TSDJ SJG SU - 94001600066820220002601-(01-08-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

SAN JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra

Radicado: 94001600066820220002601

Aprobado mediante acta: 056 de 2024

Delito: Violencia intrafamiliar agravada.

Procesado: Johalbin Daniel Sayago Camico Decisión: Revoca y absuelve.

San José del Guaviare, primero (1°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

I. ASUNTO POR DECIDIR

Procede la sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado Johalbin Daniel Sayago Camico, en contra de la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Inírida, Guainía, del 2 9 de julio de 2022, mediante la cual lo condenó como autor responsable del delito de violencia intrafamiliar agravada.2

II. ANTECEDENTES

a. Fácticos.

Resumidos de la siguiente manera en el fallo atacado.

«De acuerdo con lo indicado por la señora denunciante ANGGY ALEXANDRA VILLANUEVA RODRIGUEZ, lleva conviviendo con JOHALBIN DANIEL SAYAGO CAMICO hace 4 años atrás en Venezuela y que desde febrero de 2021 en Inírida . Así mismo, afirma que en Venezuela como en Inírida era víctima de violenc ia intrafamiliar por parte de este sujeto, es así como el día 16 de marzo del 2022 a eso de

y que desde febrero de 2021 en Inírida . Así mismo, afirma que en Venezuela como en Inírida era víctima de violenc ia intrafamiliar por parte de este sujeto, es así como el día 16 de marzo del 2022 a eso de las 06:00 P.M., cuando se encontraba laborando en los billares Catumare, llegó su pareja sentimental en estado de embriaguez a acosarla en su lugar de trabajo, a eso de la 01:30 am del 17 de marzo de 2022 cuando ya se disponía a cerrar el establecimiento del cual estaba encargada, el individuo JOHALBN DANIEL SAYAGO CAMICO comenzó a golpearla sin sentido alguno con una botella en la cabeza causándole múltiples lesione s en ella, por las cuales tuvo que ir al hospital donde le dieron una incapacidad médico legal definitiva de diez (10) días.»

b. Procesales.

El ciudadano Johalbin Daniel Sayago Camico fue vinculado a la actuación mediante traslado del escrito de acusación de fecha 18 de marzo de 2022, en donde se le enrostró ser presunto autor responsable de la conducta punible de violencia intrafamiliar establecido en el artículo 229 del Código Penal, agravado por el hecho de recaer la conducta en una mujer1.

El acusado no aceptó los cargos, decisión que mantuvo

1 01EscritoDeAcusacionFecha2403de2022fol.1a6.pdf3 hasta la finalización del proceso.

La acusación se radicó el 24 de ma rzo de 20 22 y le correspondió el conocimiento de las diligencias al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare,

hasta la finalización del proceso.

La acusación se radicó el 24 de ma rzo de 20 22 y le correspondió el conocimiento de las diligencias al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, autoridad que adelantó la audiencia concentrada de que trata el artículo 542 del Código de Procedimiento Penal, el 01 de junio de 20222.

El juicio oral, público y concentrado en sesiones de audiencia de los d ías 01 de julio3, 19 de julio4, y 21 de julio de 20225 cuando se emitió sentido del fallo condenatorio.

III. DECISIÓN RECURRIDA6.

Se emitió sentencia condenatoria el día 29 de julio de 2022. Analizó el juzgado los hechos jurídicamente relevantes imputados por la fiscalía delegada y consideró que se cumplieron los presupuestos para emitir sentencia condenatoria, y que las pruebas practicadas en el juicio oral demostraron más allá de toda duda, la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado.

Trajo a colación lo narrado por la víctima, Anggy Alexandra Villanueva Rodríguez, en su denuncia , quien relató que fue agredida por su pareja sentimental Jhoalbin Daniel Sayago Camico, narración que halló eco en lo manifestado por los uniformados que atendieron el llamado de socorro que se hizo,

2 03ActaDeAudienciaConcentrada01Junio2022fol.10.pdf 3 06ActaJuicioOral1Parte1Julio22fol.16.pdf 4 09ActaParte2JuicioOral19-07-2022fol16.pdf

2 03ActaDeAudienciaConcentrada01Junio2022fol.10.pdf 3 06ActaJuicioOral1Parte1Julio22fol.16.pdf 4 09ActaParte2JuicioOral19-07-2022fol16.pdf 5 11ActaAudienciaIIIJuicioOralySentidoFalloFecha21julio.pdf 6 15SentenciaFol49a55.pdf4 no sólo por la víctima, sino por la comunidad que se encontraba en el lugar donde se cometió la agresión, lo que permitió la captura en estado de flagrancia y por la declaración y dictamen médico leal realizado por la médico general Paula Camila Villarraga quien valoró a Anggy Alexandra y describió las lesiones halladas y dictaminó una incapacidad médico legal de diez (10) días, quien para el momento de los hechos manifestó convivir con el acusado y con quien tiene un hijo.

Se introdujeron como pruebas, en el juicio oral, entre otras, la denuncia presentada por la víctima, posterior a los hechos, el informe de captura en flagrancia y los testimoni os de la médico legal que valoró a Anggy Alexandra Villanueva y del patrullero Luis miguel Pertuz Cifuentes, quien realizó la captura de Johalbin Daniel Sayago; sin embargo la víctima se negó a declarar en juicio.

Luego de analizar las pruebas debatidas en juicio oral, consideró que se había probado la existencia de la conducta punible, el dolo y la responsabilidad del procesado.

Justificó el a quo , el sentido del fallo condenatorio, argumentando que, si bien la denunciante no se presentó más al proceso, era viable tener en cuenta como prueba de referencia la

punible, el dolo y la responsabilidad del procesado.

Justificó el a quo , el sentido del fallo condenatorio, argumentando que, si bien la denunciante no se presentó más al proceso, era viable tener en cuenta como prueba de referencia la denuncia presentada inicialmente, junto con las anteriores pruebas descritas, pues, en conjunto demostraron la materialidad de la conducta investigada y la responsabilidad del acusado.

Lo anterior, pese a que como lo manifestó en su decisión, el ente investigador debió y pude esforzarse más en llevar a juicio a algún testigo presencial de los hechos investigados y a la5 denunciante o enterarse de las razones para no presentarse y en aportar material probatorio más contundente, aún.

Sostuvo su decisión de agravar la pena, en el entendido que la víctima es mujer , tal como lo señala el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal; hecho notorio que no requiere ser probado.

Para fijar la pena, tuvo en cuenta los límites punitivos de 06 a 14 años de prisión, fijando la sanción en el cuarto mínimo de movilidad de 06 a 08 años, estableciendo la sanción definitiva en el mínimo de 06 año s de prisión y, por el mismo término, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Por expresa prohibición legal, no reconoció ningún subrogado penal ni mecanismo sustitutivo alguno, como lo indica el artículo 68 A del Código Penal, y por no cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 63 y 64 ibídem.

LA APELACIÓN.7

La defensa técnica del procesado fincó la censura en la

el artículo 68 A del Código Penal, y por no cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 63 y 64 ibídem.

LA APELACIÓN.7

La defensa técnica del procesado fincó la censura en la incapacidad de la Fiscalía en demostrar la culpabilidad de su prohijado más allá de toda duda . Tampoco logró demostrar que se cumplieran los requisitos para la agravante imputada, al considerar que no se demostró que las agresiones ocurrieron en ocasión a la condición de ser mujer.

Pasó a desestimar los testimonios rendidos en sede de juicio oral, al señalar que ninguno pudo determinar o corro borar que, las lesiones sufridas por la v íctima fueron ocasionadas por

7 20EscritoImpugnaciónFolio78a80.pdf6 Johalbin Daniel Sayago Camico, que éste tuviera antecedentes en su país de origen y que no hubo ningún testigo presencial de los hechos, ni se recolectó el elemento con el que se causó la agresión.

Cuestionó el hecho de que el juez de primera instancia profiriera sentencia condenatoria, aún cuando le recriminó a la Fiscalía la falta de empeño en la labor investigativa y en la contundencia probatoria, pues no logró llevar a juicio, ningu na prueba irrefutable, ni siquiera una prueba de referencia que derrotara la presunción de inocencia, así como tampoco sustentó con vehemencia, su decisión de aplicar la agravante del artículo 229 del Código de Procedimiento Penal y sólo se limitó a señalar que era un hecho notorio que no debía ser sustentado, omitiendo que, la agravante no consiste en que la víctima sea mujer, sino

229 del Código de Procedimiento Penal y sólo se limitó a señalar que era un hecho notorio que no debía ser sustentado, omitiendo que, la agravante no consiste en que la víctima sea mujer, sino que la violencia ejercida en su contra, sea en un …“ contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer…”.

Trajo a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual el sindicado debe estar protegido con la presunción de inocencia siempre que haya una duda razonable sobre su autoría y responsabilidad en la comisión del delito.

Estimó que como la fis calía no probó la autoría de su defendido, en la conducta punible investigada, ni su responsabilidad, es deber de la segunda instancia, aplicar el principio de in dubio pro reo y revocar el fallo emitido por el a quo o se elimine la causal de agravación.7

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la defensa técnica en contra del fallo condenatorio del 29 de julio de 2022 del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Inírida, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal.

No advierte la Sala ninguna causal de afectación de los derechos y garantías del acusado o de la víctima y no se observa ninguna situación que inhabi lite la emisión de este pronunciamiento.

6.2. Problema jurídico.

Plantea la defensa en su censura y lo relaciona con el hecho de la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía

ninguna situación que inhabi lite la emisión de este pronunciamiento.

6.2. Problema jurídico.

Plantea la defensa en su censura y lo relaciona con el hecho de la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado y si está probada en este caso la causal de agravación específica de la conducta punible del inciso 2° del artículo 229 del Código Penal por razón de dirigirse hacia una mujer.

Se estudiarán en ese orden, dado que, si no se responde de forma positiva al primer interrogante, resultaría innecesario abordar el segundo.8 6.3. De la garantía fundamental de la presunción de inocencia

Colombia, como nación, se funda en el respeto de la Dignidad humana, pilar fundamental del Estado social y democrático de derecho que pregona el artículo 1º de la Constitución Política de 1991. La función punitiva estatal está sometida a similar principio, razón por la cual los artículos 1° de la Ley 599 de 2000 y 1º de la Ley 906 de 2004 establecen el respeto por la dignidad humana como el fundamento y límite de la acción sancionadora.

Los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad, de permitir la participación de todos y todas en la toma de decisiones que les afectan y de asegurar la convivencia pacífica y el orden justo (art. 2º Superior), requiere, sin duda, de un plexo de garantías que informan la actividad pública y que son límite de los abusos de las autoridades.

que les afectan y de asegurar la convivencia pacífica y el orden justo (art. 2º Superior), requiere, sin duda, de un plexo de garantías que informan la actividad pública y que son límite de los abusos de las autoridades.

En materia penal, esos principios son la fuente de interpretación, la esencia del sistema penal y prevalecen sobre las demás normas contenidas en los códigos penales8.

Entre ellos la presunción de inocencia se erige como parte del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 Constitucional), como norma rectora y como la mayor limitante al ius puniendi. Sólo el conocimiento exento de duda, propio de la certeza probatoria respecto de las categorías del delito, permitirán derru ir la presunción de inocencia y emitir la sentencia que contiene el condigno castigo por la acción criminal.

8 Cfr. Artículos 13 C.P y 24 C.P.P.9 Al respecto indica la Corte Suprema de Justicia en SP12772-2015:

«De esa manera, la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que “ una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori”9.

En efecto, los incisos segundo y tercero del artículo séptimo del Código de Procedimiento Penal, co n claridad precisan que “corresponde al órgano

conoce como principio onus probandi incumbit actori”9.

En efecto, los incisos segundo y tercero del artículo séptimo del Código de Procedimiento Penal, co n claridad precisan que “corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, y que “En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria”. Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos C iviles y Políticos (Art. 14 -2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2).»

Para emitir sentencia condenatoria, indica el precepto 381 del Código de Procedimiento Penal, se requiere la existencia de pruebas que conduzcan al conocimiento a llende de duda razonable sobre la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.

Esa muy alta carga probatoria es la función designada a la Fiscalía General de la Nación por mandato del artículo 250 Superior, se explica a partir de la desigual relación que existe entre el Estado y el individuo quien sólo cuenta con los derechos y garantías establecidas en la Constitución y la Ley.

9 Cfr. Corte Constitucional sentencia C-205-0310 Si el ente acusador no logra probar con el conocimiento requerido de una o varias de las categorías d ogmáticas de la conducta punible, la necesaria decisión será la de absolver en tanto que las dudas demostrativas impedirían ese conocimiento

Si el ente acusador no logra probar con el conocimiento requerido de una o varias de las categorías d ogmáticas de la conducta punible, la necesaria decisión será la de absolver en tanto que las dudas demostrativas impedirían ese conocimiento pleno y cierto.

6.4. La prueba de referencia.

Recuérdese que los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal - establecieron como principio rector del proceso penal, la inmediación, que significa que sólo será prueba, la que haya sido producida e incorporada al juicio oral en debida forma, esto es, de manera púbica, oral, concentrada y sujeta a contradicción y confrontación ante el juez de conocimiento.

Sin embargo, dicho principio encuentra sus excepciones, en la prueba anticipada, en la prueba de referencia y en el testimonio adjunto, siendo la segunda la que ocupará la atención de la Sala en esta oportunidad.

Con la finalidad de comprender en que consiste la prueba de referencia, es necesario traer a colación el artículo 437 de la misma norma, que establece:

«ARTÍCULO 437. NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturalez a y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».

Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba11 las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la

cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».

Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba11 las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo -salvo en los casos de niños, niñas y adolescentes10-.

A su vez, esa indisponibilidad puede ser física -literales a), b), c) y d) del artículo 438 ibidemo jurídica, que se presenta cuando el declarante está disponible e n la audiencia de juicio oral, pero es renuente, se retracta o modifica su versión, dándosele en el último caso el tratamiento del testimonio adjunto11.

Frente a la forma de introducción de la prueba de referencia, se ha establecido el siguiente procedimiento:

«“(i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004; (ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de a dmisibilidad; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria (cuando para ese momento se ha configurado la respectiva causal de admisibilidad) y, excepcionalmente, el juicio oral (CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056; CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045; entre otras)”»12

6.5. Del caso concreto.

En este asunto, la Fiscalía acusó al proce sado por haber agredido bajo los efectos del alcohol, a su compañera sentimental

52045; entre otras)”»12

6.5. Del caso concreto.

En este asunto, la Fiscalía acusó al proce sado por haber agredido bajo los efectos del alcohol, a su compañera sentimental Anggy Alexandra Villanueva Rodr íguez, con quien llevaba

10 Víctimas de delitos sexuales, en los cuales, ellos pueden estar disponibles y, sin embargo, la prueba de referencia también puede valorarse si es correctamente incorporada. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP337-2023 del 16 de agosto de 2023. Radicado 56902. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 126 del 7 de febrero de 2024, radicado 61317, M.P. Myriam Ávila Roldán. 12 Ibidem.12 conviviendo varios años en Venezuela y desde el año 2021 en el municipio de Inírida, cuando esta se encontraba laborando en un billar de la localidad, golpeándola en la cabeza con una botella.

De la revisión de la prueba practicada en el juicio oral, no se halló el estándar probatorio exigido por la ley para emitir una sentencia condenatoria, esto es, que se llegue al convencimiento más allá de cualquier duda razonable sobre la comisión de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.

Por el contrario se hallaron múltiples yerros en la dirección del juicio y en la forma como se analizó la prueba por parte del a quo que llevarán a la revocatoria de la condena y a la orden inmediata de libertad del procesado privado de la libertad.

Para justificar la decisión debe la sala poner de presente que el fallo de condena, tal y como lo expuso la defensora en el

inmediata de libertad del procesado privado de la libertad.

Para justificar la decisión debe la sala poner de presente que el fallo de condena, tal y como lo expuso la defensora en el recurso de apelación, se fundó en una inexistente prueba de la participación del procesado en la realización de las lesiones que presentó Anggy Alexandra Villanueva Rodríguez, por un indebido análisis de las pruebas practicadas en el juicio.

Indicó el juez de primer grado que la denunciante y única testigo del episodio de violencia se negó a declarar en el juicio. Afirmación que no resulta del todo cierta, pues la falta de declaración de esta ciudadana se debió, más que nada, a la indebida forma como el juez director de la audiencia permitió que la Fiscalía General de la Nación dirigiera la situación para presentar a la testigo como beneficiaria del principi o de solidaridad íntima establecido en el artículo 33 de la Constitución Política de Colombia, cuando ello no tenía cabida en este proceso.13 Extraño resulta que en la sesión de audiencia del 19 de julio de 202213, se le haya reconocido a Anggy Alexandra Vil lanueva Rodríguez alguna de las categorías establecidas en la norma superior citada pues ella, no era ni cónyuge ni compañera permanente del acusado, mucho menos su pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil o segundo de afinidad como lo pr egona el precepto 385 del Código de Procedimiento Penal.

El juez interrogó a la víctima indagándole si ella era casada, soltera o convivía con alguien, a lo que ella contestó que era soltera14. Y al preguntarle el a quo que si tenía algún parentesco

Penal.

El juez interrogó a la víctima indagándole si ella era casada, soltera o convivía con alguien, a lo que ella contestó que era soltera14. Y al preguntarle el a quo que si tenía algún parentesco con el procesado, la testigo respondió «él es el papá de mi hijo».15

Luego de una impertinente intervención del fiscal delegado en la que indicó que la testigo le había mencionado su deseo de no declarar en ese juicio, el juez le explicó por segunda vez el contenido del artículo 33 Superior y la testigo afirmó que no iba a declarar e iteró que porque el acusado era el padre de su hijo16.

Sin embargo, luego de la intervención de la representante de víctimas, quien se mostró preocupada con la manifestación de su representada amén de que ella temía por su seguridad frente a posibles actos de violencia porque ella continuaba su relación de pareja, la testigo afirmó de viva voz: «Yo no estoy viviendo con él, estoy sola, fue como 2 veces a ver al niño. Yo estoy viviendo sola»17

Precisas y concisas las palabras de Anggy Alexandra

13 08Parte1JuicioReanudAudi2022-07-01.mp3 14Ídem. Récord. 00:05:16. 15 Ídem. Récord. 00:05:57. 16 Ídem. Récord. 00:09:45 y 00:10:12. 17 Ídem. Récord. 00:11:22.14 Villanueva Rodríguez que descartaban que para el día del juicio oral ella y el acusado hubiesen continuado su convivencia, lo que implicaba que ya no eran compañeros permanentes, que el

Villanueva Rodríguez que descartaban que para el día del juicio oral ella y el acusado hubiesen continuado su convivencia, lo que implicaba que ya no eran compañeros permanentes, que el núcleo de pareja se había disuelto por su decisión libre y que, por tanto, no se podía tener como beneficiaria del derecho fundamental establecido en el artículo 33 Superior.

No hay razón alguna para que el juez haya permitido que la testigo se retirara del recint o, como tampoco para tenerla a ella como testigo hostil, en la medida que movida por lo que afirmaba el fiscal en el juicio y lo que le interrogaba el juez, obró de manera confiada en que estaba ejerciendo un derecho constitucional que para ella era real pero, que como se advierte, no tenía cabida en el desarrollo de la vista pública.

La víctima, contrario a lo indicado por el juez, nunca se negó a declarar en el juicio. Fue llevada a error amén de la incorrecta dirección de la audiencia por parte del funcionario judicial y ello llevó a que la fiscalía delegada -quien también participó en la elaboración del yerro - se quedara huérfana de material demostrativo, como pasará a analizarse.

Los errores en que incurrió el juez al momento de valorar las pruebas – en especial la denunciason varios y se analizarán de forma subsecuente.

En primer lugar y, aceptando en gracia de discusión, que Anggy Alexandra Villanueva Rodríguez sí estuviese en ejercicio de su derecho a no declarar en contra de su compañero permanente, era imposible que el juez tuviese en cuenta las versiones que esta mujer entregó en el pasado – en especial la denuncia - por ser

Anggy Alexandra Villanueva Rodríguez sí estuviese en ejercicio de su derecho a no declarar en contra de su compañero permanente, era imposible que el juez tuviese en cuenta las versiones que esta mujer entregó en el pasado – en especial la denuncia - por ser estas pruebas de referencia inadmisibles por las siguientes15 razones.

Ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia desde el radicado 32829 del 17 de marzo de 2010, reiterado en AP1393 -2023 que el ejercicio del principio de solidaridad íntima impide darle s valor a las declaraciones anteriores al juicio oral , ni siquiera como pruebas de referencia porque son inadmisibles; por tanto, el efecto de este derecho se extiende a aquellas.

«7.2.9. En consecuencia, la situación del testigo que acude al juicio oral y se ampara en la garantía de no autoincriminación -artículo 33 de la Constitución Política-, como acontece en el caso concreto, no constituye un « evento similar » que posibilite la admisibilidad de la prueba de referencia, acorde con el literal b) del artículo 438 del C. de

P. Penal, por cuanto no se trata de un testigo no disponible -tesis de la impugnante -, sino de uno que pese a comparecer al juicio se ampara en un privilegio constitucional que, como se dijo, tiene raigambre sustancial por resguardar los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, no solamente en la actuación e n la cual se enarbola sino frente a otras.

7.2.10. Eso es lo que constitucional y legalmente se impone respecto de la eficacia de la administración de justicia aducida por la

defensa y debido proceso, no solamente en la actuación e n la cual se enarbola sino frente a otras.

7.2.10. Eso es lo que constitucional y legalmente se impone respecto de la eficacia de la administración de justicia aducida por la recurrente, toda vez que la guardiana de la Carta Magna señaló que: «en virtud d e la referida garantía, las personas tienen el derecho a no ser forzadas a dar declaraciones incriminatorias, ni por medios coercitivos directos, ni por medios indirectos que formalmente confieran la posibilidad de abstención, pero atribuyan consecuencias adversas para quien no lo hace. Es decir, la consecuencia jurídica de la garantía no consiste en liberar a las personas de la obligación de declarar contra sus familiares, sino en otorgarles una salvaguardia especial, para que no puedan ser forzadas, ni po r vías directas ni por vías indirectas, a dar estas manifestaciones . » (CC C-8482014, subrayas fuera de texto).

7.2.11. Es por ello que la decisión manifestada por la testigo ROSALBA CAICEDO CAMACHO en el juicio oral, de acogerse al derecho fundamental16 reconocido por el artículo 33 de la Constitución Política, a efectos de no autoincriminarse, impide que de manera indirecta se le fuerce a deponer, mediante la utilización y valoración de sus declaraciones previas.

7.2.12. Tal solución ya había sido adoptada por la Sala en un caso de similares contornos, así:

«No es, como lo entendió el fiscal del conocimiento y lo avalaron los falladores, que el ejercicio de un derecho constitucional y legal, como lo es la exención del deber de declarar, habilite la admisión excepcional de

similares contornos, así:

«No es, como lo entendió el fiscal del conocimiento y lo avalaron los falladores, que el ejercicio de un derecho constitucional y legal, como lo es la exención del deber de declarar, habilite la admisión excepcional de la prueba de referencia, pues, no es una de las hipótesis que expresamente consagra el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, ni puede catalogársele como un “evento similar” al secuestro o la desaparición forzada.» (CSJ SP, 17 mar. 2010, rad. 32829).»

En otras palabras, el efecto del ejercicio libre y soberano del derecho establecido en el artículo 33 Superior se extiende aún a las declaraciones anteriores al juicio oral, las que no podrán ser usadas como pruebas de referencia, en la medida que no se presenta ninguna de las circunstancias de su excepcional admisibilidad en los términos del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, dada la disponibilidad del testigo que decidió no declarar bajo ese amparo superior.18

Por tanto, no se entiende cómo el juez de primer grado -que consideró válido el ejercicio del derecho fundamental del artículo 33 Constitucionaltuvo en cuenta una denuncia que i) no fue practicada como prueba en el juicio oral y ii) constituía una prueba de referenci a inadmisible en los términos de la jurisprudencia antes reseñada.

En segundo lugar, y dada la realidad del juicio, en donde por un yerro imputable tanto al fiscal delegado como al a quo se

18 Se exceptúa de ellos los eventos en los que el funcionario o la funcionaria judiciales, a partir de la indagación en el juicio, establecen que el ejercicio de dicho derecho fundamental

por un yerro imputable tanto al fiscal delegado como al a quo se

18 Se exceptúa de ellos los eventos en los que el funcionario o la funcionaria judiciales, a partir de la indagación en el juicio, establecen que el ejercicio de dicho derecho fundamental obedece al miedo, a la coacción, o a la violenc ia. En esos eventos, la prueba de referencia es válida dado que se estaría frente a uno de los “eventos similares” de los que trata el artículo 438-3 del Código de Procedimiento Penal.17 segó la posibilidad de que la única testigo de la conducta punible declarara en el juicio, no era posible tener en cuenta la mencionada denuncia por constituirse esta en prueba de referencia que ni siquiera se solicitó en los términos indicados en SP126-2024.

Por tanto, la valoración de una prueba que no cumplió con el debido proceso probatorio, resultó ser un desatino del juez de primer grado que, como se verá a continuación, tiene la consecuencia de derruir la condena emitida.

La Fiscalía General de la