TSDJ SJG SU - 94001600066820210010801-(08-05-2025)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN

JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra

Radicado: 94001600066820210010801

Procesado: Edgar Hurtado Nieto Delitos: Acceso carnal violento – Acto sexual violento Decisión: Modifica Tipo de decisión: Sentencia ordinaria.

Procedimiento: Ley 906 de 2004.

Aprobado por Acta n.° 030 de 2025

San José del Guaviare, ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025)

I. ASUNTO POR DECIDIR

Resuelve la corporación el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Edgar Hurtado Nieto en contra de la sentencia condenatoria proferida el 16 de abril de 2024, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, mediante la cual lo condenó a la pena principal de 170 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable2

2 del concurso de delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento.

II. ANTECEDENTES.

2.1 Fácticos.

Precisados en los siguientes términos en el escrito de acusación:

“En el corregimiento de Amanaven (Vichada), en la casa de EDGAR HURTADO NIETO y su compañera LEIDY DORANTES, el día 5 de septiembre de 2021 a eso de las 22:00 horas aproximadamente , el

“En el corregimiento de Amanaven (Vichada), en la casa de EDGAR HURTADO NIETO y su compañera LEIDY DORANTES, el día 5 de septiembre de 2021 a eso de las 22:00 horas aproximadamente , el citado, aprovechando que aquella estaba en su habitación descansando, se salió a la sala en donde hay una cama en la cual estaba la prima de su fémina, de nombre E.J.F.B, de 16 años de edad, a quien de manera violenta le tocó la vagina, los senos y la nalga.

Al día siguiente, el anotado, traía a la misma adolescente desde aquel caserío con destino Inírida, en un bongo y durante el recorrido, éste la arrojó al piso del mismo la desnudó y de manera violenta la accedió carnalmente mediante la introducción de su asta viril por su esfínter vaginal.”

2.2 Procesales.

Por estos hechos, el 17 de noviembre de 2021 el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Inírida, Guainía, presidió las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de3

3 aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión.

La Fiscalía le imputó a Edgar Hurtado Nieto el cargo como presunto autor responsable de los delitos de acceso carnal violento previsto en el artículo 205 del Código Penal y acto sexual violento del precepto 206 ejusdem, agravados según la causal 7ª del artículo 211 ídem.

Se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión.1

violento del precepto 206 ejusdem, agravados según la causal 7ª del artículo 211 ídem.

Se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión.1

El 13 de enero de 2022, la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación 2 que, por compete ncia, le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía.

El 21 de febrero de 2022 se adelantó la audiencia de formulación de acusación en donde se sostuvo el cargo haciendo énfasis en que la agravante se presentó por el estado de vulnerabilidad de la víctima amén de su pertenencia a un pueblo indígena3; y los días 3 y 8 de junio de dicha anualidad4 se llevó a cabo la audiencia preparatoria.

El juicio oral se adelantó el 17 y 31 de agosto, 12 y 24 de octubre de 2022, 14 de marzo, 24 de julio, 7 de septiembre de

1 04ExpDigitalizado Garantias 2 01 Solicitud y EscritoAcusacion 12022022 3 07 ActaAudienciaAcusacion 21022022 4 11 ActaAudienciaPreparatoria 03062022 14 ActaAudienciaPreparatoria 080620224

4 2023, 7 y 27 de febrero de 20245, cuando se emitió el sentido del fallo condenatorio.

El 16 de abril de 20246 se emitió la sentencia condenatoria sobre la que se fundamenta la impugnación propuesta por la defensa y que le corresponde resolver a esta corporación.

fallo condenatorio.

El 16 de abril de 20246 se emitió la sentencia condenatoria sobre la que se fundamenta la impugnación propuesta por la defensa y que le corresponde resolver a esta corporación.

III. LA DECISIÓN APELADA7.

Estudió el a quo los requisitos legales para dictar sentencia de condena en el presente evento y manifestó que, de acuerdo con la experiencia, las conductas punibles enrostradas ocurrían bajo el am paro de la clandestinidad, razón por la cual era necesario abordar el estudio de todo el universo probatorio para establecer si las pruebas permitían ese conocimiento exento de dudas.

Fundamentándose en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, indicó que el análisis de las versiones rendidas por los menores de edad debía hacerse a partir del tratamiento diferencial y sus derechos prevalentes, al punto de ser viable utilizar las declaraciones anteriores al juicio oral, aún si el menor asiste al juicio oral.

5 17 ActaAudienciaJuicioOral 17082022 , 20 ActaAudienciaJuicio Oral 31082022 , 22 ActaAudienciaJuicioOral 21102022 , 24 ActaAudienciaJuicioOral 24102022 , 32 ActaAudienciaJuiciooral 14032023 , 41 ActaAudienciaJuicioOral 24072023 , 46 ActaAudiencia JuicioOral 07092023, 50 ActaAudienciaJuicioOral 07022024. 6 56 ActaLecturaFallo 16042024 7 55 SentenciaCondenatoria 160420245

5 Puso de presente varios hechos estipulados por las partes:

6 56 ActaLecturaFallo 16042024 7 55 SentenciaCondenatoria 160420245

5 Puso de presente varios hechos estipulados por las partes: la identidad del acusado, la pertenencia de la víctima a una comunidad indígena, su edad de 16 años para la época de los hechos y el suicidio de la menor ocurrido el 2 de octubre de 2021 en Inírida, Guainía.

Al reconocer que la declaración que vertió la menor en una entrevista se constituía en la pieza principal, pero de referencia, con la que se sustentaba la decisión, procedió a hondar en las demás pruebas a fin de superar la tarifa legal negativa indicada en el artículo 382 del Código de Procedimiento Penal, y para ello utilizó la herramienta de la corroboración periférica.

Indicó que el relato de la menor se encontraba vertido en la entrevista del 7 de septiembre de 2021 en la que participó la investigadora del CTI, María Yansury Gil Osorio, en donde la niña fue clara en señalar los actos lascivos de que fue víctima en 2 oportunidades diferentes: en la casa del acusado y en una embarcación.

Precisó el juez a quo que la menor le indicó que el acusado la había obligado a tocarle su miembro viril, que la manoseó y le tocó sus nalgas y sus genitales externos e intentó desnudarla, pero no lo logró por su oposición. De igual manera trajo a colación el episodio ocurrido en la embarcación (bongo) en donde la menor afirmó que sostuvo relaciones sexuales no consentidas por el sometimiento del acusado.6

pero no lo logró por su oposición. De igual manera trajo a colación el episodio ocurrido en la embarcación (bongo) en donde la menor afirmó que sostuvo relaciones sexuales no consentidas por el sometimiento del acusado.6

6 Trajo a colación los demás aspectos narrados por la menor como las personas con las que tuvo contacto, el desmayo que presentó, las entrevistas y el apoyo que recibió, etc.

Consideró de especial verosimilitud lo afirmado por la menor porque dio una narrativa detallada frente a la actividad sexual, el soborno que le hizo el acusado, lo que permitía corroborar de forma externa su dicho.

Por demá s indicó que no había evidencia alguna sobre intención de la adolescente de mentir, lo que se sumaba al apoyo emocional en su entrevista que reflejó angustia y llanto como indicador de trauma psicológico.

No dejó de lado las particulares circunstancias de vida de la menor quien vivía en un internado y que padeció del abuso por las condiciones de solidad y aislamiento del lugar donde ocurrieron.

Calificó a Hurtado Nieto como depredador y manipulador, quien explotó las circunstancias de aislamiento y vulnerabilidad de la menor, situación que se aunaba al soborno y las amenazas como claro indicio de la intención de manipular la situación y acallar a la víctima.

Aceptó que la declaración de la menor es una prueba de referencia, pero su menor valor suasorio se superó con la aplicación del enfoque de género y la corroboración periférica.7

7 Para apoyar lo dicho por la menor, trajo a colación lo

referencia, pero su menor valor suasorio se superó con la aplicación del enfoque de género y la corroboración periférica.7

7 Para apoyar lo dicho por la menor, trajo a colación lo narrado por muchos testigos en el juicio que corroboran el abuso sexual y la agresión, lo que llevó a la joven a tomar la decisión de acabar con su vida.

Para ello trajo, entonces, a colación, la percepción directa de los testigos. Afirmó que los profesionales de psicología y trabajo social fueron solicitados y decretados como peritos, sin que se haya tratado como tal de u na prueba pericial, dado que aquellos sólo sirvieron de eco de lo manifestado por la joven.

Entre ellas la declaración de su prima Alba Lucero Ruiz Fuentes quien notó los cambios de comportamiento de la menor luego de los hechos; el testimonio de Carlos J avier Fuentes Sánchez quien narró aspectos de vida de su hija y puso de presente la conversación que tuvo con ella frente al abuso donde ella le dijo que no podía soportar vivir debido a las burlas y el rechazo de las personas que supieron de lo que le había ocurrido y la insensibilidad de las directivas del colegio en donde la niña estaba que le pidió sacarla porque la menor empeoraba día a día, por lo que se la llevó a vivir con él hasta el infausto día en que la menor tomó la decisión de segar sus días.

Este testigo leyó en voz alta la nota que la menor dejó antes de tomar la trágica decisión.

También relacionó a la testigo Yamile Caipa Díaz quien recibió de parte de Dayana Xiomara Simplicio Camico,

Este testigo leyó en voz alta la nota que la menor dejó antes de tomar la trágica decisión.

También relacionó a la testigo Yamile Caipa Díaz quien recibió de parte de Dayana Xiomara Simplicio Camico, trabajadora del colegio en donde la menor estudiaba, la8

8 información sobre la situación grave presentada con la salud de la menor quien intentaba golpearse la cabeza contra el piso y fue necesaria la intervención de sus compañeros y profesores.

Supo esta testigo del episodio de violencia sexual y de su autor, el Paisa, a quien no conocía.

El amigo de la víctima, Pedro José Rafael Brice Fernández, contó cómo se enteró de los hechos luego de los cambios comportamentales de la niña. Precisó que no volvió a verla desde un receso escolar porque había muerto.

Analizó los testimonios de Jairo Eduardo Gallardo Mirabal y René Fuentes Fuentes, quienes vieron que la menor llegó con el procesado en su embarcación por el río.

Se ocupó del testimonio de Carol Viviana Betancourth Riveros quien realizó la entrevista a la menor y quien percibió el estado de afectación moral de la niña. También estudió el testimonio de María Catalina González Garzón, quien dio cuenta de lo percibido respecto del llanto fácil, irritabilidad e ideas de autoagresión, autoreproche y autoculpa de la menor.

Consideró que lo aportado por Nidia Linares Huertas como profesional adscrita al ICBF no aportaba en mayor medida dado que se dedicó al restablecimiento de derechos de la afectada y todo lo que supo llegó a ella por boca de la madre de esta.9

profesional adscrita al ICBF no aportaba en mayor medida dado que se dedicó al restablecimiento de derechos de la afectada y todo lo que supo llegó a ella por boca de la madre de esta.9

9 Dayana Xiomara Simplicio Camico, como trabajadora social del municipio y adscrita a la residencia escolar donde vivía la menor declaró sobre el buen comportamiento de la adolescente antes de los hechos, el episodio del desmayo, las pesadillas y su mala disposición luego de este hasta el 29 de septiembre cuando la menor salió del internado.

De Diego Alexander Piraneque Matta, investigador del CTI, indicó que recolectó información del proceso penal que se inició por la muerte de la menor en el que recibió d e manos del padre una copia de la carta que la adolescente le dejó a su familia previo a su deceso.

De la médica Paula Camila Villarrega Estupiñán, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses del Guainía, indicó que la menor ya había tenido relaciones sexuales en el pasado con una pareja antes del evento delictivo y que luego de este la niña se bañó, pero no se aplicó duchas vaginales, también precisó que no se recolectó la ropa usada.

Reportó 2 lesiones a nivel de la muñeca de la mano izquierda y el antebrazo derecho. No halló otras huellas traumáticas.

Con el médico Wilson David Campo Figueredo indicó que se había establecido el estado emocional de la menor, pero no halló signos de violencia sexual y adujo que no encontró marcas o lesiones en las muñecas o manos de la paciente.10

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había establecido el estado emocional de la menor, pero no halló signos de violencia sexual y adujo que no encontró marcas o lesiones en las muñecas o manos de la paciente.10

10 Trajo también a colación a la testigo de la defensa, la médica Gloria Patricia Hoyos Quimbayo, quien explicó la importancia de las equimosis en el cuerpo que permitían establecer el tiempo en que se presentó la lesión. Puso de presente la incongruencia que la profesional de la medicina halló entre el informe pericial sexológico que describió las equimosis y la historia clínica que no las mencionó.

También habló de la crítica que hizo la médica respecto del informe sexológico que hablaba de un desgarro, a la vez, completo e incompleto de himen, la falta de descripción de la técnica utilizada, la falta de uso de diagramas. Que esta testigo indicó que, al haber ocurrido los hechos en una embarcación, esperaba otro tipo de lesiones en la espalda, las que no se describieron; así como la ausencia de lesiones en las piernas dado que era necesaria la fuerza para poder realizar el acceso carnal.

El despacho no compartió lo indicado por esta testigo en la medida que sus conclusiones son de la lectura de documentos lo que no lograba refutar lo que concluyeron quienes revisaron a la menor.

Explicó que no compartía las conclusiones frente a las equimosis dado que su presencia no contradecía lo afirmado por la menor de edad ni lo relacionado con la ausencia de lesiones en el himen, dado que este presentaba desgarros antiguos, lo que no permitía descartar el acto de violencia sexual.11

la menor de edad ni lo relacionado con la ausencia de lesiones en el himen, dado que este presentaba desgarros antiguos, lo que no permitía descartar el acto de violencia sexual.11

11 Frente a la coloración de las lesiones, precisó que como estas cambiaban con el paso del tie mpo se explicaba las diferencias entre lo anotado por los médicos Paula Camila Villarraga Estupiñán y Wilson David Campos Figueredo.

Consideró que si bien la menor lavó sus prendas de vestir, ello se explicaba a partir de una reacción normal de las víctimas, y que la adolescente fue incluida en la ruta de atención integral.

Se lamentó de la ausencia de diagramas, fotografías o evidencias físicas recolectadas en el examen sexológico en la medida que estas pudieron dar una mejor razón a otros profesionales de la salud, empero, las contundentes pruebas de la realización de la conducta criminal hicieron irrelevante esas fallas investigativas.

Con relación al relato de Leida Estella Dorantes Fuentes, trajo a colación lo que ella narró en el juicio frente a: i) que su prima se quedaba cada 15 días en su casa; ii) que allí dormía junto con ella y su esposo con sus hijos en la otra cama; iii) que la menor le confesó que había abortado un hijo de Juan David Leguizamón, el novio de la menor. Luego indicó que sólo e n 2 oportunidades se había quedado en la casa.

El despacho no le otorgó credibilidad a la testigo en la medida que no halló corroboración al aborto que, según ella, realizó la menor; también en las personas que viajaban en la

oportunidades se había quedado en la casa.

El despacho no le otorgó credibilidad a la testigo en la medida que no halló corroboración al aborto que, según ella, realizó la menor; también en las personas que viajaban en la embarcación el día de los hec hos, pues esta testigo incluyó a12

12 otras personas. Por demás estimó que al ser esta mujer la esposa del procesado, su versión estaría afectada de parcialidad.

En punto del testigo de la defensa, psicólogo Luis Alejandro Rocha Afanador, indicó que había dism inuido el valor de lo probado por algunas de las testigos de cargo, dado que la fiscalía no podría tenerlas como peritos, pero indicó que frente a la investigadora María Yansury Gil Osorio, jamás fue presentada como perito, sino como la persona que estuvo al frente de la entrevista de la menor.

Con dichas pruebas consideró que había lugar a emitir la sentencia de condena deprecada por la Fiscalía General de la Nación, empero, desestimó la causal de agravación establecida en el artículo 211-7 del Código Penal.

Al fijar la pena por el delito de acceso carnal violento, se ubicó en el primer cuarto de movilidad -144 a 168 meses de prisióny al considerar la gravedad del comportamiento y la intensidad del dolo, la fijó en 150 meses.

Frente al delito de acto sexual violento, se ubicó en el cuarto inferior -96 a 120 meses de prisióny en atención a la forma como ocurrieron los hechos, fijó la pena en 100 meses.

Para la pena concursal, tomó en cuenta las individualmente

inferior -96 a 120 meses de prisióny en atención a la forma como ocurrieron los hechos, fijó la pena en 100 meses.

Para la pena concursal, tomó en cuenta las individualmente dosificadas y al hacer uso de los principios de las penas, tomó la decisión de fijar la sanción en 170 meses de prisión, así como la13

13 inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso.

No reconoció, por expresa prohibición legal, ni el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena ni la sustitutiva de la prisión domiciliaria.

IV. EL RECURSO DE ALZADA.

4.1. La defensa.8

En un confuso memorial, donde mezcló los temas de censura, fijó el ataque en 4 aspectos centrales:

1. La indebida valoración de la prueba de cargo -versión de la menor - y la ausencia de corroboración periférica. ii) La ausencia de corroboración periférica del testimonio de la menor. iii) Desatención de las reglas de la sana crítica en la apreciación probatoria. iv) Desconocimiento del apotegma universal del in dubio pro reo.

Y las desarrolló de la siguiente manera:

8 79EscritoApelacion2304202414

14 i) Criticó la versión de la menor y recabó en las siguientes imprecisiones: a. La menor se quedaba en casa de sus amigas cuando salía del internado. b. La joven tenía un novio con quien sostuvo relaciones sexuales por lo menos 11 días antes de los hechos.

siguientes imprecisiones: a. La menor se quedaba en casa de sus amigas cuando salía del internado. b. La joven tenía un novio con quien sostuvo relaciones sexuales por lo menos 11 días antes de los hechos. c. Si la menor fue abusada en la embarcación, no se explica que se condujera esta. d. La menor afirmó que fue obligada a sostener las relaciones sexuales, pero no existe evidencia física de ello, por ejemplo, desgarros himeneales. e. El relato de la menor no da cuenta de cuántas veces fue transportada por el acusado y si este había realizado alguna acción que permitiera deducir su comportamiento inadecuado. f. Indicó que el juez no valoró la prueba conforme lo indican los artículos 403 y 404 del Código de Procedimiento Penal, porque le dio plena credibilidad y descartó la existencia de motivos abyectos para elaborar esa mentira. g. En la entrevista no se advierte respaldo emocional y el juez no tuvo en cuenta el concepto e mitido por el profesional en psicología que habló como testigo de la defensa.

1. No se advirtieron los siguientes yerros y contradicciones entre la versión de cargo y lo dicho por los demás testigos:15

15 a. Consideró inusual la participación de varios profesionales en el protocolo de atención, de los que no se obtuvo ni una sola evidencia física de la ocurrencia de las conductas punibles. b. No se realizó una evaluación psicológica forense, sino una valoración psicológica clínica que resultaba insuficiente. c. No se probó cuál fue el acompañamiento psicológico

ocurrencia de las conductas punibles. b. No se realizó una evaluación psicológica forense, sino una valoración psicológica clínica que resultaba insuficiente. c. No se probó cuál fue el acompañamiento psicológico que la menor recibió en el internado. d. Estimó que los psicólogos que participaron trajeron relatos de lo dicho por la menor y convertían sus dichos en testimonios de referencia y que los peritos psicólogos deben aportar una experticia. e. En especial criticó a la psicóloga María Yansury Gil Osorio, quien trajo una entrevista investigativa y no una entrevista psicológica, que como prueba de referencia no podía construir una sentencia de condena. f. Consideró que haber decretado como de referencia fue un descalabro a las garantías del procesado. g. Estimó que dicha entrevista no cumplió con las reglas en la medida que no tuvo la participación del defensor de familia. h. No se dio ningún tipo de corroboración periférica dado que con l o único que se contó fue con la versión de la menor en la entrevista que incumplió con los protocolos de atención.16

16 iii) Desatendió la sana crítica en la apreciación y valoración de la prueba, pues: a. Le restó mérito a las pruebas de la defensa de 2 profesionales de la salud quienes pusieron de presente las falencias de las probanzas de cargo. b. Los hechos no pudieron ocurrir porque no hubo posibilidad de hacerlos, dada la configuración de la casa del procesado y que la esposa del acusado manifestó que su prima siempre dormía con ella.

presente las falencias de las probanzas de cargo. b. Los hechos no pudieron ocurrir porque no hubo posibilidad de hacerlos, dada la configuración de la casa del procesado y que la esposa del acusado manifestó que su prima siempre dormía con ella. c. No especificó la víctima si para realizar la actividad en el bongo, se aparcó este, no explicó quién manejaba la embarcación mientras sucedía el acceso carnal, no indicó si ella se ubicó en el piso. d. El juez utilizó el enfoque de género y la muerte de la menor y no la razón para fallar. e. El hecho de que el acusado y la menor estuviesen solos en el bongo, no implicaba que se produjera la acción criminal.

1. Desconocimiento del in dubio pro reo.

a. Estimó que las dudas se resolvieron a favor de la víctima.

Recabó en que la prueba de referencia no podía ser la única para emitir condena y que la entrevista de la menor debió acompañarse de otros medios de convicción que, como corroboración periférica, fueron ausentes en el juicio oral.17

17 Solicitó la revocatoria de la condena y la absolución de todos los cargos endilgados.

4.2. No hubo pronunciamiento de no recurrentes.

V. CONSIDERACIONES.

5.1. Competencia.

La Corporación es competente para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, en virtud de lo establecido en los artículos 34 -1 y 42 del Código de

presentada por la defensa en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, en virtud de lo establecido en los artículos 34 -1 y 42 del Código de Procedimiento Penal9.

Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a lo s aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación, así como la proscripción de reforma en peor por ser el procesado apelante único.

5.2. Problema jurídico.

Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación y definir si fue acertado el fallo impugnado, corresponde a la sala establecer si le asiste razón a la defensa al

9 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22 -12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distri to Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.18

18 afirmar que en el presente caso había lugar a la absolución del acusado por no haberse podido demostrar la ocurre ncia de los hechos y menos aún la responsabilidad penal del procesado.

Para dar respuesta a cada uno de sus planteamientos y para efectos metodológicos, se abordará la censura de manera puntual en 2 aspectos centrales: la prueba de referencia y el caso concreto en punto de i) la violencia ejercida y ii) la corroboración

para efectos metodológicos, se abordará la censura de manera puntual en 2 aspectos centrales: la prueba de referencia y el caso concreto en punto de i) la violencia ejercida y ii) la corroboración del dicho de la víctima.

5.2.1. La prueba de referencia. Las entrevistas de NNA víctimas de violencia sexual.

Los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal - establecieron como principio rector del proceso penal, la inmediación, que significa que sólo será prueba, la que se haya producido e incorporado al juicio oral en debida forma, esto es, de manera púbica, oral, concentrada y sujeta a contradicción y confrontación ante el juez de conocimiento.

Sin embargo, dicho principio encuentra sus excepciones, en la prueba anticipada, en la prueba de referencia y en el testimonio adjunto, siendo la segunda la que ocupará la atención de la Sala en esta oportunidad.

Con la finalidad de comprender qué es la prueba de referencia, es necesario traer a colación el artículo 437 de la misma norma, que establece:19

19 «ARTÍCULO 437. NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».

Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la

cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».

Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo -salvo en los casos de niños, niñas y adolescentes18-.

A su vez, esa indisponibilidad puede ser física -literales a), b), c) y d) del artículo 438 ibidemo jurídica, que se presenta cuando el declarante está disponible en la audiencia de juicio oral, pero es renuente, se retracta o modifica su versión, dándosele en el último caso el tratamiento del testimonio adjunto19.

Frente a la forma de introducción de la prueba de referencia, se ha establecido el siguiente procedimiento:

«“(i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004; (ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria (cuando para ese momento se ha configurado20

20 la respectiva causal de admisib ilidad) y, excepcionalmente, el juicio oral (CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056; CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045; entre otras).”»20

Ahora bien, en tratándose de las declaraciones de las personas menores de edad víctimas, entre otras, de las conductas

52045; entre otras).”»20

Ahora bien, en tratándose de las declaraciones de las personas menores de edad víctimas, entre otras, de las conductas punibles contra la libertad, integridad y formación sexuales, es claro que dichas versiones ingresan al juicio de pleno derecho.

La defensa adujo que haber decretado, como prueba de referencia, la entrevista de la menor fue un descalabro a las garantías del procesado.

Con ello desconoce la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que desde SP337-2023 y SP416-202310 estableció que

10 «De antaño esta Corporación ha d estacado el compromiso ético de otorgar un tratamiento diferencial a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, con el fin de hacer efectiva la protección reforzada a la que tienen derecho, a partir de los lineamientos constitucionales de orden nacional y el derecho internacional de los derechos humanos, que propugnan por precaver su revictimización en los escenarios judiciales, en virtud del principio pro infans. Con ese cometido, se ha sostenido que aun cuando aquellos pueden comparecer al juicio para rendir sus declaraciones, como testigos, es posible que, al ser interrogado varias veces sobre los mismos hechos, en un escenario concurrido y hostil, se cause un impacto traumático en el niño que agudice su afectación e incremente el riesgo de ser nuevamente victimizado. De ahí que, para evitar su presencia en la fase de juzgamiento, el legislador haya adicionado el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 para admitir de manera excepcional, como prueba de referencia, las declaraciones que el menor de edad, víctima de delitos sexuales, haya realizado por fuera del juicio oral.

438 de la Ley 906 de 2004 para admitir de manera excepcional, como prueba de referencia, las declaraciones que el menor de edad, víctima de delitos sexuales, haya realizado por fuera del juicio oral. Al respecto, en sentencia SP337 del 16 de agosto de 2023, radicado 56902, la Corte retomó la línea que había precisado en