la claridad de los hechos.

conocimiento de este Distrito Judicial, para que, sin que se invadan las esferas funcionales, realicen los controles formales y direccionamientos de audiencia que propendan por la claridad de los hechos.

Lo anterior, por cuanto fue diáfano que la presentación de los hechos jurídicamente relevantes en la imputación y acusación, por demás farragosa, devino confusa y enredada, comunicando circunstancias indicadoras que no tenían que ver con el proceso, incluso llegando al punto de insertar contenidos de medios de prueba y actos de investigación, lo cual denota lo anti -técnico de la actuación, máxime la información de las p ruebas s ólo debería conocerse por el Juez de Conocimiento en el juicio oral.

2. Sobre el grado de conocimiento para condenar

2.1. El artículo 381 del C.P.P. estableció el grado de conocimiento necesario al que se debe arribar para dictar sentencia condenatoria; para ello, dispuso lo siguiente:

“CONOCIMIENTO PARA CONDENAR . Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.”

2.2. Asimismo, Corte Suprema de Justicia en Sentencia 43262 del 16 de abril de 2015, dejó claridad sobre la ausencia de necesidad de exigir como un grado deRadicado N°. 95001600064720210012601 MAMG

10 conocimiento para condenar una certeza absoluta; por el

ausencia de necesidad de exigir como un grado deRadicado N°. 95001600064720210012601 MAMG

10 conocimiento para condenar una certeza absoluta; por el contrario, señaló que debe lograrse “certeza relativa”, consistente en la superación de dudas razonables, entendidas estas como aquellas inquietudes que logran revestir de incertidumbre suficiente aspectos sustanciales tales como la existencia del delito o la participación del procesado en el mismo, y en caso tal de presentarse, estas deben resolverse a favor del procesado, con su consecuente fallo absolutorio.

Aunado a ello, la misma Corporación en sentencia 45272 del 26 de junio de 2019, expuso lo siguiente:

“puede predicarse la existencia de duda razonable cuando durante el debate probatorio se verifica la existencia de una hipótesis, verdaderamente plausible, que resulte contraria a la responsabilidad penal del procesado, la atenúe o incida de alguna otra forma que resulte relevante (SP 1467, 12 oct. 2016, Rad. 37175, entre otras).

Por la dinámica propia del sistema regulado en la ley 906 de 2004, las hipótesis que potencialmente pueden generar duda razonable pueden ser propuestas por la defensa.

Sin embargo, no puede descartarse que, como en este caso, dicha hipótesis esté implícita en la acusación y/o sea detectada por el juez durante el juicio oral, así las partes no hagan expresa alusión a ella.”

En ese sentido, en caso de presentarse vaciles suficientes sobre aspectos tales como la participación del acusado en el

durante el juicio oral, así las partes no hagan expresa alusión a ella.”

En ese sentido, en caso de presentarse vaciles suficientes sobre aspectos tales como la participación del acusado en el hecho o la existencia misma de la circunstancia jurídicamente relevante, es obligación del Juez dar aplicación al principio in dubio pro reo, que se traduce, como se indicó anteriormente, en que dichas dudas deban resolverse a favor del encartado, ya que genera en la esfera de lo procesal una hipótesis plausible que desdibuja la razonabilidad en el conocimiento para sancionar.

2.3. Finalmente, lo anterior debe ser logrado por parte de la Fiscalía al momento de practicar sus pruebas,Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG

11 materializando así la función constitucional que le ha sido encomendada, sin que sea dable la inversión de dicha carga de prueba a las demás partes procesales, en relación a la estructura dogmática dispuesta por el legislador, esto es, que se presente una conducta típica, antijurídica y culpable.

3. Estructura del delito de acceso carnal violento

El delito en mención se encuentra descrito en el artículo 209 y los numerales dos, cuatro y siete del canon 211 del Código Penal, que indican lo siguiente:

“Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de 12 a 20 años.

Circunstancias de agravación punitiva . Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera

prisión de 12 a 20 años.

Circunstancias de agravación punitiva . Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:

4. Se realizare sobre persona menor de 14 años.

7. Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial , ocupación u oficio.”

3.1. Sobre su estructura típica , tiene sujeto s activo y pasivo indeterminados, ya que no requiere cualificación alguna para su comisión; tiene un verbo rector simple, esto es acceder carnalmente, definido por el artículo 212 del C.P. así: “Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto” ; finalmente, posea una tipicidad subjetiva eminentemente dolosa.

3.2. Respecto al carácter violento del delito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 56244 del 7 de junio de 2023, recordó lo siguiente:Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG

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“El delito de acceso carnal violento constituye una de las formas típicas de violación, ubicado en el capítulo primero del título IV del C.P., mientras que el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años constituye una de las formas típicas de actos sexuales

típicas de violación, ubicado en el capítulo primero del título IV del C.P., mientras que el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años constituye una de las formas típicas de actos sexuales abusivos, ubicado en el capítulo segundo del mismo título del C.P.

Aunque se trata, en ambos casos, de agresiones sexuales, su significado y formas de realización son diferentes. Al respecto, en CSJ SP2650, 5 mar. 2014, rad. 41778, la Sala precisó:

La diferencia fundamental entre los delitos sexuales violentos, como los consagrados en los artículos 205 (acceso carnal violento) y 206 (acto sexual violento) del Código P enal, y los abusivos, esto es, los artículos 208 (acceso carnal abusivo con menor de catorce14años) y 209 (actos sexuales con menor de catorce -14años) del referido estatuto sustantivo, radica en que los primeros se realizan gracias al elemento típico de la violencia, mientras que en los segundos concurre el consentimiento del sujeto pasivo de la conducta . Así lo explicó la Sala en el fallo CSJ SP, 20 oct. 2010, rad. 33022:

…

En lo concerniente a la violencia como elemento típico de los delitos sexuales, la Corte ha señalado que, en aras de establecer su configuración, la acción del sujeto activo no sólo debe ser analizada de una manera ex ante, sino que desde ese punto de vista tiene que concluirse idónea para subyugar la voluntad de la víctima. Esto se sostuvo en la sentencia CSJ SP, 23 sept. 2009, rad. 23508:

analizada de una manera ex ante, sino que desde ese punto de vista tiene que concluirse idónea para subyugar la voluntad de la víctima. Esto se sostuvo en la sentencia CSJ SP, 23 sept. 2009, rad. 23508:

El factor de la violencia en el delito de acceso carnal violento debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida.

(…)

Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso carnal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determ ine su realización.

En este orden de ideas, si al momento de valorar ex ante la acción emprendida por un sujeto a quien se le atribuye unRadicado N°. 95001600064720210012601 MAMG

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realización.

En este orden de ideas, si al momento de valorar ex ante la acción emprendida por un sujeto a quien se le atribuye unRadicado N°. 95001600064720210012601 MAMG

13 delito sexual no es posible predicar algún acto que implique agresión física, fuerza bruta, intimidación, constreñimiento u otra vía de hecho dirigida a doblegar la voluntad de la víctima, no podrá atribuírsele la conducta punible de acceso carnal violento ni cualquier otro comportamiento típico o modalidad delictiva en la cual se incluya el elemento de la violencia” (Negrillas fuera del texto original)

4. Declaraciones anteriores y su valor probatorio.

4.1. Al respecto, en el proceso penal acusatorio, prueba es aquella que se practique en juicio oral; para ello, el canon 16 de l C .P.P. indica “En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante e l juez de control de garantías”.

En igual sentido, en relación a las disposiciones generales de la práctica de la prueba, el artículo 379 indica que “El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional”.

generales de la práctica de la prueba, el artículo 379 indica que “El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional”.

4.2. En tonces, siguiendo los principios citados con antelación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 58617 del 26 de abril de 2023, recordó la naturaleza de aquellos medios de prueba que no se practican de forma directa ante el Juez de Conocimiento, especialmente las declaraciones anteriores:

“Responde lo anterior a que la posibilidad de utilizar declaraciones anteriores al juicio oral como medio de prueba implica, generalmente, aparte de la limitación a la inmediación que debe tener el juez con los medios de conocimiento que servirán de base a la sentencia, la afectación del derecho a la confrontación del testigo, que supone la posibilidad de asegurar la comparecencia al juicio de los testigos de cargo y, con ello, la oportunidad deRadicado N°. 95001600064720210012601 MAMG

14 interrogarlos o hacerlos interrogar y de controlar el interrogatorio.

De allí que las declaraciones rendidas por fuera del escenario del juicio oral y público en principio no tienen el carácter de pruebas y únicamente en situaciones excepcionales pueden ser incorporadas al juicio con fines demostrativos, bajo el cumplimiento de las exigencias previstas en la ley para tal efecto.

Según lo previsto en los artículos 392, literal d, y 393, literal b, de la Ley 906 de 2004, las declaraciones rendidas por fuera del juicio pueden utilizarse con dos finalidades: (i) para refrescar memoria

Según lo previsto en los artículos 392, literal d, y 393, literal b, de la Ley 906 de 2004, las declaraciones rendidas por fuera del juicio pueden utilizarse con dos finalidades: (i) para refrescar memoria del testigo durante su interrogatorio o (ii) para impugnar credibilidad en el contrainterrogatorio.

Tales declaraciones pueden constituir medio de prueba en dos circunstancias excepcionales: i) ante la indisponibilidad del testigo, artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (prueba de referencia); y ii) cuando el declarante comparece al juicio para modificar sustancialmente su versión anterior o retractarse de ella (testimonio a djunto). En estos eventos, para su incorporación resulta imperativo el agotamiento del trámite previsto como garantía del debido proceso probatorio.

4.3. En ese orden de ideas, en relación al tema que le ocupa a la Sala, se impone pertinente recordar que los cánones 437 y 379 del C.P.P. definen a la prueba de referencia como toda declaración que no se practique en el juicio oral y que se use para probar o excluir algunos elementos del delito, siempre y cuando se soporte su imposibilidad para comparecer al proceso; asimismo, su admisibilidad debe obedecer a un criterio excepcional, ya que, por la falta de comparecencia del testigo, se flexibilizan los principios de contradicción e inmediación.

Asimismo, en materia de declaración de menores de edad en delitos sexuales, la Corte Suprema de Justicia en sentencia 56342 del 21 de julio de 2021 , recordó que como contrapeso, a la prueba de referencia se le impone una tarifa negativa que le resta peso probatorio, así

edad en delitos sexuales, la Corte Suprema de Justicia en sentencia 56