TSDJ SJG SU - 94001610537420128027301-(08-08-2024)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN

JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra

Radicado: 94001610537420128027301

Procesado: Gregorio Gaitán León Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Decisión: Revoca Tipo de decisión: Sentencia ordinaria.

Procedimiento: Ley 906 de 2004.

Aprobado por Acta n.° 057 de 2024

San José del Guaviare, ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

I. ASUNTO POR DECIDIR

Resuelve la Corporación el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Gregorio Gaitán León en contra de la sentencia condenatoria proferida del 28 de julio de 20201, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, mediante la cual lo condenó a la pena principal de 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y

1 Si bien la providencia se encuentra fechada del 27 de julio de 2020, lo cierto es que la audiencia de su lectura se realizó el 28 de julio de 2020, luego entonces, esa es la fecha de su emisión.2

funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

II. ANTECEDENTES.

2.1 Fácticos.

funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

II. ANTECEDENTES.

2.1 Fácticos.

En el mes de julio del año 2012 la menor de 10 años J.K.R.M le contó a su padrino Ciro Antonio Currea Currea que estaba siendo abusada de forma sexual por su padrastro Gregorio Gaitán León, quien cuando ella salía de estudiar y llegaba a la casa, la tomaba por la fuerza, la desnudaba y le tocaba sus senos y vulva, lo que también ocurría en las noches, pues cuando su mamá se dormía se pasaba para su cama y realizaba dichos tocamientos, amenazándola con que si contaba la golpearía.

También se hizo a lusión a un evento ocurrido en una oportunidad en la que su progenitora se encontraba en la ciudad de Villavicencio llevando a uno de sus hermanos a una remisión médica.

Todo ello, ocurrió en su casa, ubicada detrás del hospital de Barrancominas.

2.2 Procesales.

2.2.1. Por estos hechos, el 26 de octubre de 201 5 el Juzgado 2° Promiscuo Municipal de Inírida, Guainía, presidió las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura,3

formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión2.

La Fiscalía le imputó a Gregorio Gaitán León el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado previsto

aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión2.

La Fiscalía le imputó a Gregorio Gaitán León el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado previsto en los artículos 209 y 211 numerales 2, 4 y 5 del Código Penal, en calidad de autor, el cual no fue aceptado.

2.2.2. El 18 de diciembre siguiente, la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación3, que por competencia le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía. El 26 de enero del 2016 su regente se declaró impedida para conocer la actuación, comoquiera que la funcionaria judicial fue la que emitió la orden de captura en contra de Gregorio Gaitán León4 y, por tanto, remitió el expediente a los juzgados penales del circuito de Villavicencio, correspondiéndole al 1° de dicha especialidad5.

2.2.3. El 5 de febrero de 2016 el Juzgado 1° Penal del Circuito de Villavicencio declaró fundado el impedimento declarado por la titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida6 y el 25 de agosto siguiente realizó la audiencia de formulación de acusación7.

2 Expediente digital, PrimeraInstancia, AUD CONTROL GARANTÍAS, Acta de Audiencia combo (26 y 27 octubre 2015) (7). 3 Expediente digital, PrimeraInstancia, ACUSACIÓN, Escrito de Acusación (18 dic 2018) (Fl.8).pdf 4 Expediente digital, PrimeraInstancia, ACUSACIÓN, Acta de Form. Acusación (26-012016 a 25-083 Expediente digital, PrimeraInstancia, ACUSACIÓN, Escrito de Acusación (18 dic 2018) (Fl.8).pdf 4 Expediente digital, PrimeraInstancia, ACUSACIÓN, Acta de Form. Acusación (26-012016 a 25-082016)(FL.5).pdf, folios 1 y 2. 5 Expediente digital, PrimeraInstancia, ACUSACIÓN, Documentos Anexos (2).pdf, folio 13. 6 Expediente digital, PrimeraInstancia, ACUSACIÓN, Documentos Anexos (2).pdf, folios 14 al 16. 7 Expediente digital, PrimeraInstancia, ACUSACIÓN, Acta de Form. Acusación (26 -012016 a 25-082016)(FL.5).pdf, folios 4 y 5.4

2.2.4. Mediante Acuerdo N° CSJMEA17 -835 del 14 de marzo de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura del Meta reasignó el presente proceso al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía.8

2.2.5. El 28 de marzo de 2017 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía reasumió el conocimiento de la actuación9.

2.2.6. El 7 de julio de 2017 el Juzgado 4° Penal del Circuito de Villavicencio en sede de control de garantías de segunda instancia le concedió la libertad por vencimiento de términos a Gregorio Gaitán León10.

2.2.7. El 10 de julio de 201 7 se evacuó la audienci a preparatoria11.

2.2.8. El 5 de abril de 201 8 se instaló el juicio oral,

Gregorio Gaitán León10.

2.2.7. El 10 de julio de 201 7 se evacuó la audienci a preparatoria11.

2.2.8. El 5 de abril de 201 8 se instaló el juicio oral, oportunidad en la que Gregorio Gaitán León se declaró inocente, se presentaron las estipulaciones probatorias , solo la Fiscalía expuso su teoría del caso y se practicaron los testim onios de: Nelcy Hernández Gutiérrez y la psicóloga Gloria Patricia Herrera Marín.12

2.2.9. Al día siguiente se evacuaros los testimonios de: Héctor Fabio Villarraga González, la menor J.K.R.M, María del Pilar Cadena Serrano y Ciro Antonio Currea Currea13.

8 Expediente digital, PrimeraInstancia, PREPARATORIA, Documentos Anexos (3), folios 32 y 34. 9 Expediente digital, PrimeraInstancia, PREPARATORIA, Documentos Anexos (3), folio 37. 10 Expediente digital, PrimeraInstancia, PREPARATORIA, Documentos Anexos (3), folios 46 al 49. 11 Expediente digital, PrimeraInstancia, PREPARATORIA, Acta Audi. Preparatoria.pdf, folios 10 al 12. 12 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Actas, folios 8 y 9. 13 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Actas, folios 10 y 11.5

2.2.10. El 25 de mayo de 2018, se escuchó a Andrés Felipe Álzate Sanz.14

2.2.11. El 30 de noviembre de 2018, se escuchó a

2.2.10. El 25 de mayo de 2018, se escuchó a Andrés Felipe Álzate Sanz.14

2.2.11. El 30 de noviembre de 2018, se escuchó a Carmelina Machado Gaitán.15

2.2.12. El 8 de julio de 2020, se escuchó al psicólogo de la Defensoría del Pueblo Álvaro Wilson Mejía Ramírez, 16 se presentaron los alegatos de conclusión, se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio, se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y, en aplicación del artículo 450 ib ídem, se libró orden de captura en contra de Gregorio Gaitán León.

2.2.13. El 28 de julio de 20 2017 se emitió la sentencia condenatoria sobre la que se fundamenta la impugnación propuesta por la defensa y que le corresponde resolver a esta Corporación.

2.2.14. El recurso de alzada junto con el proceso se remitió para su resolución a la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, correspondiéndole al Despacho 0 1 de esa Corporación por reparto del 31 de agosto de 202018.

2.2.15. No obstante, en atención a la creación del Despacho 05 de esa misma Sala Penal mediante Acuerdo PCSJA22-11975,

14 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Actas, folios 12 y 13. 15 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Actas, folios 18 y 19.

14 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Actas, folios 12 y 13. 15 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Actas, folios 18 y 19. 16 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Actas, folios 35 y 36. 17 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Actas, folios 37 y 38. 18 Expediente digital, Segunda Instancia, 001ActaReparto.6

en orden del 31 de agosto de 202 2 el Despacho 0 1 remitió la actuación al Despacho 05 para resolver la alzada19.

2.2.16. Por último, el 8 de marzo de 2023 el Despacho 05 del Tribunal en mención, ante la creación del Distrito Judicial de San José del Guaviare mediante Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022 , ordenó la remisión del expediente, por competencia territorial a esta Corporación20.

III. LA DECISIÓN APELADA21.

El 28 de julio de 202022, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía emitió la sentencia condenatoria al considerar que se cumplió con el grado de conocimiento exigido para tal fin.

Refirió en primer lugar que las partes estipularon la minoría de edad de la víctima, razón por la cual, era un hecho que no fue objeto de discusión.

Trajo a colación la versión rendida por la víctima en el juicio oral, la cual encontraba además respaldo en el ejercicio de corroboración periférica realizado a partir de las demás pruebas practicadas en el juicio oral.

Trajo a colación la versión rendida por la víctima en el juicio oral, la cual encontraba además respaldo en el ejercicio de corroboración periférica realizado a partir de las demás pruebas practicadas en el juicio oral.

Aludió el relato de Nelc y Hernández Gutiérrez, auxiliar de enfermería que indicó que en el año 2012 laboraba en un programa de vacunación en el municipio de Barrancominas,

19 Expediente digital, Segunda Instancia, 004AutoMigraDES05DraPatricia. 20 Expediente digital, Segunda Instancia, 008AutoRemiteCompetencia. 21 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, SENTENCIA 27-07-2020_2012-80273-00. 22 Aunque la providencia se encuentra fechada del 27 de julio de 2020, lo cierto es que se leyó el 28 de julio, razón por la cual ese es la fecha de su emisión.7

consistente en hacer visitas domiciliarias y contactar menores de 5 años para revisar sus respectivos esquem as. En desarrollo de dicha labor se encontró a la menor J.K.R.M. y ella le comentó lo que estaba sucediendo, esto es, que su padrastro le pegaba si salía de la casa, la obligaba a acostarse con él, la besaba y le quitaba la ropa , lo cual habría sucedido cu ando su mamá se encontraba en Villavicencio en una remisión médica, a lo que ella le sugirió hablar con su madrina y contarle lo sucedido, no obstante, la niña le dijo que no podía salir, razón por la cual ella lo hizo.

Concluyó el a quo que dicha testigo pudo percibir de manera

le sugirió hablar con su madrina y contarle lo sucedido, no obstante, la niña le dijo que no podía salir, razón por la cual ella lo hizo.

Concluyó el a quo que dicha testigo pudo percibir de manera directa la actitud del procesado cuando ella iba a buscar a la niña, quien además la negaba, logrando ella verla con la excusa de que la vacunaría, generando así una especie de acercamiento con J.K.R.M. y así pudo notar su tristeza, porque además siempre debía cuidar a sus hermanos menores, inclusive por esa razón a veces no podía ir a clases.

Se aludió también a la psicóloga Gloria Patricia Herrera Marín a quien la menor también le relató los hechos y percibió en ella sentimientos de tristeza.

Por su parte, el funcionario de Policía Héctor Fabio Villarraga González, le recibió la denuncia a Ciro Currea y realizó fijación fotográfica del lugar de los hechos y expuso lo que a él se le relató.8

También se refirió al relato que la menor ofreció en el juicio, en el que indicó que el procesado nunca la tocó, que intentó abusar de ella, pero no lo logró y que una vez, la besó.

Agregó el testimonio de María del Pilar Cadena Serrano, madrina de la niña y quien la tenía a su cargo desde hacía 8 años porque el Instituto Colombian o de Bienestar Familiar le había otorgado la custodia y relató que ella le había dicho que su padrastro la molestaba, pero nada raro y que inclusive ella ya no quiere saber nada más del proceso, que no quiere problemas.

porque el Instituto Colombian o de Bienestar Familiar le había otorgado la custodia y relató que ella le había dicho que su padrastro la molestaba, pero nada raro y que inclusive ella ya no quiere saber nada más del proceso, que no quiere problemas.

Por último, frente a los testigos de la Fiscalía se aludió al señor Ciro Antonio Currea Currea, padrino de la víctima y quien la tenía a cargo junto con su esposa desde hacía 8 años. Frente a los hechos sólo indicó que la niña le había dich o que se había quedado sola en la casa con el padrastro porque la mamá se había ido con el hermanito y ella estaba aburrida ahí porque no tenía afecto, ni comida, sin embargo, afirmó no recordar haber realizado ninguna denuncia en contra del procesado.

En punto de las pruebas testimoniales practicadas por la defensa, indicó el juez respecto de Andrés Felipe Álzate Sanz, que ninguna información relevante aportó; Carmelina Machado Gaitán, tía de la menor, aseguró que su cuñado nunca había tocado la niña y q ue ella se había ido era porque la mamá la reprendía y porque culpaba a su padrastro de la muerte de su padre.

Frente al psicólogo de la Defensoría del Pueblo, afirmó que este cuestionó la idoneidad de la profesional que entrevistó a la9

niña, porque no diferenció entre una entrevista y una valoración psicológica y, por tanto, la información obtenida no era confiable, no obstante, ello no implicaba de manera necesaria que el relato realizado por la menor no pudiera tenerse en cuenta, por tanto, le dio a dicha profesional la connotación de testigo de referencia

psicológica y, por tanto, la información obtenida no era confiable, no obstante, ello no implicaba de manera necesaria que el relato realizado por la menor no pudiera tenerse en cuenta, por tanto, le dio a dicha profesional la connotación de testigo de referencia respecto de lo que la niña le contó y testigo directa respecto de lo que ella percibió en la menor cuando hacía el relato.

Consideró que si bien las condiciones familiares de la víctima no eran las mejores, esa no fue la razón por la que se fue de su casa, sino que lo fue el abuso sexual por parte de su padrastro.

Aseveró que en cada una de las oportunidades en las que la niña relató lo sucedido, guardó homogeneidad en su dicho, lo cual constituía un indicio de perseverancia y, además de oportunidad, pues los tocamientos habrían ocurrido aprovechando que estaba a cargo de ella y que se quedaron solos cuando su mamá viajó a una remisión mé dica de uno de sus hermanos.

Descartó cualquier retaliación hacía el procesado por parte de los testigos y resaltó además que Gregorio Gaitán León ejercía una especie de coacción sobre la niña para no permitirle salir e interactuar con las personas, lo cual sólo encuentra justificación en el temor de aquel de que la niña lo delatara.

Por último, se indicó que por la niña pertenecer a la comunidad indígena Sikuani, debía darse un enfoque diferencial.10

Ante tal panorama, consideró el a quo que se cumplieron los presupuestos para la emisión de una sentencia de carácter condenatorio en contra de Gregorio Gaitán León por el delito de

Ante tal panorama, consideró el a quo que se cumplieron los presupuestos para la emisión de una sentencia de carácter condenatorio en contra de Gregorio Gaitán León por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, el cual prevé una pena de 144 a 234 meses de prisión, ubicándose en el cuarto mínimo e impuso el extremo mínimo, esto es, 12 años.

No reconoció la suspensión de la ejecución de la pena, ni concedió la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

IV. EL RECURSO DE ALZADA.

4.1. La defensa.23

Afirmó que en el caso no se llegó al convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal de su prohijado, tal como lo ordena el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual la sentencia de primera instancia debía revocarse y, en su lugar, absolverse a Gregorio Gaitán León.

Resaltó que las pruebas practicadas en el juicio oral no dieron cuenta de lo acusado a su prohijado, además que se basó de manera exclusiva en prueba de referencia y se le dio validez a un documento que el supuesto denunciante no reconoció y además negó haber realizado dicho acto por no conocer al procesado.

23 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Traslados y el Interpuesto Recurso.pdf, folios 1 al 10.11

Así mismo, afirmó que la víctima en el juicio oral dijo que

23 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Traslados y el Interpuesto Recurso.pdf, folios 1 al 10.11

Así mismo, afirmó que la víctima en el juicio oral dijo que Gregorio Gaitán León nunca la tocó, que se insinuó, pero no la tocó, lo que significaría que los hechos que dieron origen al proceso penal no ocurrieron.

Cuestionó también el proceder de la auxiliar de enfermería que en primer lugar se enteró sobre lo que le estaba sucediendo a la niña, quien pese a que escuchó lo que aquella le dijo, decidió irse y regresar después, lo que le generó duda, pues de conocer unos hechos tan graves, debió acudir ante las autoridades de manera inmediata , no obstante, lo que hizo fue acudir a los padrinos de la niña, quienes a l final se quedaron con ella, situación que en su sentir, era sospechosa.

También resaltó que los padrinos de la niña, quienes acudieron al juicio oral no ratificaron sus dichos incriminatorios y además dejaron ver muchas inconsistencias en el proceso de custodia de aquella, lo que permitía concluir que detrás de los señalamientos se buscaba era la forma de quedarse con la menor y alejarla de su progenitora.

Agregó que la información que la niña le ofreció a la psicóloga no podía tenerse en cuenta, por cu anto se había demostrado con el psicólogo de la defensa que no se había realizado una valoración sino una entrevista y, que, en todo caso, no cumplió con los requisitos exigidos para su realización.

Consideró que en el caso no logró hacerse corroboración

demostrado con el psicólogo de la defensa que no se había realizado una valoración sino una entrevista y, que, en todo caso, no cumplió con los requisitos exigidos para su realización.

Consideró que en el caso no logró hacerse corroboración periférica, dadas las inconsistencias señaladas y la desacreditación de la psicóloga que le tomó una entrevista.12

Por lo anterior , solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, absolver a su prohijado.

4.2. La apoderada de víctimas, como no recurrente24.

Solicitó confirmar la sentencia recurrida, por cuanto en su criterio, la prueba se practicó en debida forma y se cumplió con el estándar exigido para la emisión de la condena.

V. CONSIDERACIONES.

5.1. Competencia.

La Corporación es competente para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, en virtud de lo establecido en los artículos 34 -1 y 42 del Código de Procedimiento Penal25.

Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación, así como la proscripción de reforma en peor por ser el procesado apelante único.

24 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Traslados y el Interpuesto Recurso.pdf, folios 12 al 15.

procesado apelante único.

24 Expediente digital, PrimeraInstancia, JUICIO ORAL, Traslados y el Interpuesto Recurso.pdf, folios 12 al 15. 25 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22 -12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.13

5.2. Problema jurídico.

Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación y definir si fue acertado el fallo impugnado, corresponde establecer si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado.

Para tal fin, se analizará lo relacionado con i) la garantía fundamental de la presunción de inocencia , ii) la prueba de referencia, iii) el testimonio adjunto y, iv) el caso concreto.

5.3. De la garantía fundamental de la presunción de inocencia.

Colombia, como nación, se funda en el respeto de la Dignidad humana, pilar fundamental del Estado social y democrático de derecho que pregona el artículo 1º de la Constitución Política de 1991. La función punitiva estatal está sometida a similar principio, razón por la cual los artículos 1° de la Ley 599 de 2000 y 1º de la Ley 906 de 2004 establecen el

Constitución Política de 1991. La función punitiva estatal está sometida a similar principio, razón por la cual los artículos 1° de la Ley 599 de 2000 y 1º de la Ley 906 de 2004 establecen el respeto por la dignidad humana como el fundamento y límite de la acción sancionadora.

Los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad, de permitir la participación de todos y todas en la toma de decisiones que les afectan y de asegurar la convivencia pacífica y el orden justo (art ículo 2º Superior), requiere, sin duda, de un plexo de garantías que informan la actividad pública y que son límite de los abusos de las autoridades.14

En materia penal, esos principios son la fuente de interpretación, la esencia del sistema penal y prevalecen so bre las demás normas contenidas en los códigos penales26.

Entre ellos la presunción de inocencia se erige como parte del derecho fundamental al debido proceso (art ículo 29 Constitucional), como norma rectora y como la mayor limitante al ius puniendi. Sólo el conocimiento exento de duda, propio de la certeza probatoria respecto de las categorías del delito, permitirán derruir la presunción de inocencia y emitir la sentencia que contiene el condigno castigo por la acción criminal.

Al respecto indica la Corte Suprema de Justicia en SP12772-2015:

«De esa manera, la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en

establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que “una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori”.27

En efecto, los incisos segundo y tercero del artículo séptimo del Código de Procedimiento Penal, con claridad precisan que “corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal , y que “En nin gún caso podrá invertirse esta carga probatoria”. Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universal de los

26 Cfr. Artículos 13 C.P y 24 C.P.P. 27 Cfr. Corte Constitucional sentencia C-205-0315

Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14 -2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2).»

Para emitir sentencia condenatoria, indica el precepto 381 del Código de Procedimiento Penal, se requiere la existencia de pruebas que conduzcan al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.

Esa muy alta carga probatoria e s la función designada a

pruebas que conduzcan al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.

Esa muy alta carga probatoria e s la función designada a la Fiscalía General de la Nación por mandato del artículo 250 Superior, se explica a partir de la desigual relación que existe entre el Estado y el individuo quien sólo cuenta con los derechos y garantías establecidas en la Constitución y la Ley.

Si el ente acusador no logra probar con el conocimiento requerido de una o varias de las categorías dogmáticas de la conducta punible, la necesaria decisión será la de absolver en tanto que las dudas demostrativas impedirían ese conocimien to pleno y cierto.

5.4. La prueba de referencia y el testimonio adjunto.

La Sala analizará la prueba de referencia por cuanto se evidenció que aun cuando la víctima acudió al juicio oral , allí negó la ocurrencia de los hechos que dieron lugar al proceso penal. Por tal razón el juez tomó a los demás testigos a quienes ella les habría narrado su versión anterior como testigos de referencia, lo que impone que se analice si aquel proceder resultó acertado dado que sobre ello edificó la condena.16

Recuérdese que los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal - establecieron como principio rector del proceso penal, la inmediación, que significa que s ólo será prueba la que haya sido producida e incorporada al juicio oral en debida forma, esto es, de manera púbica, oral, concentrada y sujeta a contradicción y confrontación ante el juez de conocimiento.

será prueba la que haya sido producida e incorporada al juicio oral en debida forma, esto es, de manera púbica, oral, concentrada y sujeta a contradicción y confrontación ante el juez de conocimiento.

Sin embargo, dicho principio encuentra sus excepciones, en la prueba anticipada, en la prueba de referencia y en el testimonio adjunto, siendo estas última las que ocupar án la atención de la Sala.

Con la finalidad de comprender que es la prueba de referencia, es necesario traer a colación el artículo 437 de la misma norma, que establece:

«ARTÍCULO 437. NOCIÓN. Se considera como prueba de refe rencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».

Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo -salvo en los casos de niños, niñas y adolescentes28-.

28 Víctimas de delitos sexuales, en los cuales, ellos pueden estar disponibles y, sin embargo, la prueba de referencia también puede valorarse si es correctamente incorporada. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP337-2023.17

A su vez, esa indisponibilidad puede ser física -literales a), b), c) y d) del artículo 438 ibidemo jurídica, que se presenta cuando el declarante está disponible en la audiencia de juicio

A su vez, esa indisponibilidad puede ser física -literales a), b), c) y d) del artículo 438 ibidemo jurídica, que se presenta cuando el declarante está disponible en la audiencia de juicio oral, pero es renuente, se retracta o modifica su versión, dándosele en el último caso el tratamiento del testimonio adjunto29.

Frente a la forma de introducción de la prueba de referencia, se ha establecido el siguiente procedimiento:

«“(i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004; (ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria (cuando para ese momento se ha configurado la respectiva causal de admisibilidad) y, excepcionalmente, el juicio oral (CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056; CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045; entre otras).”»30

En todo caso, recuérdese que, aunque se supere el juicio de admisibilidad de la prueba de referencia, aquella no puede ser la única sobre la que se fundamente una sentencia de carácter condenatorio.

Ahora bien, se habla de testimonio adjunto cuando estando disponible en el juicio el testigo, este se retracta de las anteriores versiones ofrecidas -incriminatorias-, luego entonces, la parte

condenatorio.

Ahora bien, se habla de testimonio adjunto cuando estando disponible en el juicio el testigo, este se retracta de las anteriores versiones ofrecidas -incriminatorias-, luego entonces, la parte

29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP126-2024. 30 Ibidem.18

afectada con dicho acto, con la finalidad de rescatar su tesis acusatoria debe solicitar la incorporación de dichas versiones, para que se le dé el tratamiento de testimonio adjunto por parte del fallador, ello siempre y cuando, por supuesto, haya sido descubierta, solicitada y decretada en la audiencia preparatoria, con la finalidad de garantizar el debido proceso probatorio.

Frente a dicho tópico y su forma de incorporación al juicio oral, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal ha establecido:

«Con esa perspectiva orientada, por supuesto, a la consecución de una eficaz impartición de justicia, y con plena garantía de los derechos a un debido proceso de todas las partes e intervinientes en el proceso penal, en especial de quien es vinculado en calidad de sujeto pasivo de la persecución penal, se precisó en la anotada decisión que la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral.

[…] está supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versión , pues de otra forma no existiría ninguna razón que l