TSDJ SJG SU - 94001318900120158014901-(08-08-2024)

1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN

JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra

Radicado: 94001318900120158014901

Procesado: Ángel Enrique Camico Torcuato Delito: Acceso carnal violento Decisión: Revoca Tipo de decisión: Sentencia ordinaria.

Procedimiento: Ley 906 de 2004.

Aprobado por Acta n.° 057 de 2024

San José del Guaviare, ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

I. ASUNTO POR DECIDIR

Resuelve la Corporación el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Ángel Enrique Camico Torcuato en contra de la sentencia condenatoria proferida del 4 de marzo de 2016, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, mediante la cual lo condenó a la pena principal de 12 años de prisión y a las accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable del delito de acceso carnal violento.2

II. ANTECEDENTES.

2.1 Fácticos.

De acuerdo con la acusación, el 12 de abril de 2015 sobre las 03:05 horas, Ángel Enrique Camico Torcuato accedió de manera carnal por vía vaginal a Diana Patricia Martínez Zúñiga de 24 años, en el sector conocido como «La Piedra» en el puerto

las 03:05 horas, Ángel Enrique Camico Torcuato accedió de manera carnal por vía vaginal a Diana Patricia Martínez Zúñiga de 24 años, en el sector conocido como «La Piedra» en el puerto de la comunidad de Paujil del municipio de Inírida, al interior de un motocarro en el que ambos se desplazaban.

Por voces de auxilio de la agredida, una ciudadana dio aviso a la Policía Nacional, acudiendo al lugar dos funcionarios que dieron captura al procesado.

2.2 Procesales.

2.2.1. Por estos hechos, el 13 de abril de 2015 el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Inírida, Guainía , presidió las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su lugar de residencia1.

La Fiscalía le imputó a Ángel Enrique Camico Torcuato el delito de acceso carnal violento previsto en el artículo 205 del Código Penal, en calidad de autor.

1 Expediente digital, PrimeraInstancia, 01ExpedienteDigital, folios 31 y 32.3

2.2.2. El 1 0 de julio siguiente, la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación 2, que por competencia le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, que el 16 de julio siguiente realizó la formulación de acusación3.

2.2.3. El 24 de noviembre de 2015 se evacuó la audiencia preparatoria4.

Guainía, que el 16 de julio siguiente realizó la formulación de acusación3.

2.2.3. El 24 de noviembre de 2015 se evacuó la audiencia preparatoria4.

2.2.4. El 9 de febrero se instaló el juicio oral, oportunidad en la que se presentaron las estipulaciones probatorias, las partes presentaron sus teorías del caso y se practicaron los testimonios de He nry Eduardo Ruiz Peña, Diana Patricia Martínez Zúñiga, Leonardo Antonio Ordoñez Valencia, Raquel Eunice Maldonado Rodríguez , Edwin Alberto Bello Muñoz y Katerin Liliana Ramos Cárdenas.5

2.2.5. Al día siguiente, se evacuaros los testimonios de Jennifer Escobar Páez y Josué Mauricio Palacios Huertas6 y el 11 de febrero de 2015 se presentaron los alegatos de conclusión, se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal7.

2.2.6. El 4 de marzo de 2016 8 se emitió la sentencia condenatoria sobre la que se fundamenta la impugnación

2 Expediente digital, PrimeraInstancia, 01ExpedienteDigital, folios 1 al 7. 3 Expediente digital, PrimeraInstancia, 01ExpedienteDigital, folios 40 al 42. 4 Expediente digital, PrimeraInstancia, 01ExpedienteDigital, folios 67 y 68. 5 Expediente digital, PrimeraInstancia, 01ExpedienteDigital, folios 77 al 81. 6 Expediente digital, PrimeraInstancia, 01ExpedienteDigital, folios 82 al 84.

5 Expediente digital, PrimeraInstancia, 01ExpedienteDigital, folios 77 al 81. 6 Expediente digital, PrimeraInstancia, 01ExpedienteDigital, folios 82 al 84. 7 Expediente digital, PrimeraInstancia, 01ExpedienteDigital, folios 85 al 87. 8 Expediente digital, PrimeraInstancia, 01ExpedienteDigital, folios 137 al 152.4

propuesta por la defensa y que le corresponde resolver a esta Corporación.

2.2.7. El recurso de alzada junto con el proceso se remitió para su resolución a la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, correspondiéndole al Despacho 02 de esa Corporación, que la recibió el 7 de abril de 20169.

2.2.8. No obstante, en atención a la creación del Despacho 04 de esa misma Sala Penal median te Acuerdo PCSJA20-11650 del 28 de octubre de 2020, en orden del 15 de marzo de 2021 el Despacho 02 remitió la actuación al Despacho 04 para resolver la alzada10.

2.2.9. A su vez, el 29 de agosto de 2022 con ocasión del Acuerdo PCSJA22-11975 del 28 de julio de 2022 mediante el cual se creó el Despacho 05 de la misma sala, se dispuso la remisión de la actuación11.

2.2.10. Por último, el 8 de marzo de 2023 el Despacho 05 del Tribunal en mención, ante la creación del Distrito Judicial de San José del Guaviare mediante Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022 ordenó la remisión del expediente, por competencia territorial, a esta Corporación12.

San José del Guaviare mediante Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022 ordenó la remisión del expediente, por competencia territorial, a esta Corporación12.

9 Expediente digital, SegundaInstancia, 01ExpedienteDigital, folio 2. 10 Expediente digital, SegundaInstancia, 01ExpedienteDigital, folio 12. 11 Expediente digital, SegundaInstancia, 01ExpedienteDigital, folio 13. 12 Expediente digital, SegundaInstancia, 01ExpedienteDigital, folios 19 y 20.5

III. LA DECISIÓN APELADA13.

El 4 de marzo de 2016, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía emitió la sentencia condenatoria.

Luego de realizar algunas argumentaciones frente a la naturaleza de la conducta punible enrostrada, exp uso los argumentos que justificaban el sentido del fallo condenatorio anunciado.

Trajo a colación los testimonios de los patrulleros Leonardo Ordoñez Valencia y Henry Eduardo Ruiz Peña, quienes acudieron al lugar de los hechos sobre las 03:05 horas con ocasión de la información reportada por la central de radio y encontraron a dos personas -un hombre y una mujer - al inte rior de un motocarro, manifestándoles en ese momento la fémina que había sido violentada en su integridad sexual por el hombre que se encontraba con ella, quien manifestó llamarse Ángel Enrique Camico Torcuato, razón por la cual lo capturaron.

También aludió la juzgadora la denuncia realizada por la víctima -Diana Patricia Martínez Zúñigaen la que indicó que se encontraba departiendo con amigos la noche anterior y para

También aludió la juzgadora la denuncia realizada por la víctima -Diana Patricia Martínez Zúñigaen la que indicó que se encontraba departiendo con amigos la noche anterior y para regresar a sus hogares se desplazaron en el motocarro conducido por el procesado, quien después de dejar a los demás, la llevó a ella al sitio conocido como La Piedra del Paujil y la violó, todo ello haciendo uso de la fuerza física.

13 Expediente digital, PrimeraInstancia, 01ExpedienteDigital, folios 137 al 152.6

Resaltó la jueza que la víctima también le contó lo sucedido a la trabajadora social Raquel Eunice Mald onado Rodríguez y a la psicóloga Katherin Liliana Ramos Cárdenas, concluyendo la última, que la víctima presentaba una afectación emocional y física y, por tanto, su impresión diagnóstica es que podía tratarse de un presunto abuso sexual.

También hizo alu sión al funcionario que realizó la fijación fotográfica al lugar de los hechos, a la doctora Jennifer Escobar Páez que realizó el examen sexológico a la víctima y al doctor Josué Mauricio Palacios Huertas , que acudió con el fin de desacreditar las conclusiones de la primera.

Sin embargo, optó la falladora de primer nivel por decir que la versión de la víctima fue probada por cada una de las personas que acudió al juicio oral y, por tanto, decidió darle credibilidad a lo concluido por la médica de la Fiscalía.

Así, c onsideró probados los requisitos legales para emitir

que acudió al juicio oral y, por tanto, decidió darle credibilidad a lo concluido por la médica de la Fiscalía.

Así, c onsideró probados los requisitos legales para emitir fallo condenatorio en contra del procesado y concluyó que Ángel Enrique Camico Torcuato era responsable de la conducta punible de acceso carnal violento y, por tanto, lo condenó a la pena de 12 años de prisión , al haberse ubicado en el cuarto mínimo de movilidad, mismo lapso por el que impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

No reconoció la suspensión de la ejecución de la pena por cuanto la pena impuesta excedió los 4 años y no concedió la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B ibidem por que la pena mínima del delito superaba los 8 años.7

IV. EL RECURSO DE ALZADA.

4.1. La defensa.14

Afirmó que la víctima mintió, pues dijo haber ingerido 10 cervezas y ello se plasmó en el dictamen médico legal de la Dra. Jennifer Escobar Páez, sin embargo, en uso del contrainterrogatorio la defensa había demostrado que todos los hallazgos clínicos de Diana Patricia correspondían a los de un a persona que no estaba embriagada y, que incluso el perito de la defensa había evidenciado que de ser cierta la información aportada por aquella, debió arrojar nivel de embriaguez grado III y no grado I como ocurrió, luego entonces, al haber mentido ante varios profesionales, debió descartarse su versión por parte de la jueza.

Agregó que , si no era cierto que Diana Patricia estaba

y no grado I como ocurrió, luego entonces, al haber mentido ante varios profesionales, debió descartarse su versión por parte de la jueza.

Agregó que , si no era cierto que Diana Patricia estaba ingiriendo bebidas alcohólicas desde las 7:00 p. m., no era posible establecer que estaba haciendo en el motocarro en el que ocurrieron los hechos.

Por otro lado, consideró el recurrente que los testimonios de las profesionales en psicología y trabajo social fueron irrelevantes, por cuanto los códigos T742, T743 y T632 corresponden a la clasificación internacional de la atención de urgencias y no a conclusiones forenses, además porque no explicaron los fundamentos de los dictámenes y, porque el llanto y la profunda afectación emocional no son concluyentes de violencia sexual, sino que también podrían corresponder a

14 Expediente digital, PrimeraInstancia, 01ExpedienteDigital, folios 157 al 163.8

síntomas psicológicos de situaciones traumáticos como: violencia intrafamiliar, ruptura de una relación de pareja u otros, es decir, que nada aportaron para el esclarecimiento de los hechos.

También afirmó que se desvirtuó a la perito de medicina forense, por cuanto concluyó que la víctima presentaba un himen integro no elástico, a pesar de que esta ya había tenido un parto, lo cual, era un absurdo.

Frente a las demás lesiones encontradas en el cuerpo de la víctima, indicó que un mordisco era compatible con una relación sexual consentida; las laceraciones, por su pa rte, eran el resultado de contacto de dos cuerpos en deslizamiento y, por

Frente a las demás lesiones encontradas en el cuerpo de la víctima, indicó que un mordisco era compatible con una relación sexual consentida; las laceraciones, por su pa rte, eran el resultado de contacto de dos cuerpos en deslizamiento y, por tanto, el testimonio de la Dra. Jeniffer debió descartarse por su demostrada falta de idoneidad.

Por último, resaltó que los policiales que acudieron al lugar de los hechos, recon ocieron en el juicio que no era cierto lo plasmado en el informe de que habían encontrado al procesado encima de la víctima.

Por tanto, consideró que no existían elementos suficientes para cimentar una sentencia condenatoria y, por tanto, deprecó la absolución de su representado.

4.2. No hubo pronunciamiento de no recurrentes.9

V. CONSIDERACIONES.

5.1. Competencia.

La Corporación es competente para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, en virtud de lo establecido en los artículos 34 -1 y 42 del Código de Procedimiento Penal15.

Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación, así como la proscripción de reforma en peor por ser el procesado apelante único.

5.2. Problema jurídico.

Para dirimir las contro versias propuestas en la impugnación y definir si fue acertado el fallo impugnado,

procesado apelante único.

5.2. Problema jurídico.

Para dirimir las contro versias propuestas en la impugnación y definir si fue acertado el fallo impugnado, corresponde establecer si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado.

Para tal fin, se analizará lo relacionado con i) la garantía fundamental de la presunción de inocencia; ii) la prueba de referencia y, iii) lo probado en el proceso.

15 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22 -12028 del 19 de dic iembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.10

5.3. De la garantía fundamental de la presunción de inocencia.

Colombia, como nación, se funda en el respeto de la Dignidad humana, pilar fundamental del Estado social y democrático de derecho que pregona el artículo 1º de la Constitución Política de 1991. La función punitiva estatal está sometida a similar principio, razón por la cual los artículos 1° de la Ley 599 de 2000 y 1º de la Ley 906 de 2004 establecen el respeto por la dignidad humana como el fundamento y límite de la acción sancionadora.

Los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad,

la Ley 599 de 2000 y 1º de la Ley 906 de 2004 establecen el respeto por la dignidad humana como el fundamento y límite de la acción sancionadora.

Los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad, de permitir la participación de todos y todas en la toma de decisiones que les afectan y de asegurar la convivencia pacífica y el orden justo (art. 2º Superior), requiere, sin duda, de un plexo de garantías que informan la actividad pública y que son límite de los abusos de las autoridades.

En materia penal, esos principios son la fuente de interpretación, la esencia del sistema penal y prevalecen sobre las demás normas contenidas en los códigos penales16.

Entre ellos la presunción de inocencia se erige como parte del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 Constitucional), como norma rectora y como la mayor limitante al ius puniendi. Sólo el conocimiento exento de duda, propio de la certeza probatoria respecto de las categorías del delito,

16 Cfr. Artículos 13 C.P y 24 C.P.P.11

permitirán derruir la presunción de inocencia y emitir la sentencia que contiene el condigno castigo por la acción criminal.

Al respecto indica la Corte Suprema de Justicia en SP12772-2015:

«De esa manera, la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que “una persona es

diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que “una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori”.17

En efecto, los incisos segundo y tercero del artículo séptimo del Código de Procedimiento Penal, con claridad precisan que “corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal , y que “En ningún caso podrá inv ertirse esta carga probatoria”. Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14 -2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2).»

Para emitir sentencia condenatoria, indica el precepto 381 del Código de Procedimiento Penal, se requiere la existencia de pruebas que conduzcan al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.

17 Cfr. Corte Constitucional sentencia C-205-0312

Esa muy alta carga probatoria es la función desig nada a la Fiscalía General de la Nación por mandato del artículo 250 Superior, se explica a partir de la desigual relación que existe entre el Estado y el individuo quien sólo cuenta con los derechos

Esa muy alta carga probatoria es la función desig nada a la Fiscalía General de la Nación por mandato del artículo 250 Superior, se explica a partir de la desigual relación que existe entre el Estado y el individuo quien sólo cuenta con los derechos y garantías establecidas en la Constitución y la Ley.

Si el ente acusador no logra probar con el conocimiento requerido de una o varias de las categorías dogmáticas de la conducta punible, la necesaria decisión será la de absolver en tanto que las dudas demostrativas impedirían ese conocimiento pleno y cierto.

5.4. La prueba de referencia.

Sea lo primero indicar, que en esta oportunidad la Sala hace referencia a la prueba de referencia por cuanto analizada la sentencia de primer grado, se evidenció que a un cuando la víctima acudió al juicio oral, en desarrollo de la diligencia manifestó no querer declarar ni recordar lo sucedido, razón por la cual, su versión ingresó por la lectura que de la denuncia realizó el representante de la fiscalía, lo que impone que se analice si aquel proceder resultó acertado.

Recuérdese que los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal - establecieron como principio rector del proceso penal, la inmediación, que significa que s ólo será prueba, la que haya sido producida e incorporada al juicio oral en debida forma, esto es, de manera púbica, oral, concentrada y sujeta a contradicción y confrontación ante el juez de conocimiento.13

Sin embargo, dicho principio encuentra sus excepciones, en la prueba anticipada, en la prueba de referencia y en el testimonio adjunto, siendo la primera la que ocupará la atención

de conocimiento.13

Sin embargo, dicho principio encuentra sus excepciones, en la prueba anticipada, en la prueba de referencia y en el testimonio adjunto, siendo la primera la que ocupará la atención de la Sala en esta oportunidad.

Con la finalidad de comprender qu é es la prueba de referencia, es necesario traer a colación el artículo 437 de la misma norma, que establece:

«ARTÍCULO 437. NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».

Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral e stá supeditada a la indisponibilidad del testigo -salvo en los casos de niños, niñas y adolescentes18-.

A su vez, esa indisponibilidad puede ser física -literales a), b), c) y d) del artículo 438 ibidemo jurídica, que se presenta cuando el declarante es tá disponible en la audiencia de juicio oral, pero es renuente, se retracta o modifica su versión, dándosele en el último caso el tratamiento del testimonio adjunto19.

18 Víctimas de delitos sexuales, en los cuales, ellos pueden estar disponibles y, sin embargo, la prueba de referencia también puede valorarse si es correctamente incorporada. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP337-2023 del 16 de agosto de 2023. Radicado 56902.

de referencia también puede valorarse si es correctamente incorporada. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP337-2023 del 16 de agosto de 2023. Radicado 56902. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 126 del 7 de febrero de 2024, radicado 61317, M.P. Myriam Ávila Roldán.14

Frente a la forma de introducción de la prueba de referencia, se ha establecido el siguiente procedimiento:

«“(i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004; (ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal ex cepcional de admisibilidad; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria (cuando para ese momento se ha configurado la respectiva causal de admisibilidad) y, excepcionalmente, el juicio oral (CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056; CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045; entre otras).”»20

5.5. Del caso concreto.

En este asunto, la Fiscalía acusó al procesado por haber accedido de manera carnal por vía vaginal y con uso de violencia física a Diana Patricia Martínez Zúñiga la madrugada del 12 de abril de 2015, en el sector conocido como «La Piedra» en el puerto de la comunidad de Paujil del municipio de Inírida, todo ello, al

física a Diana Patricia Martínez Zúñiga la madrugada del 12 de abril de 2015, en el sector conocido como «La Piedra» en el puerto de la comunidad de Paujil del municipio de Inírida, todo ello, al interior de un motocarro en el que ambos se desplazaban.

Debe indicarse que, de la revisión de la prueba practicada en el juicio oral, no se halló el estándar probatorio exigido por la ley para emitir una sentencia condenatoria, esto es, que se llegue al convencimiento más allá de cualquier duda razonable sobre la comisión de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.

20 Ibidem.15

Así, sea lo primero indicar que, si bien Diana Patricia Martínez Zúñiga acudió al juicio oral, cuando se le pidió un relato sobre los hechos, manifestó de viva voz no querer recordar lo sucedido, ni declarar e incluso, no volver a saber nada del proceso, pues en su sentir, el procesado se había fugado y nunca iba a responder por lo ocurrido21, obsérvese:

«Fiscalía: décimo, eh usted el año pasado acudió a la policía judicial y formuló una denuncia hacía el mes de abril del año pasado, podría indicarle aquí a la señora juez en que consistió todas las circunstancias de los hechos.

Testigo: No quiero estar recordando siempre cada vez me llaman a lo mismo, yo quiero que me dejen quieta no sé, qué lo van acusar a ese señor, si no está acá, para que siguen un proceso de esos, solamente que no quiero que me busquen en el trabajo, ni nada de eso. No quiero que el proceso siga la verdad, no quiero estar

a ese señor, si no está acá, para que siguen un proceso de esos, solamente que no quiero que me busquen en el trabajo, ni nada de eso. No quiero que el proceso siga la verdad, no quiero estar presente, quiero quedar fuera de eso. Ese señor se fue, se voló ¿cuándo va a pagar cárcel?, él nunca va a volver por acá, quiero que me dejen quieta.

Juez: Señora Diana Patricia podría usted contestar lo que el fiscal le ha preguntado.

Testigo: Si hice una demanda hace tiempo Fiscalía: ¿Recuerda la fecha?

Testigo: No Fiscalía: ¿El mes?, la señora juez dentro de este proceso pues ella quiere saber la versión de los hechos, por usted como persona que aparece aquí como víctima. Es importante esta declaración por que a pesar de que el señor se haya fugado, la justicia tiene ese deber con la sociedad de adelantar un proceso hasta las últimas consecuencias independientemente de que no esté en este momento privado de la libertad Testigo: No soy capaz de decir nada, no soy capaz otra vez a contar lo mismo, no soy capaz.

21 Sesión del juicio oral del 9 de febrero de 2016, récord 46:02 en adelante.16

Fiscalía: ¿Necesita usted el acompañamiento de un profesional en psicología para que la oriente?

Testigo: No Juez: El despacho deja constancia que la testigo, manifiesta no querer contestar a las preguntas de la fiscalía, sin embargo, este despacho, la requiere para que de alguna manera nos haga saber si quiere o no contestar toda vez que lo hace en forma tan débil qu e muy seguramente no está quedando en la grabación, señor fiscal por favor

contestar a las preguntas de la fiscalía, sin embargo, este despacho, la requiere para que de alguna manera nos haga saber si quiere o no contestar toda vez que lo hace en forma tan débil qu e muy seguramente no está quedando en la grabación, señor fiscal por favor le pregunta y señor custodio por favor le acerca la grabadora para que se escuche, señor fiscal tiene usted nuevamente el uso de la palabra Fiscalía: Si señorita Diana, es para qu e usted le indique a la señora juez todas las circunstancias de esos hechos, ella requiere de esta información de su propia voz de su propia, usted que vivió esa experiencia que ella tenga la oportunidad de conocer que fue lo que sucedió Testigo: No me siento capacitada para seguir contando lo mismo otra vez».

Negrillas de la Sala.

Ante tal manifestación, como se vio, el fiscal optó por preguntarle si recordaba haber rendido alguna entrevista en la que hubiera contado lo ocurrido, a lo que ella respondió de manera afirmativa y, acto seguido, el fiscal leyó apartes del formato único de noticia criminal en los que Diana Patricia habría hecho alusión al episodio de agresión sexual y le requirió confirmar si esa fue la información brindada, a lo que respondió de manera afirmativa.

Así, se tiene que la víctima en realidad no expuso ninguna versión de los hechos de manera directa, sino que, al negarse hacerlo, de manera irregular, el fiscal decidió , él mismo, leer la denuncia y requerirla para corroborar qué fue lo que ella indicó,17

todo ello sin ningún control de la titular del despacho, quien, por el contrario, acentuó la irregularidad al obligarla a repetir porque

denuncia y requerirla para corroborar qué fue lo que ella indicó,17

todo ello sin ningún control de la titular del despacho, quien, por el contrario, acentuó la irregularidad al obligarla a repetir porque al parecer estaba hablando en voz baja.

Ante tal panorama, lo que debió hacerse fue permitírsele a la víctima retirarse del recinto , pues era evidente que no quería relatar la forma en que ocurri eron los hechos , todo ello, amparada en su derecho a no ser revictimizada y, en la obligación de los servidores judiciales de no incurrir en actos de tal naturaleza, los cuales, a todas luces fueron desatendidos.

Frente a dicha conclusión debe indicar la Sala que, si bien el artículo 383 del Código de Procedimiento Penal establece la obligación toda persona de rendir testimonio, también es cierto que la misma norma prevé que existen excepciones constitucionales y legales a dicha obligación, encontrándose algunas de ellas señaladas en el artículo 385 ibídem.

Ahora bien, en la práctica judicial es muy recurrente que en una misma persona se presente la doble connotación de testigo y víctima y, por esa razón, muchas veces independiente de la edad se niegue a declarar, bien sea porque se amparen en una de las excepciones constitucionales o legales ora porque se encuentran avanzando en su proceso de superación de lo acontecido y el recuerdo les causa gran dolor o retroceso en su proceso de sanación, tal como lo indicó en el juicio la víctima y, por tanto, los funcionarios judiciales no pueden obligarles a declarar, pues ello constituiría un claro acto de revictimización, sancionado de18

sanación, tal como lo indicó en el juicio la víctima y, por tanto, los funcionarios judiciales no pueden obligarles a declarar, pues ello constituiría un claro acto de revictimización, sancionado de18

manera explícita por la Ley 1719 de 2014 22, artículos 13 parágrafo 1°23 y 1724.

Ante tal panorama, el legislador ha previsto otras formas de introducir al juicio oral las versiones anteriores rendidas por las víctimas, tales como: el testimonio adjunto, la prueba anticipada y la prueba de referencia, siendo esta última la que ocupará la atención de la Sala en esta oportunidad.

Así, se estableció en el Código de Procedimiento Penal lo relacionado con la prueba de referencia, de manera específica en tratándose de menores de edad víctimas de delitos en contra de la libertad, integridad y formació n sexual se introdujo el literal e)25 del artículo 438 ibidem y, aunque allí no se dijo nada sobre

22 Por la cual se modifican algunos artículos de las Leyes 599 de 2000, 906 de 2004 y se adoptan medidas para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de violencia sexual, en especial la violencia sexual con ocasión del conflicto armado, y se dictan otras disposiciones. 23 PARÁGRAFO 1o. Los funcionarios públicos que en el desarrollo del proceso penal o cualquier otro tipo de actuación jurisdiccional o administrativa incumplan sus obligaciones respecto de la garantía de los derechos de las víctimas de violencia sexual, responderán ante los Tribunales y Juzgados competentes, y ante las autoridades discipl