TSDJ SJG SU - 95001318900120230007701-(29-09-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN

JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente:

CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN

Radicado: 95001318900120230007701

(2023-00170)

Acta No. 73

San José del Guaviare, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

Se ocupa esta Corporación en resolver la impugnación interpuesta por la NUEVA EP S S.A. contra la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE (GUAVIARE) de fecha 12 de septiembre de 2023, dentro de la acción de tutela que promovió la señora Luz Adriana Durán Herrera actuando en representación de su menor hijo NICOLÁS MORENO DURÁN en contra de la entidad promotora de salud.

I. ANTECEDENTES

la señora Luz Adriana Durán Herrera actuando en representación de su hijo Nicolás Moreno Durán, instauró la presente acción constitucional con el fin de deprecar la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del menor -el cual cuenta con 13Radicado N°. 95001318900120230007701 (2023-00170) 2 años, de acuerdo con la tarjeta de identidad aportada (Archivo 001, Fl. 12, Exp. Digital)-, presuntamente vulnerados por la Nueva EPS.

Indicó que el niño es totalmente dependiente pues se encuentra diagnosticado con hidrocefalia y epilepsia

12, Exp. Digital)-, presuntamente vulnerados por la Nueva EPS.

Indicó que el niño es totalmente dependiente pues se encuentra diagnosticado con hidrocefalia y epilepsia refractaria – síndrome convulsivo, el cual está vinculado al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social es Salud en la Nueva EPS y reside en el casco urbano de San José del Guaviare.

A su vez, manifestó que el día 06 de julio del año en curso el médico tratante le ordenó el medicamento «clobazam urbadan 20 mg tableta, cantidad sesenta», sin embargo, en la IPS Audifarma le informaron que no lo tenían por dificultad logística y que no sabían cuando llegaba el mismo. De esta manera, a finales de julio de la anualidad solicitó la transcripción de la fórmula, pero le indicaron que estaba agotada en la Secretaría de Salud.

Expuso que una vez radicadas las ordenes médicas vigentes mediante las cuales se autoriza el medicamento, la Nueva EPS colocó barreras administrativas, ya que a pesar de contar con la autorización respectiva no se ha efectuado la entrega del fármaco, ponie ndo en riesgo los derechos del menor.

En ese sentido , instauró el amparo constitucional solicitando el resguardo de las garantías fundamentales y la entrega del medicamento prescito , bajo los siguientes términos:

“PRIMERA: Tutelar favorablemente los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, respecto de los cuales solicito el amparo judicial en favor de mi hijo NICOLÁSRadicado N°. 95001318900120230007701 (2023-00170) 3

a la salud y a la vida en condiciones dignas, respecto de los cuales solicito el amparo judicial en favor de mi hijo NICOLÁSRadicado N°. 95001318900120230007701 (2023-00170) 3 MORENO DURÁN, teniendo en cuenta que es un menor de 12 años de edad.

SEGUNDA: Ordenar a la NUEVA EPS, garantizar la entrega del medicamente CLOBAZA M URBADAN 20 MG TABLETA, CANTIDAD SESENTA (60) Unid, a que tiene derecho el menor NICOLÁS MORENO DURÁN respecto del diagnóstico médico de EPILEPSIA – SÍNDROME CONVULSIVO, garantizando la entrega completa y de manera oportuna de los medicamentos formulados en las órdenes médicas vigentes y futuras.

TERCERA: Advertir a la Entidad Tutelada que el incumplimiento del fallo le acarreará las sanciones que la ley consagra por desacato”1.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA

El Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare) el 29 de agosto de dos mil veintitrés (2023) admitió la acción impetrada, vinculó a la Secretaría de Salud Departamental del Guaviare y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, decretó de manera oficiosa la medida provisional consistente en: “ordenar a la Nueva EPS, disponga a quien corresponda, que se haga efectiva la entrega del medicamento clobazam urbadan 20 mg, ordenada al menor” y concedió tanto a la accionada como a las vinculadas

disponga a quien corresponda, que se haga efectiva la entrega del medicamento clobazam urbadan 20 mg, ordenada al menor” y concedió tanto a la accionada como a las vinculadas el término de un día para que ejercieran el derecho de defensa.

Además, mediante auto del 08 de septiembre del año en curso, la falladora de primer grado vinculó a Audifarma, otorgándole el tiempo improrrogable de seis horas para que se pronunciara sobre los hechos del escrito fundamental y allegara las pruebas que pretendía hacer valer.

1 Carpeta 01 Primera Instancia, Archivo 001, Fl. 04, Expediente Digital.Radicado N°. 95001318900120230007701 (2023-00170) 4 Estando dentro del término concedido por el despacho de primer grado constituciona l, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES allegó contestación por intermedio de apoderado judicial, enunció: (i) la falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) las funciones de las entidades promotoras de salud de acuerdo con el artículo 178 y siguientes de la Ley 100 de 1993, (iii) los mecanismos de financiación de la cobertura integral para el suministro de servicios y tecnologías en salud y (iv) la extinta facultad de recobro en concordancia con el artículo 231 de la Ley 1955 de 2019.

De allí que, puso de presente que la ADRES ya había girado a las EPS, incluida la accionada, un presupuesto máximo con la finalidad de que la EPS suministre los servicios “no incluidos” en los recursos de la UPC y así,

De allí que, puso de presente que la ADRES ya había girado a las EPS, incluida la accionada, un presupuesto máximo con la finalidad de que la EPS suministre los servicios “no incluidos” en los recursos de la UPC y así, suprimir los obstáculos que impedían el adecuado flujo de recursos para asegurar la disponibilidad de éstos cuyo propósito es garantizar de manera efectiva, oportuna, ininterrumpida y continua los servicios de salud.

En ese sentido, solicitó (i) negar el amparo deprecado en lo que tiene que ver con dicha institución y cualquier petición de recobro por parte de la entidad promotora de salud y (ii) modular las decisiones que se profieran en caso de acceder al resguardo, en el sentido de no comprometer la estabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La Secretaría de Salud Departamental del Guaviare adujo no ser la pertinente para pro nunciarse sobre el presente asunto, toda vez que los medicamentos fueron ordenados por la Nueva EPS el día 06 de j ulio de la anualidad, por lo que instó declarar la falta de legitimaciónRadicado N°. 95001318900120230007701 (2023-00170) 5 en la causa por pasiva y la inexistencia de competencia alguna, consecuencialmente su desvinculación. Para ello, se refirió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencias T-760 de 2008, T-1015 de 2006 y T-416 de 1997).

Adicional a ello, expresó la responsabilidad del servicio a cargo de la Nueva EPS con fundamento en el artículo 14 de

(sentencias T-760 de 2008, T-1015 de 2006 y T-416 de 1997).

Adicional a ello, expresó la responsabilidad del servicio a cargo de la Nueva EPS con fundamento en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, la Resolución 2438 de 2018 y 2067 de 2020.

Por su parte, la Nueva EPS adujo que: (i) Nicolás Moreno Durán se encuentra en estado activo al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la entidad promotora en el Régimen Contributivo, (ii) trasladó internamente la acción de tutela a la dependencia encargada en salud de la institución, con el fin de que realizaran el correspondiente estudio del caso revisando la prescripción y su pertinencia para el paciente, (iii) no ha vulnerado los derechos constitucionales de carácter fundamental del accionante, ni ha incurrido en una acción u omisión que ponga en peligro, amenace o menoscabe sus garantías, ya que, se ha ceñido en todo momento a la normatividad ap licable en materia de Seguridad Social en Salud.

Adicional a ello, puso de presente que el usuario debía soportar primeramente que realizó los trámites que le correspondías como integrante del SGSSS ante la EPS , referidos a la radicación de las órdenes médicas o historias clínicas de los servicios prescritos, se refirió a la política de insumos y medicamentos y a la improcedencia del tratamiento integral con fundamento en la R esolución 2808 de 2022.Radicado N°. 95001318900120230007701 (2023-00170) 6 En consonancia con la argumentación aludida, solicitó

tratamiento integral con fundamento en la R esolución 2808 de 2022.Radicado N°. 95001318900120230007701 (2023-00170) 6 En consonancia con la argumentación aludida, solicitó de manera principal denegar la acción de tutela por cuanto no se habían transgredido los derechos fundamentales del accionante. Subsidiariamente, instó en caso de concesión del amparo deprecado que : (i) s e indique concretamente los servicios y tecnologías de salud que no están financiados con recursos de la UPC que deberá ser autorizado y cubierto por la entidad, (ii) se ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES reembolsar todos aquellos gast os en que incurra la Nueva E.P.S. en cumplimiento del fallo de tutela , (iii) de no encontrarse el medicamento o de haber perdido vigencia las prescripciones médicas objeto de la acción de tutela, se ordene que mediante revisión del médico tratante se dé ot ro de iguales característica s que permitan continuar con el tratamiento de la patología presentada o se evalué la necesidad actual de este y (iv) d e ordenarse tratamiento integral, se especifique la patología.

Pese a la notificación efectuada a la vinculada Audifarma, esta contestó de forma extemporánea -el mismo día del fallo de primera instancia - indicando que es un Gestor Farmacéutico de conformidad con la Ley 1966 de 2019 cuyo objeto social es la dispensación de medicamentos a las entidades promotoras de salud (EPS), instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS) y otras que por su carácter sean afines a su objeto social siempre y cuando

objeto social es la dispensación de medicamentos a las entidades promotoras de salud (EPS), instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS) y otras que por su carácter sean afines a su objeto social siempre y cuando medie autorización por parte de estas y siempre que exista disponibilidad de la molécula en los laboratorios fabricantes.

De esta manera, esbozó que:Radicado N°. 95001318900120230007701 (2023-00170) 7 “Así pues, una vez revisada la herramienta tecnológica que permite la comunicación directa entre la plataforma de Audifarma y el sistema validador/autorizador de EPS, Se realiza validación del caso en donde manifestamos:

Ultima fecha de entrega realizada fue el día 08/08/2023 con # de fórmula 54118 en el CAF SAN JOSÉ del Guaviare. adjuntamos garantía de entrega.

Ahora bien, actualmente el usuario no cuenta con más autorizaciones del medicamento por parte del asegurador EPS, Se realiza solicitud por correo electrónico a la NUEVA EPS, una vez se cuente con las autorizaciones cargadas en los canales establecidos se procederá a realizar la entrega correspondiente”2.

Puso de presente la falta de legitimación en la causa por pasiva, hizo alusión a los principios de que nadie está obligado a lo imposible (Decreto 4747 de 2007, compilado en el Decreto 780 de 2016, artículo 2.5.3.4 ), de corresponsabilidad y transparencia (Ley 1438 de 2011 ) e indicó la responsabilidad de la gestión del riesgo por parte de la EPS. En consonancia, solicitó la desvinculación en el asunto.

corresponsabilidad y transparencia (Ley 1438 de 2011 ) e indicó la responsabilidad de la gestión del riesgo por parte de la EPS. En consonancia, solicitó la desvinculación en el asunto.

Surtido el trámite de rigor, el día 12 de septiembre de 2023 del año en curso , la operadora constitucional de primera instancia emitió sentencia dentro del examine a través de la cual amparó el derecho fundamental a la salud del niño Nicolás Moreno Durán y ordenó a la Nueva EPS en el lapso de 48 horas suministrar al paciente menor de edad a través de su representante legal -madreel medicamento prescrito por su médico tratante Clobazam urbadan 20 mg tableta en las dosis y cantidades formuladas por el galeno.

Esta decisión se fundamentó en la consagración del derecho a la salud que ha realizado la Corte Constitucional en providencia T-100 de 2016 , en virtud de la cual se ha

2 Carpeta 01 Primera Instancia, Archivo 024, Expediente Digital.Radicado N°. 95001318900120230007701 (2023-00170) 8 expresado que los usuarios del sistema tienen derecho a acceder a los servicios de salud que requieran s iempre que sea indispensable, haya sido ordenado, no tenga un sustituto y que la persona no pueda acceder a él de forma particular por no tener recursos económicos.

Con relación al caso concreto, la a quo evidenció que el médico tratante emitió órdenes para que al paciente se le suministrara el respectivo medicamento, indispensable para la integridad del menor, máxime cuando no existía prueba que señalara que el mismo se encontrara fuera del POS.

médico tratante emitió órdenes para que al paciente se le suministrara el respectivo medicamento, indispensable para la integridad del menor, máxime cuando no existía prueba que señalara que el mismo se encontrara fuera del POS.

Finalmente, en cuanto al reembolso solicitado por la EPS respecto a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, puntualizó que no corresponde al juez constitucional tal pronunciamiento de acuerdo a la providencia T -727 de 20011, ya que para el efecto se encuentran los mecanismos previstos en la norma.

III. IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia emitida dentro de esta acción, la Nueva EPS radicó escrito de impugnación mencionando que no se observa en los hechos de la tutela, que la supuesta vulneración o amenaza al accionante se produjera por alguna actuación u omisión exigible a dicha entidad, como tampoco se allega algún sustento siquiera sumario que respalde algún incumplimiento por p arte de Nueva EPS frente al actor, más aún cuando el medicamento solicitado y ordenado se encuentra desabastecido temporalmente.Radicado N°. 95001318900120230007701 (2023-00170) 9 De modo que, recordó que “el juez constitucional debe declarar improcedente la acción de tutela, cuando no encuentre ningún comportamiento atribuible al accionado respecto del cual se pueda determinar la presunta amenaza o violación de un derecho fundamental, toda vez que asumir el conocimiento de este tipo de acciones, construidas sobre la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas supondría una

se pueda determinar la presunta amenaza o violación de un derecho fundamental, toda vez que asumir el conocimiento de este tipo de acciones, construidas sobre la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas supondría una vulneración al principio de seguridad jurídica y a la vigencia de un orden justo” (sentencia T-097 de 2018).

Hizo mención al principio «AD IMPOSSIBILIA NEMO TENETUR» “nadie está obligado a lo imposible” , trayendo a colación que: (i) la labor judicial se rige por criterios de imparcialidad e independencia (artículo 230 constitucional), (ii) los principios generales del derecho son universales, tópicos y axiológicos y (iii) en el examine el médico tratante es la persona calificada y con conocimiento tanto médico científico como específico del caso, para emitir la orden de servicios, más aún cuando brinda la atención a nombre de la EPS.

Por estas razones, solicitó de manera principal declarar improcedente la acción de tutela. Subsidiariamente, en caso de conceder el amparo deprecó se ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, reembolsar todos aquellos gastos en que incurra Nueva EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de insumos.

IV. CONSIDERACIONES

Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, estaRadicado N°. 95001318900120230007701 (2023-00170) 10

Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, estaRadicado N°. 95001318900120230007701 (2023-00170) 10 Sala es competente para conocer la segunda instancia dentro de la presente acción de tutela.

De acuerdo con el artículo 86 de la Carta Superior y a los decretos que reglamentaron el ejercicio de la acción de tutela, se desprende que el trámite especial, preferent e y sumario de amparo, fue establecido para reclamar mediante un procedimiento ágil y eficaz, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten quebrantados o amenazados por la acción o la omisión de c ualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos en la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable por parte del solicitante.

En el sub-lite, a la Sala Única del Tribunal le corresponde examinar, si fue acertada o no la decisión del a quo de amparar el derecho a la salud del menor Nicolás Moreno Durán o si con la respuesta de las accionadas se desprende la carencia actual de objeto por hecho superado.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala revisará (i) requisitos en el trámite de la acción de tutela, (ii) derecho a la salud de los niños y niñas como sujetos de especial protección constitucional, (iii) hecho superado y (iv) caso concreto.

(i) Requisitos en el trámite de la acción de tutela.

(ii) derecho a la salud de los niños y niñas como sujetos de especial protección constitucional, (iii) hecho superado y (iv) caso concreto.

(i) Requisitos en el trámite de la acción de tutela.

Este amparo constitucional ha sido estudiado bajo la óptica de los siguientes criterios:Radicado N°. 95001318900120230007701 (2023-00170) 11

A. Legitimación en la causa.

Sobre a este punto , de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, tratándose de la legitimación por activa se tiene que:

“la titularidad de la acción de tutela se encuentra, en principio, en cabeza del directamente afectado; sin embargo, esta puede ser interpuesta por un tercero cuando: “(i) quien actúa es el representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, (ii) el accionante es el apoderado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a sus derechos, o (iii) el tercero actúa como agente oficioso ”3 (Sentencia T.089 de 2018).

Por su parte, frente a la legitimación por pasiva se ha sostenido que:

“El artículo 86 del Texto Superior establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de particulares en los casos previstos en la Constitución y en la ley. En este último caso, el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “la acción de

o por el actuar de particulares en los casos previstos en la Constitución y en la ley. En este último caso, el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud”.

En este contexto, según lo ha señalado de manera reiterada la Corte, en lo que respec ta a esta modalidad de legitimación es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión” (Sentencia T-162 de 2016).

B. La inmediatez.

El artículo 86 constitucional señala que la acción de tutela puede interponerse en cualquier momento, es decir, no tiene un término de cadu cidad. Sin embargo, por su naturaleza especial para la protección de derechos

3 Ver sentencias T531 de 2002, T-492 de 2006, T-552 de 2006, T-798 de 2006, T947 de 2006, T-301 de 2007, T-995 de 2008, T-330 de 2010, T-677 de 2011 y T-214 de 2014.Radicado N°. 95001318900120230007701 (2023-00170) 12 fundamentales, resulta evidente que exista un lapso corto entre los hechos que presuntamente lesionan un bien

(2023-00170) 12 fundamentales, resulta evidente que exista un lapso corto entre los hechos que presuntamente lesionan un bien jurídico y el ejercicio de esta acción, pues se requieren de medidas urgentes para evitar un perjuicio irremediable. Razón por la cual existe el requisito de inmediatez, que no es más que el tiempo prudencial y razonable entre la ocurrencia de un hecho lesivo de derechos fundamentales y el ejercicio de la acción protectora.

Esta regla de inmediatez no es absoluta, pues ocurren casos en los cuales la vulneración de derechos fundamentales se extiende a través del tiempo, es decir, es una situación permanente, por tanto, procede la acción de tutela, aunque el lapso entre hech o y daño es bastante amplio.

C. Subsidiariedad.

Hace referencia al carácter residual de la acción de tutela, pues está investida para la protección de derechos fundamentales. Se faculta el uso de esta acción porque el titular no dispone de otro medio para la defensa de sus garantías fundamentales y si lo tuviese, la tutela deja de ser residual para convertirse en un mecanismo de amparo transitorio o temporal mientras que el titular ejerce las acciones correspondientes que le brinda la ley.

La regla general es la subsidiariedad en la acción de tutela y la excepción el amparo transitorio, pues la acción de tutela no puede ser usada como mecanismo complementario de las acciones que prevé la ley para obtener un pronunciamiento expedito, pues el objeto de la tut ela es laRadicado N°. 95001318900120230007701 (2023-00170) 13 defensa de derechos fundamentales, no el reemplazo de los

pronunciamiento expedito, pues el objeto de la tut ela es laRadicado N°. 95001318900120230007701 (2023-00170) 13 defensa de derechos fundamentales, no el reemplazo de los mecanismos judiciales preestablecidos:

“Posteriormente, en las sentencias T -373 de 2015 y T -630 de 2015, estableció que, si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, el afectado debe agotarlos de forma principal y no utilizar directamente la acción de tutela. En consecuencia, una persona que acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer d el asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia”.4

De conformidad con lo anterior, la tutela puede presentarse como mecanismo principal en los casos en los que no haya otro medio judicial para reclamar los derechos que se considera n vulnerados, o como un mecanismo transitorio, cuando la vía ordinaria es insuficiente para satisfacer las pretensiones del accionante. Para que ello ocurra, deberá acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable, en el entendido de que debe configu rarse una amenaza de tal magnitud que deberá ser evitada a través de este mecanismo constitucional.

Adicional a ello, quien afirma un perjuicio irremediable y una vulneración con estas características deberá probar

amenaza de tal magnitud que deberá ser evitada a través de este mecanismo constitucional.

Adicional a ello, quien afirma un perjuicio irremediable y una vulneración con estas características deberá probar dicha situación si quiera de manera suma ria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al accionante de ello, ni de probar los hechos sobre los cuales basa sus pretensiones, tal como se ha planteado en la sentencia de la Corte Constitucional T-127 de 2014.

(ii) Derecho a la salud de los niños y niñas como sujetos de especial protección constitucional.

4 T 471/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.Radicado N°. 95001318900120230007701 (2023-00170) 14

La Corte Constitucional en la sentencia CC T-760-2008, otorgó una connotación doble a la prestación de salud: como derecho fundamental y como servicio público, tal como se reitera en la sentencia CC T-171-2018, a través de la cual se rememoró:

“La mencionada sentencia señaló que todo derecho fundamental tiene necesariamente una faceta prestacional. El derecho a la salud, por ejemplo, se materializa con la prestación integral de los servicios y tecnologías que se requieran para garantizar la vida y la integridad física, psíquica y emocional de los ciudadanos. En ese orden de ideas, esta Corporación indicó que la sola negación o prestación incompleta de los servicios de salud es una violación del derecho fundamental, por tanto, se trata de una pres tación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela. En síntesis, el derecho fundamental a la salud integra tanto la

prestación incompleta de los servicios de salud es una violación del derecho fundamental, por tanto, se trata de una pres tación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela. En síntesis, el derecho fundamental a la salud integra tanto la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente y universal de un servicio público de salud que permita a todas las personas preservar, recuperar o mejorar su salud física y mental, como la posibilidad de hacer exigible por vía de tutela tales prestaciones para garantizar el desarrollo pleno y digno del proyecto de vida de cada persona.” (Subrayado y negrilla fuera del texto).

A su vez, la Ley Estatutaria 1751 de 2015, fue promulgada con el objeto de garantizar efectivamente el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección, en la cual por regla general todas las tecnologías en salud están cubiertas y la excepción son las exclusiones establecidas en el artículo 15 de tal norma, en desarrollo de los postulados 48 y 49 constitucional.

Tratándose de los niños y niñas, la Corte Constitucional ha establecido una protección adicional y una prevalencia de este derecho fundamental en el ordenamiento jurídico a través de la atención integral que este grupo merece, estableciendo en la sentencia T-513 de 2020:Radicado N°. 95001318900120230007701 (2023-00170) 15 “A nivel legal, el artículo 27 del Código de Infancia y Adolescencia establece que «todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad.

establece que «todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud». Igualmente, este código contiene un mandato específico sobre la atención en salud para los menores en situación de di scapacidad, previendo su artículo 36 que «los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a que se les proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado para que puedan valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad. Así mismo: (…) A la habilitación y rehabilitación, para eliminar o disminuir las limitaciones en las actividades de la vida diaria».

En el mismo sentido la Ley 1751 de 2015 reitera la prevalencia del derecho fundamen tal a la salud de los menores de edad y se dispone su atención integral , ordenando al Estado implementar las medidas necesarias para ello, las cuales deben adoptarse de acuerdo con los diferentes ciclos vitales. Además, por medio de esta ley también se determinó que la atención en salud de los niños, niñas y adolescentes no puede estar limitada bajo ninguna restricción administrativa o económica […].

El derecho a la salud de los niños y niñas adquiere una protección adicional en la Ley Estatutaria de Salud. La Corte sostuvo en sentencia C-313 de 2014 que «El artículo 44 de la Carta, en su inciso último, consagra la prevalencia de los derechos de los niños

adicional en la Ley Estatutaria de Salud. La Corte sostuvo en sentencia C-313 de 2014 que «El artículo 44 de la Carta, en su inciso último, consagra la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás. Este predominio se justifica, entre otras razones, por la imposibilidad para estos sujetos de participar en el debate democrático, dado que sus derechos políticos requieren para su habilitación de la mayoría de edad. Esta consideración de los derechos del niño, igualmente encuentra asidero en el principio rector del interés superior del niño, el cual, ha sido reconocido en la Convención de los derechos del niño, cuyo artículo 3, en su párrafo 1, preceptúa que , en todas l as medidas concernientes a los niños, se debe atender el interés superior de estos (…)».

En este sentido, cualquier consideración en lo referente a la atención en salud de los niños y niñas debe verse determinada por la fundamentalidad de su derecho, la prevalencia de este sobre los derechos de los demás y la amplía juris