TSDJ SJG SU - 94001600881920190001501-(25-06-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN

JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente:

CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN

Aprobado por Acta N°. 46

San José del Guaviare, veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024).

Radicado 94001600881920190001501 (2023 00214). Procesado Brian Cruz Rodríguez. Delito Actos sexuales con menor de catorce años agravado. Decisión Resuelve apelación sentencia.

I. ASUNTO POR DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra de la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía), el día 13 de junio de 2023, mediante la cual condenó a Brian Cruz Rodríguez por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

II. ANTECEDENTES

2.1. Fácticos1

De acuerdo con el escrito de acusación, se tienen los siguientes hechos jurídicamente relevantes:

«El 15 de noviembre 2019 el investigador JORGE ALEJANDRO

1 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 01, Expediente Digital.Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 2 ASTORQUIZA HERRERA de la Policía Judicial SEPRO DEGUN presentó a la Fiscalía informe ejecutivo relacionado con la

(2023 00214). 2 ASTORQUIZA HERRERA de la Policía Judicial SEPRO DEGUN presentó a la Fiscalía informe ejecutivo relacionado con la denuncia instaurada por KAREN ANDREA PÉREZ ROA contra su compañero permanente BRIAN CRUZ RODRÍGUEZ, como presunto infractor del delito de actos sexuales con menor de 14 años de que trata el artículo 209 del C.P.

KAREN ANDREA PÉREZ ROA instauró la denuncia el 13 de noviembre de 2019 donde manifiesta que el día anterior hacia las 7:00 de la noche salió a comer con su hija (SVBP) de 7 años de edad al restaurante de don Evelio y por el camino la niña le dijo que quería contarle algo pero que no la fuera a regañar, le respondió que no, que confiara en ella; la niña le manifestó que BRIAN era muy coqueto con ella, le preguntó que cómo así que coqueto?, le respondió que él le daba besos en la boca como chupando, que lo había hecho dos veces; le preguntó que qué más le hacía, le respondió que una vez tenía vestido, iba subiendo la escalera y él le subió el vestido y le tocó la vagina, ella le dijo que no hiciera eso que le iba a contar a ella, él le dio (sic) que eso era un secreto de los dos, que ese día entró a la habitación y BRIAN también entró, le subió el vestido y la alzó, la puso encima de él, la acostó y le empezó a besar la vagina, le daba cosquillas y después le dolía, le decía que no hiciera eso y no hacía caso, la niña se puso a llorar y él se fue, que fueron dos veces que le besó

de él, la acostó y le empezó a besar la vagina, le daba cosquillas y después le dolía, le decía que no hiciera eso y no hacía caso, la niña se puso a llorar y él se fue, que fueron dos veces que le besó la vagina en la habitación de ella; regresaron a la casa, la denunciante le hizo reclamo a BRIAN, éste negó aduciendo que había entrado a la habitación a barrer, que le dijo a la niña que recogiera los juguetes que estaban en el piso y que se puso a llorar, la abrazó y le dio un beso en la boca sin intensión (sic), la niña escuchó lo que él dijo y manifestó que eso no era cierto; salió de la casa para el hospital pero no la aten dieron por no llevar orden, comento el caso a una patrulla de la policía que pasaba y la llevaron a presentar la denuncia. Los hechos sucedieron en la vivienda ubicada en la calle 18 N°9-71, barrio Los Comuneros de esta ciudad».

2.2. Procesales

Por estos hechos, conforme obra en el expediente, el día 06 de diciembre de 2019 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inírida (Guainía) se adelantó: (i) la legalización de captura, (ii) la formulación de imputación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículo 209 y 211 numeral 5° del Código Penal), frente a lo cual no hubo aceptación y (iii) la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimientoRadicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 3

hubo aceptación y (iii) la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimientoRadicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 3 carcelario normada en el canon 307 de la Ley 906 de 2004.2

El 24 de febrero de 2020 ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía) se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. Por su parte, la audiencia preparatoria se realizó en varias calendas -15 de abril , 03 de junio y 09 de julio de 2020-.

Por último, la audiencia de juicio oral se llevó a cabo en varias fechas -13 de agosto, 22 de octubre, 10 de diciembre de 2020, 17 de febrero, 10 de mayo y 24 de mayo de 2021; 15 de julio, 29 de julio y 17 de noviembre de 2021; 16 de febrero, 29 de marzo, 09 de junio, 24 de agosto y 03 de octubre de 2022; 17 de enero y 05 de mayo de 2023-, condenando finalmente al encartado.

III. DECISIÓN IMPUGNADA3

El Jue z Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía) , condenó al señor Brian Cruz Rodríguez por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en consonancia con el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.

Determinó que ante la dificultad probatoria característica de los delitos sexuales, los cuales ocurren en la mayoría de los casos aprovechándose de espacios de intimidad, encontraba ajustado darle especial confiabilidad

Penal.

Determinó que ante la dificultad probatoria característica de los delitos sexuales, los cuales ocurren en la mayoría de los casos aprovechándose de espacios de intimidad, encontraba ajustado darle especial confiabilidad al dicho de la afectada S.V.B.P, quien realizó varios señalamientos contra el procesado entre los cuales se destaca que la menor expuso que el encartado era su padrastro, que era cariñoso con ella, que la besaba en la

2 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 AudGarantias, Archivo 01, Expediente Digital. 3 Carpeta Primera Instancia, Carpeta Audios, Archivo Juicio II – Lectura fallo , Expediente Digital.Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 4 boca, que le tocó sus partes íntimas en su cuarto , que se sentía angustiada cuando lo veía y cómo fue que le comentó tal situación a su madre.

Relato a partir del cual el a quo infirió que:

(i) La víctima describía los tocamientos libidinosos de su padrastro de manera espontánea, sin evidenciarse motivos para que ella mintiera, pues su decir fue detallado, coherente, conciso y sin animadversión hacia el acusado. (ii) Los abusos se presentaron en el cuarto de la niña al interior del hogar en la primera mitad de noviembre de 2019, aprovechando la ausencia de la madre por motivos laborales y la confianza por esta depositada al estar en una relación sentimental, debido que en ese per iodo convivieron en la misma vivienda el encartado y la menor S.V.B.P.

la madre por motivos laborales y la confianza por esta depositada al estar en una relación sentimental, debido que en ese per iodo convivieron en la misma vivienda el encartado y la menor S.V.B.P. (iii) La niña expresó que se sintió “salvada” cuando le manifestó a su progenitora lo ocurrido, lo que no hace otra cosa que corroborar la veracidad de sus acusaciones, máxime si se tiene en cuenta que el procesado ejerció disuasión sobre una pequeña de 6 años de edad cuando le indicaba que lo acontecido debida permanecer en secreto.

Adicional a ello, reparó que la tesis de la defensa sobre una declaración de la víctima influenciada por sentimientos de celos ante la llegada de una hermana, fue rápidamente sustituida por sentimientos de ilusión y felicidad que la propia menor reconoció.Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 5 Así las cosas, e xpuso la tesis de la Corte Suprema de Justicia a través de la cual decantó que: “es posible que un único testigo, como ocurre en este caso, pueda sustentar un fallo de condena, siempre y cuando su exposición de los hechos sea lógica, unívoca, coherente, y se halle corroborada con las demás evidencias acopiadas en el deba te probatorio”, evidenciando en el caso concreto que la exposición de los abusos a los que se vio expuesta la víctima fue coherente y no se hallaban razones para no tomarlo como verídico.

De igual manera, verificó que lo narrado por la menor encontraba sustento con otros medios de convicción,

víctima fue coherente y no se hallaban razones para no tomarlo como verídico.

De igual manera, verificó que lo narrado por la menor encontraba sustento con otros medios de convicción, trayendo a colación lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP 3274 -2020 respecto a la teoría de la corroboración periférica en caso de delitos sexuales, destacando otros medios que reforzaban lo expuesto por la niña como el testimonio de su progenitora, del doctor Pedro Luis Zamarrea Ferrer , de la psicóloga Fanny Quintero Hernández y demás doctores que evidenciaron el estado emocional de la pequeña al rememorar lo sucedido y de los docentes que percibieron cambios conductuales en la niña.

A su vez, valoró las declaraciones rendidas por los testigos de la defensa que se encausaron en tratar de demostrar una animadversión existente en cabeza de Karen Pérez hacia (madre de la víctima) el encartado , de lo que dedujo el a quo que si bien la relación de pareja que sostuvieron estos últimos estuvo rodeada de conflictos permanentes, no se evidenciaba una motivación para que la madre de la víctima la instrumentalizara con el fin de mentir e inculpar a su padrastro.

También adujo que mediante el testimonio rendido porRadicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 6 el perito informático Edwin Alexander Cifuentes Bastidas se pudo constatar conversación de WhatsApp entre la progenitora de S.V.B.P y el encartado que daban cuenta que la menor sí tenía oportunidades donde se quedaba a solas

6 el perito informático Edwin Alexander Cifuentes Bastidas se pudo constatar conversación de WhatsApp entre la progenitora de S.V.B.P y el encartado que daban cuenta que la menor sí tenía oportunidades donde se quedaba a solas con este, corroborando aún más lo expuesto por la menor.

Por último, el fallador de instancia llevó a cabo la dosificación de la pena, se refirió a los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión en establecimiento de reclusión y la indemnización de perjuicios de acuerdo con lo previsto en el artículo 197 de la Ley 1098 de 2006.

En consonancia, condenó al aquí enjuiciado.

IV. RECURSO DE ALZADA

4.1. Defensa como recurrente4.

Fincó la alzada en los siguientes puntos:

(i) Indebida valoración del testimonio de la menor, esto por cuanto la sentencia de primer grado se basó únicamente en la declaración de la niña dejando de lado las inconsistencias de su relato pues en sede de juicio manifestó que nadie más había tocado su cuerpo, pero al mismo tiempo afirmó que el encartado la besaba y le tocaba las partes íntimas sin precisar el número de veces.

Además, arguyó que el a quo no había tenido en cuenta otros motivos como el embarazo de la madre y el hecho de que esta y el procesado se iban a casar como móvil para que

4 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 71, Expediente Digital.Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 7 la menor mintiera en sus afirmaciones, aunado a que debió valorarse como eran los espacios de interacción entre la niña

(2023 00214). 7 la menor mintiera en sus afirmaciones, aunado a que debió valorarse como eran los espacios de interacción entre la niña y el encartado y la necesida d de la primera por llamar la atención, máxime cuando el dicho de la menor fue producto de múltiples valoraciones que desencadenaron la narrativa de lo ocurrido por lo que la misma no puede considerarse espontánea.

Por último, la defensa adujo que en sede de juicio la niña no había mostrado el respaldo emocional a los hechos que estaba narrando con lo cual también debía menguarse el valor de su declaración (artículo 404 de la Ley 906 de 2004).

(ii) Ausencia de prueba de corroboración periférica del testimonio de la menor.

Respecto a este punto, la defensa esbozó que pese al número alto de valoraciones que se llevaron frente a S.V.B.P. no se obtuvo ni una sola evidencia física que constatara la ocurrencia de los hechos, como tampoco se pudo extraer de las documentales que la niña presentara secuelas psicológicas algunas.

A su vez, manifestó que no podía concluirse que el cambio comportamental de la menor tal cual fue evidenciado por las docentes Nubia Patricia Lesmes y María R odríguez, fuera producto de algún tipo de abuso, sino que se demostró que se debía a otras razones como los celos de la niña ante el embarazo de su progenitora, más aún teniendo en cuenta que no existió evaluación psicológica forense sino simplemente una v aloración psicológica clínica que no cumplía los protocolos para el abordaje de los delitos

el embarazo de su progenitora, más aún teniendo en cuenta que no existió evaluación psicológica forense sino simplemente una v aloración psicológica clínica que no cumplía los protocolos para el abordaje de los delitos sexuales contra menores.Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 8

(iii) Desatención de las reglas de la sana crítica en la apreciación y valoración de las pruebas.

La representante del procesado p untualizó qu e el fallador de instancia llevó a cabo “una indebida parcelación de los testimonios, incluido el de la menor” , frente al cual le otorgó total credibilidad y de las docentes Nubia Patricia Lesmes Páez Ledesma, Marla Rodríguez y Fanny Quintero.

Con relación a Nubia Lesmes destacó que el a quo pese a tomar en cuenta los sentimientos de tristeza de S.V.B.P. por la llegada de una hermanita resaltados por la docente, se refirió que ello se vio sustituido por un sentimiento de alegría sin sustento alguno.

En cuanto a Marla Rodríguez argumentó la defensa que la profesora jamás mencionó episodios de tristeza de la niña y frente a la psicóloga del colegio Fanny Quintero se equivocó el juez cognoscente al ter giversar su versión tomando únicamente en consideración los cambios conductuales de la menor sin prever que estos obedecían a que su mamá se encontraba en estado de gestación, existiendo así una valoración fragmentada y restándole el mérito a estos testimonios de profesionales que compartían tiempo considerable con S.V.B.P para el momento de ocurrencia de

encontraba en estado de gestación, existiendo así una valoración fragmentada y restándole el mérito a estos testimonios de profesionales que compartían tiempo considerable con S.V.B.P para el momento de ocurrencia de los hechos y quienes no encontraron nada anormal en la menor, más allá de su cambio de conducta por la llegada de su nueva hermanita.

De igual manera, destacó que el a quo hizo caso omiso a lo plasmado en el informe de valoración por psicología suscrito por María Catalina González Garzón, en el cual laRadicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 9 profesional plasmó que tuvo la sensación de que la madre no le creía a la menor durante la entrevista, p ero sí tuvo en cuenta ese informe para destacar el contexto de la entrevista.

Adicional a ello, la defensa mencionó que los hechos no pudieron haber sido cometidos los fines de semana cuando la señora Karen Rodas (madre de S.V.B.P) salía a trabajar, porque la menor nunca se encontraba sola con el procesado, sino que siempre había otro adulto familiar acompañando, así como tampoco se podía deducir como premisa que si la menor se encontraba a solas con el encartado esta era abusada como lo trató de hacer ver el juzgador de instancia.

Po último, en lo atinente a este aspecto expresó que se les dio validez a las declaraciones de la doctora Derly Catherine Salamanca Ballesteros y de la ginecóloga Aura Cuevas, quienes no corroboran la existencia de lo acontecido.

(iv) Desconocimiento del principio universal in dubio pro reo.

Catherine Salamanca Ballesteros y de la ginecóloga Aura Cuevas, quienes no corroboran la existencia de lo acontecido.

(iv) Desconocimiento del principio universal in dubio pro reo.

Expuso la defensa que en el caso concreto las dudas se resolvieron a favor de la víctima en desconocimiento d el mencionado principio, lo que llevó a la condena de Brian Cruz Rodríguez sin la certeza de su responsabilidad y sin superarse el umbral de la duda razonable, máxime cuando no se puede desconocer que existan casos en que los niños mienten en sus relatos (SP7326-2016).

En consecuencia, solicitó la absolución del procesado y su libertad inmediata e incondicional.Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 10 4.2. Partes no recurrentes5.

Pese al traslado efectuado, no emitieron pronunciamiento alguno.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1 Competencia

Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía), en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal6.

En consonancia con el principio de limitación, el estudio a realizar se condicionará a los puntos esbozadas en el recurso de alzada y a aquellos inescindibles a estos7.

5.2. Problema Jurídico.

Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente

a realizar se condicionará a los puntos esbozadas en el recurso de alzada y a aquellos inescindibles a estos7.

5.2. Problema Jurídico.

Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en el recurso de alzada y definir si fue acertado o no el fallo impugnado, estableciendo si las pruebas obrantes en el plenario permitían concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabili dad del procesado en el delito enrostrado.

Por lo cual, se abordará lo relativo a: (i) las garantías

5 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 72, Expediente Digital. 6 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 7 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP3419-2021.Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 11 fundamentales establecidas en la legislación colombiana: presunción de inocencia e in dubio pro reo , (ii) el tipo penal por el que se declaró responsable: Actos sexuales con menor de catorce años agravado (Artículo 209 y 211 numeral 5° del Código Penal), (iii) circunstancias de corroboración periférica y (iv) los medios probatorios y su valoración en el examine.

(i) Las garantías fundamentales establecidas en la

Código Penal), (iii) circunstancias de corroboración periférica y (iv) los medios probatorios y su valoración en el examine.

(i) Las garantías fundamentales establecidas en la legislación colombiana: presunción de inocencia e in dubio pro reo.

La legislación colombiana en materia penal tiene como fundamento el respeto de la dignidad humana (artículo 1° de la Ley 599 de 2000 y 1° de la Ley 906 de 2004), por lo que a partir de dicha norma rectora encuentra límite la prerrogativa punitiva del estado.

De allí, que se haya consagrado en Colombia como estado social de derecho (artículo 1° de la Constitución Política) el principio superior de presunción de inocencia sobre la base del canon 29 fundamental y desarrollado por el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, el cual dispone:

“Artículo 7. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO.

Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.

En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.

Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda” (Subrayado y negrilla fuera del texto).

La Corte Suprema de Justicia en el estudio de estasRadicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 12

más allá de toda duda” (Subrayado y negrilla fuera del texto).

La Corte Suprema de Justicia en el estudio de estasRadicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 12 garantías -presunción de inocencia e in dubio pro reo - ha establecido:

“[…] la primera tarea es diferenciar los dos conceptos, los cuales son vertientes del concepto genérico del favor rei, que implica aplicar el principio de favorabilidad en toda su extensión siempre en pro del procesado, bien en tránsito de leyes bien en la interpretación de las mismas.

De ese universo genérico se debe entender que la presunción de inocencia, como especie, es la idea que debe gobernar en el conglomerado social y en las autoridades judiciales y administrativas, de que toda persona acusada de una infracción penal debe ser tratada como inocente mientras no exista en su contra una decisión judicial definitiva que lo declare culpable.

Es por ell o que la aplicación del principio d e la presunción de inocencia rige absolutamente durante todo el proceso penal y pierde su eficacia sólo cuando la sentencia condenatoria queda en firme.

La otra derivación la constituye el in dubio pro reo (en duda a favor del procesado), principio que tiene aplicación exclusivamente al momento de realizar valoraciones probatorias, para determinar que en caso de que exista una duda razonable sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal siempre debe inclinarse la balanza en favor del procesado” (Sentencia CSJ SP071 de 2023).

En igual sentido, se ha esbozado con total claridad por parte del máximo dispensador de la judicatura criminal, la

inclinarse la balanza en favor del procesado” (Sentencia CSJ SP071 de 2023).

En igual sentido, se ha esbozado con total claridad por parte del máximo dispensador de la judicatura criminal, la ardua labor que debe desplegar el ente acusador del estado:

“[…] la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabe za de la Fiscalía General de la Nación, probar que «una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori […]».8

Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14 -2) y la

8 Corte Constitucional sentencia C-205-03.Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 13 Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2) […].

Se tiene, de esa manera, que en el proceso penal no es posible trasladar la carga de la prueba de responsabilidad al acusado, pues no le corresponde a él desplegar actividades dirigidas a demostrar su ajenidad en el ilícito. Por el contrario, el Estado soporta el deber de acreditar la culpabilidad d el

trasladar la carga de la prueba de responsabilidad al acusado, pues no le corresponde a él desplegar actividades dirigidas a demostrar su ajenidad en el ilícito. Por el contrario, el Estado soporta el deber de acreditar la culpabilidad d el procesado, protegido hasta el fallo definitivo por la presunción de inocencia, la cual, para ser desvirtuada, se insiste, exige la convicción o certeza, más allá de toda duda, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el autor.

«Esto es así, porque ante la duda de la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio de in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado»9 (Sentencia CSJ SP12772 de 2015).

(Subrayado y negrilla fuera del texto).

Lo anterior, encuentra soporte constitucional en virtud del artículo 250 fundamental, el cual establece cómo la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal, todo ello porque «para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio» (Artículo 381 del Código de Procedimiento Penal), ya que si la Fiscalía no lograr probar el injusto penal «más allá de toda duda», será imperativo decidir en favor del procesado, e sto es, absolverlo , de lo contrario será necesario impartir condena.

(ii) El tipo penal por el que se declaró responsable: Actos sexuales con menor de catorce años agravado

en favor del procesado, e sto es, absolverlo , de lo contrario será necesario impartir condena.

(ii) El tipo penal por el que se declaró responsable: Actos sexuales con menor de catorce años agravado (Artículo 209 y 211 numeral 5° del Código Penal).

El canon 209 de la Ley 599 de 2000 modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008 establece: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá

9 Sobre el punto, véase Corte Constitucional sentencias C -252-01, C-774-01, C-416-02, y C205-03.Radicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 14 en prisión de nueve (9) a trece (13) años”.

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Supr ema de Justicia se ha pronunciado de la siguiente manera:

“Al igual que el tipo penal anteriormente analizado, éste también integra el capítulo Segundo, del Título IV del Código Penal denominado «de los actos sexuales abusivos». La realización de este injusto supone la presencia de un sujeto activo indeterminado, un sujeto pasivo cualificado por la edad -menor de 14 años -, vinculados por la conjugación del verbo rector que subyace a tres comportamientos consistentes en: (i) realizar con el menor prácticas sexuales; (ii) realizar actos sexuales en su presencia; o (iii) inducirlo a prácticas sexuales.

Ahora bien, partiendo de los motivos que condujeron al legislador

comportamientos consistentes en: (i) realizar con el menor prácticas sexuales; (ii) realizar actos sexuales en su presencia; o (iii) inducirlo a prácticas sexuales.

Ahora bien, partiendo de los motivos que condujeron al legislador a ubicar las conductas con connotación sexual no violenta que se cometen sobre los menores de catorce años en el capítulo del Código Penal denominado «de los actos sexuales abusivos», conviene, por lo que al caso interesa, recordar el alcance que a esas tres modalidades de ejecución de la conducta le otorgó la Sala en CSJ SP1867-2021, que se reiteró en CSJ SP2920-21:

«La primera forma – dijo la Corte – exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito, la segunda modalidad implica que sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis requiere que se le instigue o persuada para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido»” (Sentencia CSJ SP1492-2022).

Ahora bien, el agravante ha sido dispuesto en la norma de la siguiente manera:

“5. <Numeral modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare inte grada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en

compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare inte grada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre”.

(iii) Circunstancias de corroboración periférica.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha indicadoRadicado No. 94001600881920190001501 (2023 00214). 15 en sentencia CSJ SP068 de 2023:

“La jurisprudencia de la Sala ha señalado que la clandestinidad que suele caracterizar los delitos sexuales cometidos contra niños y adolescentes, generalmente impide que la prueba de referencia admisible –declaraciones anteriores al juicio de la víctima - esté acompañada de otras que la ratifiquen, circunstancia que se puede suplir con actos de investigación orientados a obtener prueba de hechos o circunstancias que permitan inferir que los hechos ocurrieron tal y como los relata la víctima (CSJ SP 16/03/2016, rad. 43866).

A esa actividad investigativa dirigida a verificar la narración de la víctima, la doctrina española la denomina «corroboración periférica» y consiste básicamente en recabar información sobre cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre otras, sobre (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado, (ii) el daño psíquico causado a raíz del

víctima, entre otras, sobre (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado, (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual, (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos, (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, etc.”

(iv) Los medios probatorios y su valoración en el ex