TSDJ SJG SU - 94001600000020220000101-(13-06-2024)

1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN

JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra

Radicado: 94001600000020220000101

Procesado: Pedro Nel Grimaldo Cárdenas Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad

Decisión: Confirma Tipo de decisión: Auto.

Procedimiento: Ley 906 de 2004.

Aprobado por Acta n.° 042

San José del Guaviare, trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

I. ASUNTO POR DECIDIR.

Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por el representante de la Fiscalía General de la Nación y el apoderado de víctimas, en contra de la decisión del 1° de marzo de 2024 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, mediante la cual negó el decreto de una prueba de referencia y la incorporación de un testimonio adjunto en el desarrollo de la audiencia de juicio oral adelantada en contra de Pedro Nel Grimaldo Cárdenas.2

II. ANTECEDENTES.

2.1. Fácticos.

En el escrito de acusación se indicó que:

«La situación fáctica tiene un contexto local en el municipio de lnírida desde 2012 cuando a través del Oficio 000645 calendado 23 de mayo de 2012, dirigido al señor Fiscal 33 Local del Municipio de Inirida, el cual se encuentra signado por CAMILO CANTILLO SOLANO,

lnírida desde 2012 cuando a través del Oficio 000645 calendado 23 de mayo de 2012, dirigido al señor Fiscal 33 Local del Municipio de Inirida, el cual se encuentra signado por CAMILO CANTILLO SOLANO, Defensor de Familia, a través del cual, anexa veintidós (22) folios, relacionados con diligencias realizadas a las adolescentes Y .P.C.G y D.M.C.P, en el cual se evidencia que las menores referidas vienen siendo objeto de explotación sexual pues ejercen la prostitución , esta situación da inicio a la investigación, sin embargo durante los 9 años dichas investigaciones se vieron retrasadas en manos de quienes en calidad de funcionarios de la FGN asumieron el conocimiento de las investigaciones pero al tiempo eran demandantes de los servicios sexuales de las menores en el marco de comercio sexual que se vive aún el municipio. A la fecha se ha podido establecer que aproximadamente 40 niñas y adolescentes en el período de 2012 a la fecha fueron víctimas de delitos contra la integridad y la formación sexuales concretamente la explotación sexual ejecutando a través del proxenetismo con menor de edad, demanda de explotación sexual con menor de 18 años , acceso carnal abusivo, tortur a y secuestro entre otros que son objeto de investigación, estas conductas involucran más de 50 adultos que demandaban servicios sexuales de las menores y algunos de ellos la sometían a tratos crueles aprovechando la situación familiar, económica y cultura l que vive la niñez en el municipio de Puerto lnírida

LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES SE

RELACIONAN ASÍ:

situación familiar, económica y cultura l que vive la niñez en el municipio de Puerto lnírida

LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES SE

RELACIONAN ASÍ:

En el mes d e diciembre de 201 8 en el barrio la Esperanza municipio de Puerto lnírida en la residencia del indiciado en las3 coordenadas 03.51.51.2 W 067.55.33.8, de Puerto Inirida, solicitó de manera directa acceder carnalmente a la NNA SMPR de14 años. acto que se ejecutó, pagándole por esto una suma de entre 10mil y 15mil pesos. Lo anterior aprovechándose de las necesidades de la menor.

Aproximadamente en abril de 2019 el indiciado, quien al parecer de manera reiterada demanda acceder menores de edad a cambio de dinero, solicitó de manera directa mantener relaciones sexuales a cambio de dinero con la NNA NYPR la suma de 30 mil pesos el barrio la Esperanza municipio de Puerto Inírida en la residencia del indiciado en las coordenadas 03.51.51.2 W 067.55.33.8, situación que se presentó presuntamente en dos ocasiones.

En el municipio de Puerto Inírida aproximadamente como últimas fechas en diciembre de 2018 y enero de 2019 el indiciado demandó de manera directa acceder carnalmente a la menor YVHH , el barrio la Esperanza municipio de Puerto Inírida en la residencia del indiciado en las coordenadas 03.51.51.2 W 067.55.33.8 de tras del Bienestar Familiar, en cuatro oportunidades por lo cual pagaba en dinero o en especie con la compra de alucinógenos que requerían las

indiciado en las coordenadas 03.51.51.2 W 067.55.33.8 de tras del Bienestar Familiar, en cuatro oportunidades por lo cual pagaba en dinero o en especie con la compra de alucinógenos que requerían las adolescentes, situación que en el caso de esta NNA se presentó 1 vez a cambio de una botella de aguardiente»1.

2.2. Procesales.

2.2.1. El 2 de diciembre de 2021, el Juzgado 2° Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Venadillo, Tolima, se adelantaron audiencias preliminares concentradas de legalización de captura y formulación de imputación por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad -artículo 217 A del Código Penal-, el cual no fue aceptado2. Ello, bajo el radicado matriz 94001 60 00 644 2012 80014 00.

1 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 01. EscritoAcusación02032022.pdf. 2 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Garantías, 014.ActaAudienciasConcentradas.4 2.2.2. El 2 de marzo de 2022, con el radicado de ruptura 94001600000020220000101, la Fiscalía Gener al de la Nación radicó escrito de acusación3 que correspondió por competencia al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía4, que al día siguiente asumió el conocimiento.

2.2.3. El 31 de mayo de 202 2 dicha autoridad judicial adelantó la audiencia de formulación de acusación5.

siguiente asumió el conocimiento.

2.2.3. El 31 de mayo de 202 2 dicha autoridad judicial adelantó la audiencia de formulación de acusación5.

2.2.4. El 10 de febrero de 2023, se instaló la audiencia preparatoria6, oportunidad en la que se realizó la solicitud probatoria y, el 20 del mismo mes, el juez resolvió el decr eto probatorio7.

2.2.5. El 19 de mayo siguiente se dio inicio al juicio oral, diligencia en la que las partes presentaron su teoría del caso y se escucharon los testimonios de María Yansury Gil Osorio y Aracely María Charris Bermúdez8.

2.2.6. El 8 de no viembre de 2023, se practicaron los testimonios de Diana Natali Simón Martínez y la subintendente Leidy Johanna Alfonso Castellanos9.

2.2.7. El 1° de marzo de 2024, se escucharon: a la psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Nicole Samantha Rodríguez Nieto, a la víctima Y.V.H.H, a Deysi Perafán Rodríguez y acudió S.M.P.R10, quien se negó a declarar sobre los hechos

3 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 01. EscritoAcusación02032022.pdf, folio 1. 4 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 02. Auto03032022.pdf. 5Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 09. AudienciaFormulaciónAcusación31052022.pdf.

4 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 02. Auto03032022.pdf. 5Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 09. AudienciaFormulaciónAcusación31052022.pdf. 6 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 21. ActaAudienciaPreparatoria10022023.pdf. 7 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 23. ActaAudienciaPreparatoria20022023.pdf. 8 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 25. ActaAudienciaJuicioOral19052023.pdf. 9 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 35. ActaAudienciaJuicioOral08112023.pdf. 10 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Principal, 43. ActaJuicioOral01032024.pdf.5 denunciados por no querer recordarlos, razón por la cual, el fiscal solicitó la incorporación de la entrevista forense realizada el 13 de noviembre de 2019 como prueba de referencia y, además, al testimonio de S.M.P.R se le diera el tratamiento de testimonio adjunto11.

III. LA DECISIÓN RECURRIDA.

El 1° de marzo de 2024, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía emitió la decisión objeto de censura.

Resaltó que para que pueda hablarse de testimonio adjunto debe existir una retractación o cambio de versión significativa por parte de la víctima, esta debe estar disponible, debe mediar solicitud de testimonio adjunto y la lectura de la entrevista debe realizarla el mismo testigo, a fin que se puedan contrastar las dos versiones.

Consideró que no se cumplió con el requisito de mediar

solicitud de testimonio adjunto y la lectura de la entrevista debe realizarla el mismo testigo, a fin que se puedan contrastar las dos versiones.

Consideró que no se cumplió con el requisito de mediar retractación o cambio de versión por parte de la víctima y, por ello, no puede predicarse la existencia de un testimonio adjunto y, por tanto, negó su admisión.

Agregó que la Fiscalía no presentó de manera completa la anterior versión de la menor que pretendí a que se valorara para su confrontación y , por tanto , se limitaba al despacho para realizar la comparación de las dos versiones y su posterior valoración.

En punto de la prueba de referencia, indicó que no era automática, sino que su introducción al juicio dependía de la

11 Sesión de audiencia del 1° de marzo de 2024 parte 2, récord 01:02:40 a 01:07:30.6 indisponibilidad total del testigo (artículo 438 del Código de Procedimiento Penal) o relativa, cuando el testigo no estaba en condiciones de declarar de manera adecuada y suficiente.

Para reforzar su dicho, trajo a colación la sentencia SP 1790 de 2021, en la que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia explicó la ritualidad que debía seguirse para introducir ese tipo de p ruebas en el juicio oral, así: 1. La identificación de la declaración que pretende introducirse: 2. La explicación de la causal excepcional y 3. La solicitud expresa al juez en ese sentido en la audiencia preparatoria, aunque puede sobrevenir también en el juicio, oportunidad en la que puede solicitarse también.

Afirmó que no se explicó causal específica para la

juez en ese sentido en la audiencia preparatoria, aunque puede sobrevenir también en el juicio, oportunidad en la que puede solicitarse también.

Afirmó que no se explicó causal específica para la introducción excepcional de la entrevista como prueba de referencia, más aún cuando la testigo estuvo disponible para declarar en el juicio12.

IV. LA IMPUGNACIÓN.

4.1. El representante de la Fiscalía General de la Nación13:

Solicitó revocar la decisión del juez de primera instancia al considerar que aquel no tuvo en cuenta sus argumentos.

Afirmó que en el momento en que se reprodujeron apartes de la entrevista tomada a S.M.P.R no se estaba en desarrollo del testimonio adjunto, sino que se estaba practicando el

12 Sesión de audiencia del 7 de noviembre de 2023, récord 01:53:15 a 02:04:24. 13 Sesión de audiencia del 1° de marzo de 2024, récord 02:04:60 a 02:25:58.7 interrogatorio de manera directa en la que ella manifestó no querer recordar nada de lo sucedido.

Explicó que si bien ello no era una retractación o cambio de versión, sí era una situación concreta, porque era un silencio, tal como lo consideró la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP512 de 2023, radicado 55465 en la que se aludió al enfoque de género y que la mujer no estaba obligada a declarar, por implicar una revictimización.

Señaló que la defensa contaba con la grabación de la entrevista y, por tanto, pudo ejercer el derecho de defensa, cumpliéndose con los requisitos exigidos para tal fin.

una revictimización.

Señaló que la defensa contaba con la grabación de la entrevista y, por tanto, pudo ejercer el derecho de defensa, cumpliéndose con los requisitos exigidos para tal fin.

En punto de la solicitud de prueba de referencia, indicó que señaló con claridad que la causal invocada era la del artículo 438 que hace alusión a un hecho de secuestro o evento similar y, por tanto, sí cumplió con los requisitos exigidos para que pueda utilizarse la grabación como prueba de referencia, máxime cuando la jurisprudencia actual en más laxa en tales aspectos.

4.2. El apoderado de víctimas14.

Indicó que no compartía el argumento del juez de primera instancia que señaló que no hubo cambio de versión, porque la víctima sí afirmó que no le interesaba decir nada del procesado ni de nadie más, lo que significa que sí hay una modificación sustancial, es decir, diferente es el contenido del video a lo que ella afirmó en la audiencia.

14 Sesión de audiencia del 1° de marzo de 2024, récord 02:26:20 a 02:33:00.8 También consideró que sí podía decretarse como prueba de referencia por cuanto sí se respetó el debido proceso probatorio, en la medida que la entrevista se descubrió a la defensa desde la formulación de acusación.

Por ello, solicitó revocar la decisión de primera instancia.

4.3. La defensa como no recurrente15.

Solicitó confirmar la decisión recurrida.

Manifestó que se vulnera el derecho de defensa y contradicción de Pedro Nel con la solicitud elevada por la Fiscalía, en la medida que la grabación no fue decretada así en la

Solicitó confirmar la decisión recurrida.

Manifestó que se vulnera el derecho de defensa y contradicción de Pedro Nel con la solicitud elevada por la Fiscalía, en la medida que la grabación no fue decretada así en la audiencia preparatoria, sino que se decretaron como prueba directa los testimonios de las víctimas, por lo que, inclusive, la defensa no realizó ningún ejercicio para contradecir las afirmaciones allí esbozadas.

Resaltó que dicha grabación fue obtenida de manera ilegal, por cuanto la menor fue constreñida para realizarla e, incluso que para el momento de su realización se encontraba bajo los efectos del bóxer.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía General de la Nación y la representación de víctimas en contra

15 Sesión de audiencia del 1° de marzo de 2024, récord 02:33:18 a 02:36:109 del auto proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal.

5.2. Problema jurídico.

Se circunscribe a establecer si fue correcto el análisis realizado por el juez de primera instancia al negar el decreto de la declaración rendida por la víctima menor de edad antes del juicio oral al considerar que no se trató de testimonio adjunto ni se cumplieron con las formalidades para solicitarla como prueba de referencia admisible.

Para analizar el caso se estudiarán los siguientes temas: i) la prueba de referencia y ii) el testimonio adjunto.

se cumplieron con las formalidades para solicitarla como prueba de referencia admisible.

Para analizar el caso se estudiarán los siguientes temas: i) la prueba de referencia y ii) el testimonio adjunto.

5.3. La prueba de referencia.

Debe iniciar la Sala por recordar que los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penalestablecieron como principio rector del proceso penal, la inmediación, que significa que solo será prueba, la que haya sido producida e incorporada al juicio oral en debida forma, esto es, de manera púbica, oral, concentrada y sujeta a contradicción y confrontación ante el juez de conocimiento.

Sin embargo, dicho principio encuentra sus excepciones, en la prueba anticipada , en la prueba de referencia y en el testimonio adjunto , siendo estas últimas las que ocupara n la atención de la Sala en esta oportunidad.10 Con la f inalidad de comprender que es la prueba de referencia, es necesario traer a colación el artículo 437 de la misma norma, que establece:

«ARTÍCULO 437. NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto de l debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».

Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo -salvo en los casos de niños, niñas y adolescentes16-.

Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo -salvo en los casos de niños, niñas y adolescentes16-.

A su vez, esa indisponibilidad puede ser física -literales a), b), c) y d) del artículo 438 ibidemo jurídica, que se presenta cuando el declarante está disponible en la audiencia de juicio oral, pero es renuente, se retracta o modifica su versión, dándosele en el último caso el tratamiento del testimonio adjunto17, cuyo análisis se realizará más adelante

Frente a la forma de introducción de la prueba de referencia, se ha establecido el siguiente procedimiento:

«“(i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004; (ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad; y (iv) la

16 Víctimas de delitos sexuales, en los cuales, ellos pueden estar disponibles y, sin embargo, la prueba de referencia también puede valorarse si es correctamente incorporada. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP337-2023 del 16 de agosto de 2023. Radicado 56902. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 126 del 7 de febrero de 2024, radicado 61317, M.P. Myriam Ávila Roldán.11 indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la

radicado 61317, M.P. Myriam Ávila Roldán.11 indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria (cuando para ese momento se ha configurado la respectiva causal de admisibilidad) y, excepcionalmente, el juicio oral (CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056; CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045; entre otras).”»18

No obstante, en tratándose de la incorporación al juicio de las declaraciones anteriores de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales , la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido19:

«51.- Respecto a esta norma, la Sala ha señalado que, la incorporación al juicio de las declaraciones anteriores de los niños, niñas y/o adolescentes víctimas de delitos sexuales, es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

52.- Por lo tanto, no es necesario demostrar la indisponibilidad de los menores de edad para permitir válidamente la aducción de sus manifestaciones previas al proceso. Es decir, su procedencia no está condicionada a si la víctima está o no está disponible o si concurre o no a la audiencia de juicio oral.

53.- En virtud de lo anterior, cuando se juzgan este tipo de delitos, el fiscal tiene la prerrogativa de no llevar al menor de edad a rendir su testimonio en el juicio oral, con el fin de evitar su revictimización, si considera que su teoría del caso p uede ser demostrada con las

fiscal tiene la prerrogativa de no llevar al menor de edad a rendir su testimonio en el juicio oral, con el fin de evitar su revictimización, si considera que su teoría del caso p uede ser demostrada con las declaraciones previas de la víctima como prueba de referencia admisible, y los demás medios de convicción que pretenda hacer valer en el debate probatorio.

18 Ibidem. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 409 del 27 de septiembre de 2023, radicado 61671, M.P. Myriam Ávila Roldán.12 54.- En segundo lugar, desde hace varios años, esta Corporación ha reconocido que existe un consenso frente a la necesidad de evitar que los niños que han sido abusados sexualmente sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral.

55.- Así, la Sala en la sentencia SP-14844-2015 del 28 de octubre de 2015 dentro del radicado 44056 señaló:

“De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral. El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T -078 de 2010 y T -117 de 201 3, y por esta Corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos.

Corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras.”

56.- En ese mismo pronunciamiento, esta Corte determinó que “las declaraciones rendidas por el menor de edad antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos, sin importar que sea presentado como testigo en el juicio oral.”

57.- Lo anterior, por la vigencia del principio pro infans, en atención a la edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados. Por cuanto, “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de sup eración del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.”13 (…)

59.- De esta manera, se admitió como prueba de referencia la declaración que rindió la víctima ante una profesional de la psicología, la cual fue d ecretada como prueba en la audiencia preparatoria e introducida al juicio a través de la persona que la recibió.

60.- En virtud al principio de lealtad de partes, el representante del ente acusador tiene la carga de descubrir la prueba en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación. Asimismo,

60.- En virtud al principio de lealtad de partes, el representante del ente acusador tiene la carga de descubrir la prueba en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación. Asimismo, debe solicitarla y justificar su conducencia y pertinencia en la audiencia preparatoria, conforme a los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal.

61.- Igualmente, una vez decretada, si la víctima concurre al juicio y es su deseo declarar, la prueba de referencia es admisible como medio de conocimiento, así el menor de edad sea presentado como testigo en este escenario.

62.- Por último, la declaración previa al juicio, al ser incorporada como prueba de referencia estará sujeta a la tarifa legal negativa para este tipo de medios de conocimiento, conforme al artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.»

Negrillas no originales.

De lo anterior se evidencia que, cuando se está frente a delitos cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, la ritualidad para la incorporación al juicio de las versiones ofrecidas fuera de este, el análisis del procedimiento para su incorporación es más flexible, ello en la medida que se busca evitar la revictimización.14 Así lo ha reconocido de manera expresa la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al indicar20:

«Mucho menos cabe cualquier réplica, si ello supusiera exaltar el procedimiento formulario en que se había convertido la metodológica formalización del proceso probatorio para incorporar el testimonio adjunto –y/o mutatis mutandi, la prueba de referencia -, cuando quiera que la postura actual de la jurisprudencia (Sentencia 62852 de 2023) ha clarificado que así formalmente no se haya dispuesto en

formalización del proceso probatorio para incorporar el testimonio adjunto –y/o mutatis mutandi, la prueba de referencia -, cuando quiera que la postura actual de la jurisprudencia (Sentencia 62852 de 2023) ha clarificado que así formalmente no se haya dispuesto en la oportunidad debida la incorporación de una declaración anterior, nada obsta para que la misma sea valorada –si emerge admisible -, siempre y cuando se garantice su contradicción, haciendo de esta manera prevalecer una concepción susta ncial de la justicia, sobre una meramente formal, como de ello ya se había ocupado su doctrina en esta materia sentada en la Sentencia 55959 de 2021».

Ante tal panorama, se indicado que basta con verificar21:

«En un sistema de partes, la lealtad que se ma terializa en el debido proceso probatorio, les impone la carga de descubrir la prueba -en el escrito de acusación, numeral 5 del artículo 337 y en su formulación, numeral, 2 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004 —, y solicitar y justificar su conducencia y pertinencia en la audiencia preparatoriaartículo 357 del Código de Procedimiento Penal—.

En este sentido, para cumplir con el debido proceso probatorio, tratándose de declaraciones anteriores al juicio de menores víctimas, basta descubrirlas, solicitar las en la audiencia preparatoria y que sean decretadas. Son las únicas condiciones, porque otras, como la disponibilidad del testigo, según se advirtió, no son exigibles tratándose de declaraciones de víctimas menores entregadas por fuera del juicio oral».

20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 512 del 29 de noviembre de 2023,

tratándose de declaraciones de víctimas menores entregadas por fuera del juicio oral».

20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 512 del 29 de noviembre de 2023, radicado 55465, M.P. Gerson Chaverra Castro. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 337 del 16 de agosto de 2023, radicado 56902, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa y Diego Eugenio Corredor Beltrán.15 5.4. Del testimonio adjunto.

Al respecto, sea lo primero indicar que la figura del testimonio adjunto es de creación jurisprudencial, la cual surgió a partir de la necesidad de valorar las versiones rendidas por niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos atentatorios con la libertad, integridad y formación sexual, ante la reiterada retractación o cambio de versión que se venía presentando en los juicios, en los cuales, los jueces se quedaban sin una versión incriminatoria que les permitiera cimenta r una sentencia condenatoria.

Así, el testimonio adjunto consiste en la incorporación de una versión anterior y distinta a la ofrecida en juicio por la víctima, a fin de ser contrastadas las dos -la del juicio y la rendida por fuera de aquelpor parte del juez de conocimiento al momento de emitir la sentencia. Dicha incorporación debe hacerse por parte de la misma persona que la rindió, es decir, que es necesaria la disponibilidad del testigo que se retracta o modifica su versión, pues de lo contrario, de be dársele el tratamiento de la prueba de referencia.

Si bien existe un procedimiento establecido para que la versión anterior pueda incorporarse como testimonio adjunto,

necesaria la disponibilidad del testigo que se retracta o modifica su versión, pues de lo contrario, de be dársele el tratamiento de la prueba de referencia.

Si bien existe un procedimiento establecido para que la versión anterior pueda incorporarse como testimonio adjunto, esto es: disponibilidad del testigo, advertencia del cambio de versión, solicitud expresa de la parte para la incorporación de la versión anterior, que se corra traslado a la contraparte y decisión del juez, lo cierto es que, al igual que en la prueba de referencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha morigerado la excesiva ritualidad que se venía exigiendo en la práctica judicial para la incorporación de dichas versiones, resultando suficiente que se haya respetado el debido proceso16 probatorio, es decir, que la contraparte haya tenido la oportunidad de conocerla y ejercer derechos de defensa y contradicción por medio de sus propios medios defensivos.

Así lo expresó la Corte:

«El Tribunal, sin decirlo, comparó la declaración con la anamnesis del concepto médico y la entrevista a la psicóloga judicial a la manera de testimonio adjunto, que la fiscalía utilizó en su totalidad ante el cambio sorpresivo de versión de la testigo.

Eso formalmente significaría que el tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad al apreciar declaraciones por fuera del juicio como testimonio adjunto por no seguir estrictamente el procedimiento para que las declaraciones anteriores que entregó la menor se tuvieran como tal.

Sin embargo, se debe considerar lo siguiente: la Corte ha privilegiado lo material sobr e lo instrumental para evitar que temas formales primen sobre una concepción sustancial de la

menor se tuvieran como tal.

Sin embargo, se debe considerar lo siguiente: la Corte ha privilegiado lo material sobr e lo instrumental para evitar que temas formales primen sobre una concepción sustancial de la justicia, en aquellos casos en los que se cumplen en la práctica todas las condiciones para incorporar y valorar como testimonio adjunto declaraciones anteriores entregadas por fuera del juicio oral. En este sentido, por unanimidad, en la SP del 12 de mayo de 2021, rad. 55959, la Sala sostuvo que así formalmente la parte no haya solicitado que entrevistas por fuera del juicio se decreten como testimonio adjunto, las declaraciones anteriores se pueden apreciar válidamente, siempre que en el juicio se haya garantizado la contradicción y confrontación de la prueba.

En estricto sentido, en la sentencia indicada se precisó, siguiendo reflexiones de la Corte sobre las formas del de