TSDJ SJG SU - 94001600066820180000304-(25-03-2025)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN

JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente:

CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN

Aprobado por Acta N°. 020

San José del Guaviare, veinticinco (25) de marzo de dos mil veinticinco (2025).

Radicado 94001600066820180000304 (2025 00014). Procesado Didier Edison Guajo Evaristo. Delito Acto sexual violento agravado. Decisión Resuelve recurso de apelación.

I. ASUNTO POR DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra de la providencia del 18 de febrero de 202 5 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía), mediante la cual negó la solicitud de exclusión y rechazo de pruebas elevada por la bancada defensiva.

II. ANTECEDENTES

2.1. Fácticos1.

De acuerdo con en el escrito de acusación, se tienen los siguientes hechos:

“En la comunidad «el Porvenir» por el comercial porvenir, residencia

1 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 001, Expediente Digital.Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 2 donde habita junto con su familia DIDIER EDISON GUAJO EVARISTO, en el Municipio de Inírida (Guainía), siendo aproximadamente la (sic) 22:00 horas en el mes de enero de 2018,

2 donde habita junto con su familia DIDIER EDISON GUAJO EVARISTO, en el Municipio de Inírida (Guainía), siendo aproximadamente la (sic) 22:00 horas en el mes de enero de 2018, el señor DIDIER EDISON GUAJO EVARISTO, aprovechando que la mamá de la menor V.M.R. trabajaba en la mina de Venezuela había dejado a la menor bajo el cuidado de él y su esposa, en la habitación de una de las hijas de éste le realizó tocamientos en sus partes íntimas, dándole besos en la espalda, inte ntó ponerla encima de él pero como la menor forcejeaba, se subió encima de ella y luego le dijo que estaba parolo (erecto) que lo tocara, como ella no quiso la apretó y abraz ó para que sintiera, ofreciéndole la suma de veinte mil pesos (20.000) si se dejab a tocar la vagina, quien contaba (sic) catorce (14) años para el momento, luego de ello en ocasiones posteriores Guajo Evaristo le daba palmadas en la cola”.

2.2. Procesales.

Por estos hechos, conforme obra en el expediente, el día 01 de diciembre de 2022, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inírida (Guainía) con Función de Control de Garantías se adelantó audiencia de formulación de imputación por el delito de acto sexual (art. 206 Código Penal) agravado en concurso homogéneo y sucesivo. A su vez, la defensa pidió a la Fiscalía aclaración frente a la forma cómo nació el proceso y precisión frente a las circunstancias

Penal) agravado en concurso homogéneo y sucesivo. A su vez, la defensa pidió a la Fiscalía aclaración frente a la forma cómo nació el proceso y precisión frente a las circunstancias de tiempo, modo, lugar y fecha de los hechos ; solicitud que fue resuelta por el ente acusador.

Por otro lad o, se le impuso al procesado medida privativa de la libertad de conformidad con el literal A, numeral 1 ° del art ículo 307 del Código de Procedimiento Penal2.

El 07 de febrero de 2023, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía)3 dentro de dicha diligencia se

2 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Preliminares, Archivo 001, Folios 23 a 27, Expediente Digital. 3 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 011, Expediente Digital.Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 3 adicionó al escrito de acusación el testimonio e informe pericial del señor Leonel Barrera Bonilla, perito en dactiloscopia, frente a lo cual no hubo observación por parte de la defensa. A su vez, el a quo reconoció como víctima a la menor V.M.R., le otorgó a la Fiscalía el término de tres (3) días para que hiciera entrega de los elementos materiales probatorios a la defensa y al representante de víctimas y fijó como fecha para audiencia preparatori a el 17 de abril del mismo año.

El 03 de marzo de 2023 el Gobernador de Cabildo del

probatorios a la defensa y al representante de víctimas y fijó como fecha para audiencia preparatori a el 17 de abril del mismo año.

El 03 de marzo de 2023 el Gobernador de Cabildo del Resguardo Indígena Puinabe y Piapoco de Paujil, actuando por intermedio de apoderado judicial solicitó que se declarara la carencia de jurisdicción del despacho cognoscente para juzgar al encartado, manifestando que se cumplían los presupuestos para el conocimiento del asunto de la Jurisdicción Especial Indígena4.

Por su parte, la audiencia preparatoria se realizó en varias calendas así: el 17 de abril (reprogramada)5, 11 de julio (reprogramada)6 y 05 de septiembre de 2023 7, última fecha en la que el Resguardo Puinave y Piapoco sustentó el conocimiento del proceso por la Jurisdicción Especial Indígena, frente a lo cual el a quo negó tal solicitud y remitió el conflicto a la Corte Constitucional.

El 05 de diciembre de 2023 el máximo órgano de cierre en materia fundamental resolvió:

“PRIMERO. DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre el Resguardo Indígena Puinabe y Piapoco de Paujil y el Juzgado

4 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 017, Expediente Digital. 5 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 019, Expediente Digital. 6 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 029, Expediente Digital.

5 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 019, Expediente Digital. 6 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 029, Expediente Digital. 7 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 039, Expediente Digital.Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 4 Promiscuo del Circuito de Inírida, en el sentido de DECLARAR que corresponde al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírid a conocer sobre proceso penal adelantado contra el señor Didier Edison Guajo Evaristo.

SEGUNDO. REMITIR el expediente CJU -4716 al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión al Resguardo In dígena Puinabe y Piapoco de Paujil y a los interesados en este asunto”8.

Así las cosas, el 24 de abril de 2024, el despacho de primer grado obedeció y cumplió lo dispuesto por la Corte Constitucional y fijó calenda para la diligencia preparatoria9.

En ese sentido, se siguió con la audiencia referenciada el 05 de junio de 2024 (aplazada a solicitud de la defensa)10. Así, el 06 de septiembre del mismo año, el a quo fijó las pautas para el descubrimiento , la enunciación probatoria y las estipulaciones conforme las reglas jurisprudenciales dispuestas en auto AP3597-202411.

De esta manera, el 16 de septiembre de 2024 se aplazó la audiencia preparatoria por petición de la bancada

las estipulaciones conforme las reglas jurisprudenciales dispuestas en auto AP3597-202411.

De esta manera, el 16 de septiembre de 2024 se aplazó la audiencia preparatoria por petición de la bancada defensiva12, misma que se realizó el 28 de enero de 202513, a través de la cual la defensa solicitó la exclusión de varios elementos materiales probatorios a saber14:

(i) La entrevista forense r ealizada a VM R porque el consentimiento informado no había sido proporcionado por su representante legal y así la misma se tornaba ilegal:

“En primer término, solicito la exclusión de la entrevista forense que rindió la entonces menor de edad VMR, teniendo en cuenta

8 Carpeta 03 Segunda Instancia, Carpeta C04 Corte Conflicto Competencia, Archivo 004, Expediente Digital. 9 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 051, Expediente Digital. 10 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 056, Expediente Digital. 11 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 060, Expediente Digital. 12 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 063, Expediente Digital. 13 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 073, Expediente Digital. 14 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 07 4, minuto 48:19 Expediente Digital.Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 5 que es ilegal, solicitó que esta prueba se excluya por ilegal, pues

Expediente Digital.Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 5 que es ilegal, solicitó que esta prueba se excluya por ilegal, pues el consentimiento informado que aparece, que se vio, que se emitió para realizar esta entrevista forense no aparece firmada por su representante legal ni se cumplió con el protocolo que establece la ley. El artículo 250 del Código de Procedimiento Penal nos habla del procedimiento que se debe de seguir en casos de (incomprensible) o de víctimas de agresiones sexuales y en su inciso segundo dice: «en todo caso, deberá o btener ese consentimiento escrito de la víctima o de su representante legal cuando fuere menor o incapaz». Si tenemos en cuenta que para ese entonces la menor contaba con catorce (14) años y un mes cuando supuestamente ocurrieron los hechos, era una menor de edad y resulta que el consentimiento informado que obra por allá a folio 48 de las pruebas de las que corrió traslado la Fiscalía aparece firmado por la señora Ofelia de la Espriella Álvarez, ella, si bien es la denunciante, no tiene ningún vínculo legal con V MR, no tenía en ese momento y hasta donde sabe la defensa no lo tiene, la mamá de ella se llamaba Patricia Monsalve Ríos. Al respecto de quiénes pueden firmar el consentimiento informado, quiénes pueden dar el consentimiento informado, el parágrafo del mismo artículo, 250, del mismo artículo , nos dice : « cuando la persona a examinar que estuviera en condiciones de discapacidad mental o cognitiva, debe realizarse el citado trámite con su correspondiente representante legal, resalto de ese text o, si se

mismo artículo, 250, del mismo artículo , nos dice : « cuando la persona a examinar que estuviera en condiciones de discapacidad mental o cognitiva, debe realizarse el citado trámite con su correspondiente representante legal, resalto de ese text o, si se trata de un niño , niña o adolescente el consentimiento debe ser otorgado por su representante legal o en su defecto por el Defensor de Familia o Comisario de Familia y a falta de estos, por el personero o el inspector de familia, de acuerdo con lo previsto en el numeral octavo del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006». Quiere decir entonces que para que este tipo de procedimientos, para este tipo de procedimientos deberá tenerse en cuenta tanto la opinión de los niños y las niñas y los adolescentes, eso en lo que respecta a su voluntad o asentimiento, como el consentimiento informado que será otorgado por sus padres o representantes legales. La norma es clara, solamente sus padres o representantes legales o en su defecto nos dice el defensor de familia, el comisario de familia, el personero, el inspector de familia, serán los llamados, de hecho, la norma dice que cuando ninguna de estas autoridades o cuando ninguna persona de las que está llamada a otorgar el consentimiento informado lo haga, la Fisca lía deberá acudir ante el juez de control de garantías para que sea él quien avale este trámite. Entonces en ese, en, bajo ese entendido, pues esa entrevista forense no podría, no puede ser llevada a juicio y por tanto solicito al señor juez que la excluya porque resulta abiertamente Ilegal”15.

Además, adujo que tampoco podía ser tenida en cuenta como prueba de referencia porque la norma invocada por la

por tanto solicito al señor juez que la excluya porque resulta abiertamente Ilegal”15.

Además, adujo que tampoco podía ser tenida en cuenta como prueba de referencia porque la norma invocada por la Fiscalía en el escrito de acusación había sido el literal E del

15 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 074, Minuto 48:34 a 52:12, Expediente Digital.Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 6 artículo 438 de la Ley 906 de 2004, más no el literal B; ya que el literal E hacía alusión al declarante menor de 18 años, pero aun cuando la menor al momento de los hechos era menor de 18 años ya no lo era.

(ii) El formato de consentimiento informado para la realización de exámenes médico legales respecto a la testigo Ofelia de la Espriella porque el consentimiento lo otorgó una persona distinta al representante legal de la menor:

“Según el escrito de acusación lo que se , lo que se pretende incorporar a través de la señora Ofelia, lo que pretende incorporar es el formato de consentimiento informado para la realización de los exámenes médico legales. Este consentimiento, al igual que el de la entrevista forense, adolece de ese error porque fue otorgado, fue conseguido el consentimiento informado por parte de una persona que no es la representante legal de la menor, ni se encuentra en ninguna de las causales ya citadas del artículo del artículo 205”16.

(iii) El acta de notificación de derechos a las víctimas frente a la testigo Patrullera Lina María Álvarez Quimbayo ,

encuentra en ninguna de las causales ya citadas del artículo del artículo 205”16.

(iii) El acta de notificación de derechos a las víctimas frente a la testigo Patrullera Lina María Álvarez Quimbayo , por la misma causa que el documento anterior:

“Frente a la declaración de la Patrullera Lina María Álvarez Quimbayo, ahora el señor Fiscal nos hizo un relato de lo que, de lo que ella va a declarar, pero según el escrito de acusación lo único que pretenden incorporar a través de ella es el acta de notificación de derechos de las víctimas y esta acta nuevamente adolece del mismo error, y es que se notificó, se notificó como representante legal de la víctima a la señora Ofelia de la Espriella; que como ya quedó dicho, no ostenta dicha calidad. Entonces , solicito también al señor juez que esta , que esta prueba sea excluida porque el señor Fiscal ahora nos está haciendo una narrativa distinta a la que la Fiscalía presentó en el escrito de acusación”17.

(iv) Sobre la prueba pericial solicitó también el representante del encartado la exclusión del documen to a introducir con la perito Estefany Michel Riaño Hernández,

16 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 074, minuto 55:00, Expediente Digital. 17 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 074, minuto 55:45, Expediente Digital.Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 7 médico del Hospital Manuel Elkin Patarroyo, esto es, el protocolo de informe pericial del 10 de febrero sobre el

Expediente Digital.Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 7 médico del Hospital Manuel Elkin Patarroyo, esto es, el protocolo de informe pericial del 10 de febrero sobre el examen físico realizado a la víctima, por cuanto el consentimiento informado no tenía peso legal18.

(v) La entrevista forense respecto a la psicóloga de Bienestar Familiar, Kelly Mildrey Vallejo Gaitá n por no cumplirse con el consentimiento informado , por pasar por alto la exigencia del artículo 206 de la Ley 906 de 2004 en torno a que la entrevista debía realizarse previa revisión del defensor de familia y por no haberse hecho con una cámara Gesell, aunque refiriendo que en Inírida eventualmente no se podía contar con tales espacios19.

(vi) La entrevista realizada por Nicole Samantha Rodríguez por la falta de consentimiento, informado: “El testimonio de Nicole Samantha Rodríguez, quien también solicita que se a, con esta la Fiscalía que se a introducido como prueba referencia, recordando, primero que el señor fiscal no hizo alusión a los documentos que pretende introducir a través de ellos sino solamente a lo que nos dirán en audiencia, pues es la entrevista que ella realizó, al igual que todos los demás procedimientos, vamos aquí se aplicaría como la teoría del árbol dañado y es que ninguno, no hubo ninguno, ninguno de esos procedimientos, tanto , el procedimiento médico, médico, perdón, como psicológico, pues el que se haya contado con un consentimiento informado emitido en debida forma”20.

(vii) Los documentos a introducir como prueba de referencia con la Dra. Tulia Patricia González Castro ,

como psicológico, pues el que se haya contado con un consentimiento informado emitido en debida forma”20.

(vii) Los documentos a introducir como prueba de referencia con la Dra. Tulia Patricia González Castro , psicóloga del Hospital por falta de consentimiento informado para esa valoración21.

18 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 074, minuto 56:42, Expediente Digital. 19 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 074, minuto 58:57, Expediente Digital. 20 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 074, minuto 59:00, Expediente Digital. 21 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 074, minuto 1:00:02, Expediente Digital.Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 8

Por último, el representante del encartado solicitó el rechazo del testimonio de Gina Rocío Ariza , trabajadora social, con la que se pretende introducir el informe de investigación socio familiar obrante a folio 69 a 72 porque: (i) ese documento aparecía r ealizado por la trabajadora social Maribel Pinto Mayorga y (ii) el único documento entregado a la defensa con el nombre de la doctora Ariza aparecía a folio 56 y era improcedente ya que no estaba firmado por la profesional y hacía referencia a un caso de “abuso social y abandono social y familiar asociado a una negligencia y abandono por padre y madre” , empero para el defensor no se relacionaban con los hechos materia de denuncia22.

profesional y hacía referencia a un caso de “abuso social y abandono social y familiar asociado a una negligencia y abandono por padre y madre” , empero para el defensor no se relacionaban con los hechos materia de denuncia22.

Finalmente, e l 18 de febrero de 2025 el fallador de instancia se pronunció acerca del derecho de pruebas23.

III. DECISIÓN IMPUGNADA24

A pesar de la solicitud de la bancada defensiva, el a quo negó la solicitud exclusión y rechazo elevada por esta. Para llegar a esa determinación: (i) hizo un recuento d e la figura de exclusión y la teoría del fruto del árbol envenenado ; (ii) trajo a colación cuándo se configuraba la inadmisión probatoria y (iii) se refirió al descubrimiento probatorio.

En el caso concreto, en primer lugar , el fallador de instancia expuso que los pedimentos fo rmulados por la defensa se circunscribieron principalmente al

22 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Co nocimiento, Archivo 074, minuto 1:00:16, Expediente Digital. 23 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 076, Expediente Digital. 24 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 077, Minuto 4:00, Expediente Digital.Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 9 cuestionamiento de la legalidad del consentimiento informado suscrito por Ofelia del Espriella en nombre de la menor VMR, pues el representante del encartado aduce que dicho documento carece de validez jurídica ya que la

9 cuestionamiento de la legalidad del consentimiento informado suscrito por Ofelia del Espriella en nombre de la menor VMR, pues el representante del encartado aduce que dicho documento carece de validez jurídica ya que la suscriptora no está habilitada para dar el consentimiento porque no es madre de la menor ni funcionaria pública con la capacidad de suscribir documentos de tal naturaleza, por lo que la ilegalidad del consentimiento informado a juicio de la defensa se proyectaba sobre la totalidad de los procedimientos adelantados en la ruta de atención, los cuales tenían un vicio de legalidad.

Ante ello, el despacho cognoscente en una ponderación jurídica de los derechos en conflicto, adujo que no existía fundamento válido para excluir los elementos probatorios, ya que si bien al procesado le asistían garantías constitucionales también la víctima estaba resguardada en prerrogativas supranacionales con una relevancia superior que debían prevalecer s obre consideraciones formales y en concordancia con el principio pro infans, aduciendo que:

“la jurisprudencia ha sido clara en señalar que en casos que involucran a menores víctimas, el principio de Justicia material debe primar sobre las formas procesales toda vez que las irregularidades en procedimientos con víctimas no pueden ser utilizadas po r la defensa para excluir pruebas esenciales, particularmente cuando se trata de garantizar los derechos de un menor a ser escuchado y a que su testimonio contribuya al esclarecimiento de los hechos”.

A su vez, adujo que la convalidación del consentimiento informado estaba diseñada para proteger a la víctima en el entendido que las valoraciones se realizaran de manera

esclarecimiento de los hechos”.

A su vez, adujo que la convalidación del consentimiento informado estaba diseñada para proteger a la víctima en el entendido que las valoraciones se realizaran de manera voluntaria, por lo que las irregularidades en dicho trámite no podían obstaculizar el ejercicio de sus prerrogativas. De manera que, las so licitudes de exclusión de la defensa carecían de sustento jurídico, máxime cuando la valoraciónRadicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 10 se daba en fase de juicio oral.

Ahora bien, en segundo término, sobre la petición de desestimar las entrevistas forenses como prueba de referencia excepcionalmente admisible informó el despacho que no salía avante:

“no cuenta con vocación de prosperidad este pedimento toda vez que el delegado fiscal estaba hasta ahora anticipando un eventual pedimento sin que hubiera hecho la solicitud como tal, de tal suerte que pronunciarse sobre tal carece de sentido. No obstante, desde ya señala el despacho que no son de recibo los argumentos esgrimidos por el Defensor respecto de la aplicabilidad del literal E del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que erradamente indica que solo procede en los eventos en que las víctimas continúen siendo menores de edad al momento del juicio para poder tener en cuenta su declaración anterior como prueba de referencia excepcionalmente admisible, con fundamento e n el literal E. Contrario a este postulado, se tiene que dicha garantía de conformidad con la más reciente jurisprudencia en la Corte Suprema de Justicia ha sido elevada la categoría de pleno derecho precisamente en protección de las víctimas menores de ed ad delitos que atentan contra la libertad y formación sexuales de

de conformidad con la más reciente jurisprudencia en la Corte Suprema de Justicia ha sido elevada la categoría de pleno derecho precisamente en protección de las víctimas menores de ed ad delitos que atentan contra la libertad y formación sexuales de estar descartando juicios de disponibilidad y extendiendo la protección de revictimización en el tiempo, con lo cual se incluyen víctimas menores de edad que posteriormente alcanzan la mayoría de edad”.

Como último punto, en lo atinente a la solicitud de “inadmisión” del testimonio de la trabajadora social Gina Rocío Ariza argumentó el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía) que si bien el contenido del informe socio familiar no se encontraba directamente relacionado con la ocurrencia específica de los hechos en materia de investigación, sí ten ía una conexión indirecta con la afectación de la menor, siendo pertinente para entender el contexto de la situación de la niña y el impacto de los hechos ocurridos.

Así mismo, frente a la autoría del informe suscrito por Maribel Pinto Mayorga y no por la profesional indicada,Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 11 expuso el a quo que no era determinante para la inadmisión, más aún si se tenía en cuenta que la valoración se haría de acuerdo a la s reglas para refrescar memoria y testigos de acreditación, concluyendo así su pronunciamiento frente a las peticiones del representante del encartado.

Decisión que fue objeto de recurso de apelación por parte del defensor del señor Didier Edison Guajo Evaristo.

IV. RECURSO DE ALZADA25

las peticiones del representante del encartado.

Decisión que fue objeto de recurso de apelación por parte del defensor del señor Didier Edison Guajo Evaristo.

IV. RECURSO DE ALZADA25

4.1. Defensa como recurrente26.

Fincó su recurso de apelación de la siguiente manera:

(i) Indicó que el a quo incurrió en un error al admitir como prueba de referencia la entrevista forense realizada a la menor porque en el escrito de acusación la fiscalía se refirió a dicho elemento material probatorio con base en el literal E del artículo 438 de la Ley 906 de 2 004, pero en la audiencia preparatoria -verbalización de la solicitud probatoriainvocó el literal B ibidem porque la víctima se encontraba fuera del país y era posible que no asistiera a las audiencias, empero, adujo el defensor que la v íctima ya mayor de edad no se encontraba secuestrada, no estaba fuera de Colombia porque le hubiera tocado huir o por desplazamiento, sino por voluntad propia, no siendo congruente la causal invocada en la formulación de acusación y la sustentada en la diligencia preparatoria.

25 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 077, Minuto 36:44 a 45:09, Expediente Digital. 26 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 077, Minuto 36:44, Expediente Digital.Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 12 A su vez, reiteró que no era posible admitir esta prueba porque no era lo mismo que la víctima fuera menor a mayor de edad al momento de declarar.

(2025 00014) 12 A su vez, reiteró que no era posible admitir esta prueba porque no era lo mismo que la víctima fuera menor a mayor de edad al momento de declarar.

(ii) Atacó el consentimiento informado rendido por Ofelia de la Espriella ya que cualquier persona no está habilitada para rendir el mismo, por ello la ley ante la ausencia de las personas habilitadas para tal fin dispuso que debía solicitarse una audiencia ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie al respecto, más aún si se tenía en cuenta que en el caso concreto desde que se formuló la denuncia hasta que la fiscalía hizo uso de estos documentos transcurrieron casi 5 años, no siendo posible sorprender a la defensa bajo el supuesto de la prevalencia de los derechos de las víctimas, menoscabando las prerrogativas del procesado.

(iii) Se pronunció acerca del decreto del testimonio de la trabajadora social -sin indicar cualaludiendo que no era posible que tomara como base o refrescara memoria una entrevista que no realizó y, por ende, frente a la cual ella no estuvo presente.

(iv) Adujo frente a las entrevistas forenses -sin especificar a cuáles de ellas hacía referencia - no se tuvo en cuenta el protocolo legal, aduciendo: “que lo mencioné en la audiencia pasada y es que siendo una menor de edad debe haber un cuestionario avalado por el defensor de familia, en este caso no, simplemente la psicóloga empezó a hacer algunas preguntas que consideró ella que era que debían ser, pero , pero no, no, no, no, no, no hay un cues tionario avalado por una autoridad, por la autoridad

simplemente la psicóloga empezó a hacer algunas preguntas que consideró ella que era que debían ser, pero , pero no, no, no, no, no, no hay un cues tionario avalado por una autoridad, por la autoridad competente que en este caso es el defensor de familia para poder realizar esa entrevista”.Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 13

En consecuencia, solicitó que se: “revoque la decisión que usted acaba de adoptar y en su lugar que excluya las pruebas con base en los fundamentos que se esgrimieron”27.

4.2. Partes no recurrentes.

4.2.1. Fiscalía delegada28.

Instó que se mantuviera la decisión de instancia. Argumentó como punto de partida que la base de la constitución colombiana es la dignidad humana y determinó que ya era en el debate probatorio en el que se establecía porqué la señora Ofelia de la Espriella denuncia los hechos, máxime porque cualquier ciudadano es garante de los menores de edad.

Ahora bien, adicional a ello, expresó el fiscal delegado que el punto de disenso del representante del encartado se relacionaba con la mención del literal B del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 cuando el escrito de acusación se refería al literal E ibidem, indicando que: (i) se había hecho alusión al literal B porque la víctima ya no era menor de edad y (ii) el defensor confundía la figura de “evento similar” de que trata la norma referida.

Finalmente, en otro punto, refirió que la Directriz 0003 del 12 de abril de 2023 de la Fiscalía General de la Nación en

defensor confundía la figura de “evento similar” de que trata la norma referida.

Finalmente, en otro punto, refirió que la Directriz 0003 del 12 de abril de 2023 de la Fiscalía General de la Nación en consonancia con el canon 150 fundamental y 200 de la norma procesal penal, permite que: “cualquier funcionario que tenga conocimientos pueden adelantar esas entrevistas forenses y en

27 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 077, Minuto 44:57, Expediente Digital. 28 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 077, Minuto 45:19, Expediente Digital.Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 14 especial, incluso en esos pueden ser defensores de familia e investigadores del CTI, policías que tengan esas capacitaciones y cualquier sitio no necesariamente tiene que ser la Cámara Gesell, como lo refiere el señor Defensor , se puede realizar en un sitio adecuado, un sitio adecuado a nivel de menores de edad para la realizac ión de esta entrevista forense”, en aras de no transgredir los derechos de los menores.

4.2.2. Representante judicial de víctimas29.

Coadyuvó la sustentación del ente acusador y en ese sentido, solicitó la confirmación de la determinación de primer grado, dado que los reparos de la defensa desdibujaban la práctica de pruebas que se fuera a realizar en el juic