TSDJ SJG SU - 94001600000020200000401-(07-03-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN

JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente:

CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN

Aprobado por Acta N°. 19

San José del Guaviare, siete (07) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

Radicado 94001600000020200000401 (2024 00006) Procesado Edgar Mauricio Serna Marín. Delito Homicidio agravado. Decisión Resuelve recurso de apelación.

I. ASUNTO POR DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía delegada, en contra de la providencia del 23 de enero de 2024 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía), mediante la cual negó la solicitud de prueba de referencia y sobreviniente deprecada por el ente acusador.

II. ANTECEDENTES

2.1. Fácticos1

De acuerdo con el escrito de acusación , se tienen los siguientes hechos jurídicamente relevantes:

1 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 01, Expediente Digital.Radicado No. 94001600000020200000401 (2024 00006) 2 «El 12 de octubre de 2018, aproximadamente a las 23:00 horas miembros de la Policía Nacional que actuaron como primer respondiente llegaron al establecimiento comercial Billares Arco Iris, ubicado en la calle 16 con carrera primera en el sector

2 «El 12 de octubre de 2018, aproximadamente a las 23:00 horas miembros de la Policía Nacional que actuaron como primer respondiente llegaron al establecimiento comercial Billares Arco Iris, ubicado en la calle 16 con carrera primera en el sector céntrico de esta ciudad y observaron al hoy occiso GUSTAVO DE JESUS ECHAVARIA (sic) TORO tirado en el piso y ensangrentado, con lesiones ocasionadas con elemento cortopunzante; llegó la ambulancia y lo trasladaron al Hospital Manuel Elkin Patarroyo donde fallece el 13 de octubre de 2019 a las 00:01 horas.

En el informe pericial de necropsia médico legal 2018010194001000010 del 13 de octubre de 2018 suscrito por la doctora NATALIA RODRIGUEZ GIRALDO, médica del Hospital Manuel Elkin Patarroyo relacionado con el cadáver del señor ECHAVARIA (sic) TORO, se registró el hallazgo de múltiples heridas causadas con arma cortopunzante en hemotórax anterior y posterior, penetrantes, con hemotórax, taponamiento cardiaco y laceración en pared cardiaca. La muerte se produjo por taponamiento cardiaco debido a herida penetrante a tórax.

El señor GUSTAVO DE JESUS ECHAVARIA (sic) TORO fue auxiliado por el ciudadano CARLOS EDUARDO PEREZ ESPINOSA comerciante vecino que acudió al lugar de los hechos por voces de auxilio hacia las 22:40 horas aproximadamente, este testigo rindió entrevista donde manifestó que ante el llamado de JORGE, hijo de don GUSTAVO, de inmediato salió corriendo para

por voces de auxilio hacia las 22:40 horas aproximadamente, este testigo rindió entrevista donde manifestó que ante el llamado de JORGE, hijo de don GUSTAVO, de inmediato salió corriendo para auxiliarlo al entrar a los billares observó a don GUSTAVO tendido en el piso con mucha sangre y varias lesiones en el cuerpo, le colocó la camisa y un gorro pa ra cubrirle las heridas por donde salía mucha sangre, llamó a la esposa para que le avisara a la policía y a la ambulancia, trató de mantener consiente a don GUSTAVO mientras llegaba la ambulancia, le preguntó qué había pasado y quien le había ocasionado l as heridas y mencionó el nombre de "bobina", que quien lo había apuñalado era un hombre que le decían "Bobina"; para verificar si estaba consciente de lo que decía le preguntó por nombre y respondió que GUSTAVO, luego llegó la policía y la ambulancia y lo trasladaron al hospital.

El 13 de octubre de 2018 a las 6:45 horas se dejó anotación en el libro de población de la Estación de Policía que a las 6:10 horas el Capitán GUILLERMO USMA REYES ordenó que llegaran al puerto clandestino diagonal a la balsa La E smeralda donde al llegar ordena trasladar a las instalaciones de la SIJIN para ser identificado el ciudadano EDGAR MAURICIO SERNA MARIN titular de la cédula de ciudadanía 1.096.033.283. Se realiza el procedimiento de identificación.

Durante la investigación se (sic) múltiples elementos de prueba; se recibió entrevistas de testigos, se inspeccionó el lugar donde

titular de la cédula de ciudadanía 1.096.033.283. Se realiza el procedimiento de identificación.

Durante la investigación se (sic) múltiples elementos de prueba; se recibió entrevistas de testigos, se inspeccionó el lugar donde se perpetró el crimen, se efectuó múltiples registros fotográficos al inmueble donde sucedieron los hechos y al cadáver del (sic)

don GUSTAVO DE JESUS ECHEVERRIA (sic) TORO.

Se recibió declaración jurada a OSCAR DE JESUS RODRIGUEZ FALLA quien manifestó que el imputado JORGE LUIS ECHAVARRIA CASTRO conocido con el apodo de "Chojo" díasRadicado No. 94001600000020200000401 (2024 00006) 3 antes del homicidio buscó a un familiar o cuñado que le dicen "costeño" con quien se encontró personalmente en los billares Arco Iris (lugar de los hechos). "Chojo" le propuso que le daba $2.000.000 para que matara al papá, el "costeño" no le dio respuesta ni negativa ni afirmativa, solo le dijo que iba a hablar con el declarante porque no haría solo el trabajo. "Chojo" le dijo que al día siguiente lo llamaba para ver qué decisión había tomado, eso sucedió a principios de octubre de 2018. El mismo día el cuñado le contó que había ese trabajo para hacer, le preguntó por el precio, le dijo que $2.000.000, le respondió que era muy poquito y el riesgo era grande. Al día siguiente acordaron no hablar por teléfono y se encontraron en el semáforo del sector céntrico de Inírida conocido como "palo chisme", acordaron

era muy poquito y el riesgo era grande. Al día siguiente acordaron no hablar por teléfono y se encontraron en el semáforo del sector céntrico de Inírida conocido como "palo chisme", acordaron reunirse e n el bar muy reservado conocido como Ribazón o Maloca ubicado en el sector de la Y por la vía a Guamal, allá se reunieron los tres en la tarde, el cuñado le indicó a "Chojo" que con el cuñado (el declarante) era con quien iban a hacer el trabajo. Allí le m anifestaron a "Chojo" que esa plata era muy poquita les respondió que la oferta de los $2.000.000 era para empezar el trabajo que en diciembre les daba $5.000.000 más. Acordaron hacer el trabajo y luego trataron sobre la forma como se ejecutaría, la forma de ingreso y la ruta de escape. "Chojo" les dijo que el trabajo se debía hacer dentro de los billares porque él dormía allá, que don GUSTAVO ECHAVARRIA conocido como "bolsa ciega" por lo miserable o "amarrado" poco salía de allí porque tuvo muchos problemas con la guerrilla relacionados con las mimas. "Chojo" les dijo que a la hora de la muerte no quería regueros de sangre, que le dieran con un martillo o una varilla en la cabeza, les indicó que les dejaba abierta la puerta de atrás que conduce al patio par a que entraran y salieran; le respondieron a "Chojo" que había que ir a mirar el lugar y las cercas por donde había que pasar en la parte de atrás del local. "Chojo" se mostraba afanado y les dijo que hicieran el trabajo esa misma noche, que necesitaba ese trabajo lo más rápido posible,

cercas por donde había que pasar en la parte de atrás del local. "Chojo" se mostraba afanado y les dijo que hicieran el trabajo esa misma noche, que necesitaba ese trabajo lo más rápido posible, sin que les dijera el motivo. Acordaron realizar el trabajo y terminaron la reunión. "Chojo" salió adelante y se dirigieron a los billares, ingresaron al establecimiento hacia las 4 de la tarde, se tomaron una cerveza cada uno, fueron hasta el fondo del local por donde está la puerta, llegaron al patio que se encontraba cercado con madera, pagaron la cerveza y salieron del establecimiento sin hablar con "Chojo" para no levantar sospechas; fueron por la vía que conduce al puerto minero por la parte de atrás del local para mirar cómo estaba y preparar como iban a saltar la cerca, el cuñado le dijo que el barro estaba muy blandito, podían quedar enterrados y la policía los podía parar. Acordaron que esa noche no se podía hacer el trabajo, que había que esperar que el rio bajara un poquito y se secara el pantano para poder salir al otro lado a la esquina del taller de Mataguaro para no tener que pasar por el centro y no ser detectados por las cámaras. Esa noche se volvieron a reun ir con "Chojo" manifestándole que no se podía hacer el trabajo porque había mucho barro en la ruta de escape, acordaron que tocaba esperar, sin acordar otra fecha. Se fueron para una finca de una hermana en Laguna Cajaro por el rio Guaviare, se demoraron s eis días y cuando regresaron esa noche asesinaron a don GUSTAVO. Sospecha que durante el tiempo que estuvieron en la finca

en Laguna Cajaro por el rio Guaviare, se demoraron s eis días y cuando regresaron esa noche asesinaron a don GUSTAVO. Sospecha que durante el tiempo que estuvieron en la finca "Chojo" se pudo reunir con "Bobina" exintegrante del frenteRadicado No. 94001600000020200000401 (2024 00006) 4 Acacio Medina de las FARC porque se enteró que don GUSTAVO le dijo al señ or de la pizzería que había sido Bobina. Hizo la descripción física de "Chojo" y "Bobina" y los reconoció a través de fotografías. Después de la muerte de don GUSTAVO su cuñado "el Costeño" fue hasta los billares y habló con JORGE LUIS ECHAVARRIA para que no fuera a tomar alguna represalia contra ellos porque sabían que él estaba pagando para matar al papá, JORGE LUIS "Chojo" le respondió que el trabajo había quedado mal hecho porque el papá no murió ahí mismo y alcanzó a hablar diciendo que "Bobina" era el que lo había matado».

2.2. Procesales

Por estos hechos, conforme obra en el expediente, el día 30 de octubre de 2019 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Inírida (Guainía) se llevó a cabo frente a Edgar Mauricio Serna Marín y Jorge Luis E cheverría Castro : (i) audiencia de legalización de captura; (ii) formulación de imputación bajo los cargos como posibles autores del punible de homicidio agravado , frente a lo cual los procesados no aceptaron cargos y (iii) audiencia de imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en

imputación bajo los cargos como posibles autores del punible de homicidio agravado , frente a lo cual los procesados no aceptaron cargos y (iii) audiencia de imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión (artículo 307 literal a numeral 1 del Código de Procedimiento Penal)2, decisión que fue revocada parcialmente en cuanto a la medida de aseg uramiento por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, Meta3.

El 22 de enero de 2020 ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía) se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación4. Por su parte, el 13 de marzo de 2020 se instaló la audiencia preparatoria, misma que fue suspendida teniendo en cuenta la solicitud de la defensa y el 11 de mayo de 2020 pasó el referido asunto al despacho del

2 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Garantías, Archivo 01 Cuaderno Garantías, Fl. 62 y ss, Expediente Digital. 3 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Garantías, Archivo 01 Cuaderno Garantías, Fl. 77 y ss, Expediente Digital. 4 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 04, Expediente Digital.Radicado No. 94001600000020200000401 (2024 00006) 5 señor juez con un escrito del delgado fiscal solicitando la suspensión de la audiencia preparatoria con el fin de celebrar preacuerdo con el señor Edgar Serna, fijando el despacho cognoscente el día 16 de junio de 2020, para que tuviera

suspensión de la audiencia preparatoria con el fin de celebrar preacuerdo con el señor Edgar Serna, fijando el despacho cognoscente el día 16 de junio de 2020, para que tuviera lugar la celebración de la «audiencia preparatoria o verificación de preacuerdo».

En la referida calenda -16 de junio de 2020 - se decretó la ruptura procesal conforme al artículo 53 respecto al procesado Edgar Mauricio Serna Marín y se continuó con la audiencia preparatoria frente a Jorge Luis Echavarría Castro.

Así las cosas, el 24 de julio de 2020 el juzgador de instancia dejó constancia del escrito presentado por el procesado donde se retractó del preacuerdo realizado entre las partes y siguió adelante con la audiencia preparatoria de la siguiente manera:

(i) La defensa puso de presente si se había realizado a satisfacción el descubrimiento de los elementos probatorios anunciados por la Fiscalía en audiencia de acusación. (ii) La defensa descubrió los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida. (iii) Las partes enunciaron las pruebas que iban hacer valer en el juicio oral y en esa instancia el ente acusador solicitó dos pruebas como sobrevinientes enunciada como prueba 59 y 60 dentro del escrito de acusación y no relacionadas en el mismo, frente a lo cual el operador de primer grado negó la solicitud.Radicado No. 94001600000020200000401 (2024 00006) 6 (iv) Las partes suscribieron las estipulaciones probatorias. (v) El acusado no aceptó cargos.

grado negó la solicitud.Radicado No. 94001600000020200000401 (2024 00006) 6 (iv) Las partes suscribieron las estipulaciones probatorias. (v) El acusado no aceptó cargos. (vi) Las partes manif estaron la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas peticionadas y soli citaron la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba. (vii) El despacho cognoscente procedió al decreto de pruebas, sin que se presentara recurso alguno.

Seguidamente, el juicio oral se adelantó en las siguientes fechas: 09 de octubre y 01 de diciembre de 2020, 06 de abril, 10 de junio, 12 de agosto, 19 de agosto y 11 de noviembre de 2021 ; 14 de febrero, 06 de abril y 06 de diciembre de 2022; 30 de marzo, 10 de julio, 05 de octubre de 2023 y 23 de enero de 2024.

De ello, se corrió traslado a la defensa.

III. DECISIÓN IMPUGNADA5

En desarrollo del juicio oral, el a quo “inadmitió” la solicitud elevada por el ente acusador tendiente a que se decretara como prueba de referencia excepcionalmente admisible la declaración jurada del testigo Oscar de Jesús Rodríguez Falla y se recepcionara como testigo sobreviniente el testimonio de Luis Samuel López Arias, para ello abordó de manera independiente cada petición.

A. Prueba de referencia:

Rodríguez Falla y se recepcionara como testigo sobreviniente el testimonio de Luis Samuel López Arias, para ello abordó de manera independiente cada petición.

A. Prueba de referencia:

5 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 82, minuto 1:16:00 a 1:26:51, Expediente Digital.Radicado No. 94001600000020200000401 (2024 00006) 7 Respecto a este punto, el fallador de primer grado trajo a colación la decisión de la Corte Suprema de Justicia Rad. 44056 acerca de los pasos que deben seguir las partes para la incorporación de la prueba de referencia en consonancia con el artículo 441 del Código de Procedimiento Penal que establece que: “la prueba de referencia, en lo pertinente, se regula en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental”.

Así mismo, decantó que si una parte pretende aducir una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia debe agotar todos los trámites correspondientes a cualquier prueba sin perjuicio de los requisitos específicos para la admisión de este tipo de declaraciones, en consecuencia tenía que : (i) realizar el descubrimiento probatorio en los términos previstos por la ley, poniendo de presente que en el examine la prueba se descubrió a la defensa en la oportunidad pro cesal respectiva; (ii) solicitar que la prueba fuera decretada, lo que hizo en fase de juicio, para lo cual debía explicar la pertinencia; (iii) demostrar la causal excepcionalmente de admisibilidad de la prueba de

defensa en la oportunidad pro cesal respectiva; (ii) solicitar que la prueba fuera decretada, lo que hizo en fase de juicio, para lo cual debía explicar la pertinencia; (iii) demostrar la causal excepcionalmente de admisibilidad de la prueba de referencia, (iv) explicar cuáles medios de prueba utiliza ría para probar la existencia y contenido de la declaración anterior a juicio e (v) incorporar la declaración anterior al juicio durante el debate probatorio, último presupuesto que no se cumple, por cuanto el testigo de acreditación que pretender usar la Fiscalía no fue decretado, por lo que no era válido admitir dicha prueba.

En ese sentido, esbozó que no se cumplieron los requisitos jurisprudenciales para decretar la prueba de referencia.Radicado No. 94001600000020200000401 (2024 00006) 8

B. Sobre el testimonio sobreviniente:

En lo atinente a tal pe dimento, expresó el fallador de instancia que la admisión de la prueba sobreviniente : “esto es, cuando han vencido lo s espacios legalmente establecidos para la postulación probatoria -acusación y preparatoria -, tiene que ser excepcional y restrictiva con miras a preservar los principios de lealtad procesal, contradicción, igualdad de armas y buena fe (canon 357 del Código de Procedimiento Penal)” , ya que el descubrimiento probatorio se relaciona directamente con el debido proceso, defensa y legalidad, por lo que el decreto o no de una prueba sobreviniente es una decisión de sumo cuidado.

De esta manera, evidenció el operador de primer grado que conforme al artículo 344 del Código de Procedimiento

defensa y legalidad, por lo que el decreto o no de una prueba sobreviniente es una decisión de sumo cuidado.

De esta manera, evidenció el operador de primer grado que conforme al artículo 344 del Código de Procedimiento Penal en co nsonancia con la jurisprudencia nacional es posible decretar una prueba nueva extemporánea cuando: “(i) sobreviene al momento del juicio y por ende no era conocida al momento de los debates, bien porque se extrae de otra practicada durante su desarrollo o porque apenas se logra su conocimiento en forma posterior y el hecho de no conocerse con anticipación no es una situación adjudicable a la incuria o negligencia de la parte que la propone, (ii) es muy significativa para establecer la verdad real y se hace indispensable su practica con miras a no perjudicar seriamente el derecho de defensa y la integridad del juicio, (iii) debe tener la potencialidad de variar la decisión final”.

Así las cosas, en el caso particular el despacho cognoscente argumentó que el ente acusador no había logrado demostrar de manera suficiente que la prueba solicitada relacionada con la recepción de una declaración jurada podía ser considerada como una prueba nueva, precisamente porque la Fiscalía ya tenía conocimiento de la existencia tanto del policía judicial como de la prueba enRadicado No. 94001600000020200000401 (2024 00006) 9 cuestión, inclusive desde la audiencia de control de garantías porque esos elementos fueron generados en la etapa investigativa.

Adicional a ello, expresó que la denominada “prueba nueva” estaba ligada con su capacidad potencial para cambiar la dirección del proceso judicial, empero, el operador de conocimiento destacó que la Fiscalía al tener

etapa investigativa.

Adicional a ello, expresó que la denominada “prueba nueva” estaba ligada con su capacidad potencial para cambiar la dirección del proceso judicial, empero, el operador de conocimiento destacó que la Fiscalía al tener previo conocimiento de la existencia del policía receptor de la declaración jurada tenía la capac idad de anticipar la importancia de esa evidencia, de forma tal que la previsibilidad de la prueba debió llevar en su momento al ente acusador a incluirla como parte de los elementos probatorios en la oportunidad procesal oportuna.

Por último, enfatizó q ue la falta de previsión de la fiscalía debía interpretarse como u na negligencia que no justifica el decreto excepcional de una prueba sobreviniente.

IV. RECURSO DE ALZADA

4.1. Fiscalía delegada como recurrente6.

Fincó la alzada en que se cumplían los requisitos para la prueba de referencia, pues se descubrió la prueba que se pretende incorporar, se explicó la pertinencia de la misma y se estableció la causal de admisibilidad excepcional (artículo 438 literal b del Código de Procedimiento Penal – «evento similar»). Aunado a esto, dejó plasmado que el ente acusador llevaba varios meses tratando de ubicar por distintos medios al testigo Oscar de Jesús, quien se encontraba privado de la

6 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 82, minuto 1:27:10 a 1:35:16, Expediente Digital.Radicado No. 94001600000020200000401 (2024 00006) 10 libertad con prisión domiciliaria, sin obtener resultado positivo alguno.

Expediente Digital.Radicado No. 94001600000020200000401 (2024 00006) 10 libertad con prisión domiciliaria, sin obtener resultado positivo alguno.

Expresó que se oponía a la interpretación del juez según el cual negaba la prueba de referencia por cuanto el testigo no fue decretado, haciendo alusión el a quo al policía judicial Luis Samuel López Arias, mostrando como causal de disenso que: “el señor Luis Samuel López Arias no era el testigo” , ya que a quien se solicitó desde el mismo momento del traslado de la acusación era a Oscar de Jesús “quien es testigo dentro del proceso”, sin que se tuviera la idea que dicha persona no iba a comparecer a la audiencia.

En razón a ello, es que se peticiona la prueba sobreviniente porque no fue posible ubicar al testigo Oscar de Jesús Rodríguez Falla y el funcionario Luis Samuel López Arias fue quien adelantó la entrevista, motivo por el cual la fiscalía no hizo la solicitud de que se decretara ese investigador como quiera que no era ni investigador líder ni testigo en el caso concreto.

Por último, reiteró que se cumplían los presupuestos de la declaración jurada para introducirse como prueba de referencia y sobre la prueba sobreviniente argumentó que aun cuando el ente acusador no citó al servidor de policía judicial López Arias, era evidente la existencia de un hecho nuevo, esto es, no haber logrado la comparecencia del testigo Rodríguez Falla, sin desconoc er la importancia del referido medio probatorio ya que el citado renuente refirió que: “ya había sido contratado por el hijo de la víctima para realizar el asesinato

Rodríguez Falla, sin desconoc er la importancia del referido medio probatorio ya que el citado renuente refirió que: “ya había sido contratado por el hijo de la víctima para realizar el asesinato de la víctima directa en este caso, es una diligencia que puede cambiar el sentido del fallo en el caso que nos convoca”.Radicado No. 94001600000020200000401 (2024 00006) 11 En consonancia, instó se revocara la decisión de primer grado.

4.2. Defensa como no recurrente.7

Deprecó que se sostuviera la decisión emitida por el a quo como quiera que la norma era clara, pese a ello, la Fiscalía no atacó los puntos centrales que tuvo en cuenta el juez de instancia para proferir su providencia.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1 Competencia

Como primera medida es preciso recordar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 y canon 42 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal es competente para resolver el presente recurso interpuesto, pues la decisión apelada fue emitida en primera instancia por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía)8.

Aunado a lo anterior, el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal establece que el recurso de apelación procede, salvo casos específicos, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias y el 177 numeral 4 consagra la procedencia de la alzada contra: “el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral”.

5.2. Del problema jurídico.

adoptados durante el desarrollo de las audiencias y el 177 numeral 4 consagra la procedencia de la alzada contra: “el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral”.

5.2. Del problema jurídico.

7 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 82, minuto 1:35:19, Expediente Digital. 8 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.Radicado No. 94001600000020200000401 (2024 00006) 12

De acuerdo con lo ocurrido en el juicio oral , la Sala procederá a analizar si fueron o no correctas las decisiones adoptadas por el a quo al negar la solicitud de prueba de referencia y sobreviniente deprecada por el ente acusador dentro del asunto de referencia.

5.3. De la prueba de referencia.

El artículo 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004 consagra las reglas relativas a este medio probatorio de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 437. NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utili zada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado,

para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del deba te, cuando no sea posible practicarla en el juicio. ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”.Radicado No. 94001600000020200000401 (2024 00006) 13 Por su parte, jurisprudencialmente se ha entendido la prueba de referencia como: “la declaración rendida por fuera del juicio oral, que se presentan en este escenario como medio de prueba de uno o varios aspectos relevantes del debate, cuando no es posible su práctica en el juicio (CSJ SP, 30 sep. 2015, rad. 46153)” (CSJ SP7572022).

uno o varios aspectos relevantes del debate, cuando no es posible su práctica en el juicio (CSJ SP, 30 sep. 2015, rad. 46153)” (CSJ SP7572022).

Llevando así que el ordenamiento procesal penal abriera paso a:

“i) modular la regla de admisión probatoria consistente en que todas las pruebas deben ser oportunamente descubiertas, solicitadas, decretadas y practicadas en e l juicio con plenitud de las gar antías de publicidad, oralidad, inmediación y concentración, e ii) introducir determinados supuestos de excepción, como justificación para la salvaguarda de otros fines legítimos, como la verdad, la reparación y el interés público en la administración efectiva de la justicia, en una genuina dimensión ética del ejercicio de la actividad jurisdiccional, valores que encuentran una marcada connotación frente a grupos de la población que demandan especial asistencia, como las mujeres, los niños, niñas y adolesce ntes y las personas en situación de discapacidad” (CSJ SP757-2022).

5.4. De la prueba sobreviniente.

Sea lo primero indicar que los artículos 344, 346, 356, 357 y 374 del Código de Procedimiento Penal regulan la oportunidad en que el ente acusador y la defensa, tienen la posibilidad de solicitar y presentar las pruebas que pretenden hacer valer en fase de juicio y correlativamente se consagran las sanciones por el incumplimiento del efectivo descubrimiento probatorio, previendo para ello desde la formulación de la acusación hasta la audiencia preparatoria.

Empero, el artículo 344 de la Ley 906 de 2004 consagra

consagran las sanciones por el incumplimiento del efectivo descubrimiento probatorio, previendo para ello desde la formulación de la acusación hasta la audiencia preparatoria.

Empero, el artículo 344 de la Ley 906 de 2004 consagra excepcionalmente la procedencia de la prueba sobreviniente siendo esta permitida en el ordenamiento jurídico sólo en la medida del «hallazgo de un elemento de convicción de vitalRadicado No. 94001600000020200000401 (2024 00006) 14 trascendencia, que solamente pudo conocerse con posterioridad a la audiencia preparatoria y cuya ausencia puede perjudicar de manera grave el derecho a la defensa o la integridad del juicio» (CSJ AP4150 de 2016), correspondiéndole a la parte que lo solicita argumentar en debida forma sobre su pertinencia y admisibilidad.

Lo anterior, porque:

«La prueba sobreviniente no está diseñada para habilitar un nuevo periodo de descubrimiento probatorio ni remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo. Por tanto, este concepto no incluye los medios de convicción que racionalmente pudieron ser conocidos y obtenidos de manera oportuna por las partes con el despliegue de mediana diligencia en la ejecución de los deberes que su rol les impone» (CSJ AP4150 de 2016).

Así las cosas, se ha estudiado el carácter especial y excepcional de la prueba sobreviniente, debido que:

“no se trata de habilitar un nuevo período de descubrimiento probatorio o de remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo, así como también la vital trascendencia que debe revestir el medio de conocimiento encontrado.

“no se trata de habilitar un nuevo período de descubrimiento probatorio o de remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo, así c