TSDJ SJG SU - 95001318900220230003801-(29-06-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN

JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente:

CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN

Radicado: 9500131890022023-00038-01

(2023-00079)

Acta No. 40

San José del Guaviare, veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023).

Se ocupa esta Corporación en resolver la impugnación interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a través de la Directora Ejecutiva, Dra. Astrid Torcoroma Rojas Sarmiento, contra la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE - GUAVIARE de fecha 16 de mayo de 2023, dentro de la acción de tutela que promovió en su contra la

señora CIELO ESPERANZA PEÑA IGUAVITA .

I. ANTECEDENTES

La señora Cielo Esperanza Peña Iguavita, instauró la presente acción constitucional por intermedio de apoderado judicial, con el fin de deprecar la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y estabilidadRadicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079)

2 laboral reforzada presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

Indicó la peticionaria que el 01 de junio de 1994 se vinculó a la entidad accionada como fiscal delegada en

2 laboral reforzada presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

Indicó la peticionaria que el 01 de junio de 1994 se vinculó a la entidad accionada como fiscal delegada en provisionalidad, cargo que ostentó hasta el año 2005, ya que mediante Resolución No. 0 -0656 del 16 de febrero del año referenciado fue declarada insubsistente. Por lo anterior, promovió un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que fuera reintegrada al empleo que venía desarrollando.

Mediante sentencia del 30 de noviembre de 2010, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio ordenó el reintegro de la señora Cielo Esperanza Peña y condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de salarios y demás prestaciones sociales adeudados durante el tiempo de desvinculación de la demandante, por lo que la institución el 01 de octubre de 2011, reintegró a la actora y quedó obligada a realizar el pago de aportes a seguridad social durante la época de desvinculación.

Empero, la Fiscalía General de la Nación no ha realizado la cancelación de aportes a seguridad social del periodo comprendido entre el 17 de febrero de 2005 a octubre de 2011 -ciclo en que estuvo desvinculada-, lo cual corresponde a 320 semanas de cotización aproximadamente.

Así, actualmente (i) desemp eña el cargo de fiscal delegada ante los jueces el circuito, Dirección Seccional Guaviare, (ii) se encuentra afiliada al Régimen de Prima

320 semanas de cotización aproximadamente.

Así, actualmente (i) desemp eña el cargo de fiscal delegada ante los jueces el circuito, Dirección Seccional Guaviare, (ii) se encuentra afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación definida y (iii) cuenta con 68 años yRadicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079)

3 1.176 semanas cotizadas -sin tener en cuenta los aportes dejados de pagar por la Fiscalía General de la Nación (aprox. 320 semanas)-.

De esta manera, evidencia que pese a cumplir la edad mínima de pensión de vejez en el RPMPD no dispone de las semanas de cotización requeridas por el incumplimiento de la entidad accionada en lo relativo al pago de aportes durante el periodo de desvinculación -17 de febrero de 2005 a octubre de 2011-.

Aunado a la anterior, manifiesta que (i) el 31 de octubre de 2022 solicitó a su em pleadora el pago de los aportes a seguridad social adeudados, (ii) a la fecha de presentación de la acción de tutela cuenta con la calidad de prepensionada y, por tanto, con estabilidad laboral reforzada teniendo en cuenta que tiene 68 años y que le faltan menos de 150 semanas para consolidar su derecho pensional y (iii) su salario como fiscal delegada constituye su única fuente de ingresos.

No obstante su condición de prepensionada, la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución No. 1877 del 29 de marzo de 2023, nombrando en el cargo de fiscal delegado ante los jueces del circuito, Seccional Guaviare, al señor

General de la Nación expidió la Resolución No. 1877 del 29 de marzo de 2023, nombrando en el cargo de fiscal delegado ante los jueces del circuito, Seccional Guaviare, al señor Justiniano Sierra , y ordenando que una vez este tome posesión del cargo, se declare terminada de manera automática su relación laboral con dicha institución, por lo que una vez el elegible asuma el cargo, quedará desvinculada laboralmente en desconocimiento de sus derechos fundamentales.

En consecuencia , instauró el amparo constitucional solicitando como medida provisional la suspensión de laRadicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079)

4 Resolución No. 1877 del 29 de marzo de 2023 y de forma definitiva la protección a la estabilidad laboral reforzada y la permanencia de la relación de trabajo, en los siguientes términos:

“4.1. Se declare que CIELO ESPERANZA PEÑA IGUAVITA goza del fuero de estabilidad laboral reforzada por prepensión y, en consecuencia, se amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada vulnerados y/o puestos en riesgo con la Resolución No. 1877 del 29 de marz o de 2023, “por medio de la cual se efectúa un nombramiento en período de prueba en la planta global de la Fiscalía General de la Nación y se da por terminado un nombramiento en provisionalidad”, numeral tercero, expedida por la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación.

4.2. Se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN mantener

nombramiento en provisionalidad”, numeral tercero, expedida por la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación.

4.2. Se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN mantener su vinculación laboral con la señora CIELO ESPERANZA PEÑA IGUAVITA hasta que se reconozca su derecho pensional con la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES), y efectivamente reciba la mesada pensional.

4.3. Conforme a lo anterior, se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN mantener en su cargo a mi mandante o, en su defecto, reubicarla en un cargo de igual o superior categoría al de fiscal delegado ante los jueces del circuito, seccional Guaviare.

4.4. Se ordene a la Fiscalía General de la Nación el cumplimiento de la Sentencia del 30 de noviembre de 2010, proferida en el marco del proceso 5001233100020052030700 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio y, en consecuencia, realice el pago a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) de los aportes a seguridad social adeudados a mi mandante en el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 2005 y oc tubre de 2011, esto de acuerdo con el cálculo actuarial que realice dicha administradora de pensiones” (Archivo 01, Fl. 26, Exp. Digital).

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA

El Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare: (i) admitió la acción impetrada el día 02 de

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA

El Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare: (i) admitió la acción impetrada el día 02 de mayo de dos mil veintitrés (2023); (ii) vinculó a Colpensiones, al señor Justiniano Hernán Sierra Turiso , Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, Superintendencia de Notariado y Registro, Juzgado Séptimo Administrativo delRadicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079)

5 Circuito de Villavicencio, Unidad de Pago de Sentencias y Acuerdos Conciliatorios – Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, Subdirección de Talento Humano y Subdirección Regional de Apoyo - Orinoquia de la Fiscalía General de la Nación ; (iii) concedió la medida provisional solicitada y (iv) otorgó el término de dos (2) días, tanto a la entidad accionada como a las vinculadas para que ejercieran su derecho a defensa.

Estando dentro del término dispuesto por el despacho de primer grado constituciona l, la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación allegó la Resolución No. 3017 del 04 de mayo de 2023 por medio de la cual resolvió suspender provisionalmente los efectos de la Resolución No. 1877 del 29 de marzo del año en curso en atención a la orden impartida por la juez de instancia en el auto admisorio del presente asunto.

La subdirectora de talento humano de la Fiscalía

suspender provisionalmente los efectos de la Resolución No. 1877 del 29 de marzo del año en curso en atención a la orden impartida por la juez de instancia en el auto admisorio del presente asunto.

La subdirectora de talento humano de la Fiscalía General de la Nación adujo que no existió vulneración alguna de los derechos de la parte actora, puso de presente la improcedencia de la acción de tutela por contar con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y expuso que la demandante no demostró la configuración de un perjuicio irremediable.

Adicional a ello, manifestó que la accionante cuenta con 66 años y más de 1484 semanas cotizadas, por lo que no goza de estabilidad laboral reforzada y, por el contrario, el reconocimiento pensional está sujeto a un trámite formal que sólo depende de ella con el fin de que Colpensiones expida el respectivo acto administrativo de reconocimiento, máximeRadicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079)

6 cuando se tiene que la terminación del nombramiento de provisionalidad obedece al periodo de prueba de una persona elegible dentro del concurso de méritos FGN 2021.

Por su parte, la entidad accionada a través de la Dirección de Asuntos Jurídico s, por intermedio de la Coordinadora de la Unidad de Conceptos y Asuntos Constitucionales se pronunció en similares términos a los expuestos por la subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación.

Agregó como argumentos para la defensa que (i) se predica el incumplimiento del presupuesto de legitimación en

expuestos por la subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación.

Agregó como argumentos para la defensa que (i) se predica el incumplimiento del presupuesto de legitimación en la causa por pasiva respecto del Fiscal General de la Nación, (ii) existe una estabilidad laboral relativa de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa, (iii) la accionante no tiene la condición de prepensionada -ya que ha quedado demostrado que cuenta actualmente con la totalidad de los requisitos necesarios para obtener su reconocimiento, con lo cual, además, se garantizará plenamente su atención en salud y mínimo vital -, y (iv) la Fiscalía General de la Nación ha efectuado los trámites necesarios para pagar al sistema pensional y dicho reconocimiento se encuentra en proceso.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN alegó la falta de legitimación en la causa por pasiv a, puesto que la vinculación laboral de la accionante con la Fiscalía General de la Nación es ajena a la órbita funcional de la administración tributaria, en consecuencia, solicitó su desvinculación.Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079)

7 La Superintendencia de Notariado y Registro manifestó que existe falta de legitimación material en la causa por pasiva toda vez que las pretensiones de la parte actora no guardan relación directa con las funciones y competencias propias de dicha institución, con fundamento en la Ley 1579 de 2012 y el Decreto 2723 de 2014.

La Administradora Colombiana de Pensiones informó

guardan relación directa con las funciones y competencias propias de dicha institución, con fundamento en la Ley 1579 de 2012 y el Decreto 2723 de 2014.

La Administradora Colombiana de Pensiones informó que (i) verificada la historia laboral de la señora Cielo Esperanza Peña Iguavita a la presentación del amparo cuenta con 1181,14 semanas cotizadas, (ii) el 13 de abril de 2023 la Fiscalía General de la Nación solicitó la liquidación de aportes por cumplimiento de sentencia, misma que se encuentra en estudio y (iii) la tutela no se dirigió contra Colpensiones, por lo que se hace inminente su desvinculación por falta de legitimación por pasiva.

El señor Justiniano Hernán Sierra Turiso, el Juzgado y la Subdirección Regional de Apoyo - Orinoquia de la Fiscalía General de la Nación no allegaron pronunciamiento alguno en el sub lite.

Surtido el trámite de rigor, el día 16 de mayo de la anualidad, la operadora constitucional de primera instancia emitió sentencia dentro del examine. Así, concedió la protección a los derechos fundamentales al mínimo vital, estabilidad laboral reforzada y seguridad social de la actora y ordenó a la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación: (i) suspender la ejecución de la Resolución No. 1877 de 2023 h asta que la accionante adquiera el estatus de pensionada y sea incorporada de manera efectiva a la nómina de Colpensiones; (ii) mantener en el cargo de fiscal seccional a la Dra. Peña hasta que ostente la condición de pensionadaRadicado N°. 950013189002-2023-00038-01

de Colpensiones; (ii) mantener en el cargo de fiscal seccional a la Dra. Peña hasta que ostente la condición de pensionadaRadicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079)

8 y (iii) dar respuesta efect iva a la solicitud elevada por la peticionaria el 31 de octubre de 2022.

Lo anterior, por cuanto encontró que la señora Cielo Esperanza Peña de acuerdo a los parámetros jurisprudenciales -Sentencia SU – 003 de 2018 - cumple con la condición de prepensionada, al tener 66 años de edad y contar con 1.181,14 semanas cotizadas, en tal razón, le resta por cotizar 119 semanas aproximadamente, lo que a todas luces es inferior a tres (3) años , convirtiéndose en sujeto de especial protección constitucional.

Por consiguiente, la Juez de instancia aun cuando observó que la actora contaba con la posibilidad de acudir a la jurisdicción Contenciosa Administrativa para debatir allí el acto administrativo de desvinculación laboral, también puso de presente que de las pruebas obrantes en el plenario se podía concluir que la solicitante se enc uentra en una situación que requiere particular consideración y prontitud en la definición de su derecho de acceso a la e stabilidad laboral reforzada y a la seguridad social.

Máxime si se tiene en cuenta que la Fiscalía General de la Nación no desvirtuó que (i) a la fecha de presentación de tutela la demandante contara con 1300 semanas, (ii) no ha realizado el pago de los aportes a seguridad social en pensión del periodo comprendido entre el 17 de febrero de 2005 a

tutela la demandante contara con 1300 semanas, (ii) no ha realizado el pago de los aportes a seguridad social en pensión del periodo comprendido entre el 17 de febrero de 2005 a octubre de 2011 ordenados mediante sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio y (iii) el salario de la actora constituye su única fuente de recursos.Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079)

9 A su vez, la falladora de primer grado frente a la solicitud de ordenar el cumplimiento del fallo proferido el 30 de noviembre de 2010 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio dentro del proceso radicado No. 50012331000 2005 20307 00, consider ó que la accionante cuenta con otros medios judiciales para propender la ejecución de la referida sentencia.

Empero, si vislumbró necesaria la protección del derecho fundamental de petición de la señora Peña Iguavita, quien presentó solicitud el 31 de octubre de 2022 ante la Fiscalía general de la Nación, la cual no ha otorgado respuesta en debida forma, considerando que la contestación allegada por la entidad el 07 de diciembre de 2022, no satisface lo pedido de fondo conforme el artículo 23 de la Constitución Política.

III. IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia emitida dentro de esta acción, la Fiscalía General de la Nación a través de la Directora Ejecutiva, Dra. Astrid Torcoroma Rojas Sarmiento, radicó escrito de impugnación, expresando que la

Inconforme con la decisión de primera instancia emitida dentro de esta acción, la Fiscalía General de la Nación a través de la Directora Ejecutiva, Dra. Astrid Torcoroma Rojas Sarmiento, radicó escrito de impugnación, expresando que la señora “Ignacia Cecilia Romero Blanco cuenta con 66 años y mas de 1484 semanas cotizadas y 30 años de servicios” (Archivo 14, Fl. 08, Exp. Digital), por lo que no es un sujeto de especial protección constitucional en consonancia con la sentencia SU-003 de 2018, ni puede predicarse bajo esas condiciones fuero de estabilidad laboral reforzada.

Adicionalmente, adujo que no es cierto que la falta de cumplimiento de requisitos de la accionante para acceder a su pensión sea atribuible a la Fiscalía General de la Nación,Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079)

10 debido que producto de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, dicha entidad dio cumplimiento con la Resolución No. 00057 de 2012 y realizó el pago a seguridad social en pensión del periodo del 19-feb-2005 al 17oct-2011, tal como consta en el comprobante del 04 de junio de 2012 y en el recibo de consignación en el Banco de Occidente No. 9979704 del 20 de junio de 2012.

En ese sentido, arguyó que cualquier inconsistencia en relación con el registro de periodos en Colpensiones corresponde a la servidora realizar la solicitud fre nte al particular y trajo a colación que existe una obligación en cabeza de la Administradora Colombiana de Pensiones quien

relación con el registro de periodos en Colpensiones corresponde a la servidora realizar la solicitud fre nte al particular y trajo a colación que existe una obligación en cabeza de la Administradora Colombiana de Pensiones quien de forma negligente no apropió los aportes realizados.

Así mismo, enunció que no es predicable una afectación al mínimo vital, ya que en el mes de febrero de 2023 fueron consignadas sus cesantías por valor de $12.417.260 y la liquidación de retiro del servicio corresponde aproximadamente a $12.522.486 por prestaciones sociales y $3.632.113 por cesantías, sin incluir que sus ingresos totales para el 2022 fueron de alrededor $244.987.954 y que a partir de su retiro cuenta con cobertura en salud hasta por 3 meses, más aún cuando se ha sentado la postura de que no se puede acudir a la tutela para desvirtuar los actos administrativos de desvinculación (sentencia T-595 de 2016).

Finalmente, relacionó lo relativo a los derechos a acceder a un cargo público bajo las reglas del concurso de méritos y la procedencia del nombramiento en periodo de prueba del señor Justiniano Hernán Sierra Turiso.Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079)

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IV. CONSIDERACIONES

Conforme a l o ordenado en el artículo 86 superior, el Decreto 2591 de 1991 y las previsiones de reparto introducidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer la segunda instancia dentro de la presente acción de tutela.

La acción de tutela fue establecida como un mecanismo

introducidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer la segunda instancia dentro de la presente acción de tutela.

La acción de tutela fue establecida como un mecanismo para reclamar la protección de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados, por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, cuando no exista otro medio de defensa judicial, o de existir no resulte lo suficientemente expedito o, cuando se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En razón a ello, el artículo 86 de nuestra Carta Política y los Decretos 2591 del año 1991 y el 333 de 2021 , han establecido para este tipo de reclamos supralegales un procedimiento ágil a través de un trámite especial, preferente y sumario.

En el sub-lite, a la Sala Única del Tribunal le corresponde examinar si la accionada vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y estabilidad laboral reforzada de la señora Cielo Esperanza Peña Iguavita al dar por terminado su nombramiento en provisionalidad y si la accionante ostenta o no la condición de prepensionada para configurar la protección de dichas prerrogativas o si por el contrario, el actuar de la entidad fue conforme a la normativa vigente.Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079)

12 Previo a resolver el planteamiento jurídico , se deberá poner de presente que el impugnante argumenta su contraposición al fallo de primera instancia en el sentido de

(2023-00079)

12 Previo a resolver el planteamiento jurídico , se deberá poner de presente que el impugnante argumenta su contraposición al fallo de primera instancia en el sentido de que i) que no se puede afirmar la existencia de un fuero de estabilidad laboral reforzada y ii) que no existe una afectación al mínimo vital de la accionante , sin pronunciarse sobre el amparo al derecho de petición por parte de la a quo, por lo que se limitará el análisis de la sentencia de primera instancia a lo relativo a la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y estabilidad laboral reforzada de la señora Cielo Esperanza Peña Iguavita que fueron objeto de contradicción y, en ese sentido, se mantendrá incólume el numeral quinto de la decisión del 16 de mayo de 2023.

Aclarado lo anterior, con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala revisará (i) requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, (ii) procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos, (iii) estatus de prepensionado/a en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y (iv) desvinculación de servidores públicos provisionales con estabilidad laboral reforzada con ocasión de concurso de méritos.

(i) Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.

Este amparo constitucional ha sido estudiado bajo la óptica de los siguientes criterios:

A. Legitimización en la causa.Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01

(2023-00079)

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Este amparo constitucional ha sido estudiado bajo la óptica de los siguientes criterios:

A. Legitimización en la causa.Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01

(2023-00079)

13 Sobre a este punto, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, tratándose de la legitimación por activa se tiene que:

“la titularidad de la acción de tutela se encuentra, en principio, en cabeza del directamente afectado; sin embargo, esta puede ser interpuesta por un tercero cuando: “(i) quien actúa es el representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, (ii) el accionante es el apoderado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a sus derechos, o (iii) el tercero actúa como agente oficioso”1 (Sentencia T.089 de 2018).

Por su parte, frente a la legitimación por pasiva se ha sostenido que:

“El artículo 86 del Texto Superior establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de particulares en los casos previstos en la Constitución y en la ley. En este último caso, el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prest ación del servicio público de salud”.

tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prest ación del servicio público de salud”.

En este contexto, según lo ha señalado de manera reiterada la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de legitimación es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respect o de los cuales procede el amparo; y por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión ” (Sentencia T-162 de 2016).

B. La inmediatez.

El artículo 86 constitucional señala que la acción de tutela puede interponerse en cualquier momento, es decir, no tiene un término de caducidad. Sin embargo, por su naturaleza especial para la protección de derechos fundamentales, resulta evidente que exista un lapso co rto

1 Ver sentencias T531 de 2002, T-492 de 2006, T-552 de 2006, T-798 de 2006, T947 de 2006, T-301 de 2007, T-995 de 2008, T-330 de 2010, T-677 de 2011 y T-214 de 2014.Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079)

14 entre los hechos que presuntamente lesionan un bien jurídico y el ejercicio de esta acción, pues se requieren de medidas urgentes para evitar un perjuicio irremediable. Razón por la cual existe el requisito de inmediatez, que no es

14 entre los hechos que presuntamente lesionan un bien jurídico y el ejercicio de esta acción, pues se requieren de medidas urgentes para evitar un perjuicio irremediable. Razón por la cual existe el requisito de inmediatez, que no es más que el tiempo prudencial y razonable entre la ocurrencia de un hecho lesivo de derechos fundamentales y el ejercicio de la acción protectora.

Esta regla de inmediatez no es absoluta, pues ocurren casos en los cuales la vulneración de derechos fundamentales se extiende a través del tiempo, es decir, es una situación permanente, por tanto, procede la acción de tutela, aunque el lapso entre hecho y daño es bastante amplio.

C. Subsidiariedad.

Hace referencia al carácter residual de la acción de tutela, pues está investida para la protección de derechos fundamentales. Se faculta el uso de esta acción porque el titular no dispone de otro medio para la defensa de sus garantías fundamentales y si lo tuviese, la tutela deja de ser residual para convertirse en un mecani smo de amparo transitorio o temporal mientras que el titular ejerce las acciones correspondientes que le brinda la ley.

La regla general es la subsidiariedad en la acción de tutela y la excepción el amparo transitorio, pues la acción de tutela no puede ser usada como mecanismo complementario de las acciones que prevé la ley para obtener un pronunciamiento expedito, pues el objeto d e la tutela es la defensa de derechos fundamentales, no el reemplazo de los mecanismos judiciales preestablecidos:Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079)

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defensa de derechos fundamentales, no el reemplazo de los mecanismos judiciales preestablecidos:Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079)

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“Posteriormente, en las sentencias T -373 de 2015 y T -630 de 2015, estableció que, si existen otros mecanismos de defensa judicial que result en idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, el afectado debe agotarlos de forma principal y no utilizar directamente la acción de tutela. En consecuencia, una persona que acude a la administ ración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conoce r del asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia”.2

D. La acción de tutela como mecanismo transitorio.

De conformidad con lo anterior, la tutela puede presentarse como mecanismo principal en los casos en los que no haya otro medio judicial para reclamar los derechos que se consideran vulnerados, o como un mecanismo transitorio, cuando la vía ordinaria es insuficiente para satisfacer las pretensiones del accionante. Para que ello ocurra, deberá acreditarse la existencia de un perjui cio irremediable, en el entendido de que debe configurarse una amenaza de tal magnitud que deberá ser evitada a través de este mecanismo constitucional.

En la sentencia T -983 de 2007 se destacaron los elementos constitutivos según la jurisprudencia del perjuicio

amenaza de tal magnitud que deberá ser evitada a través de este mecanismo constitucional.

En la sentencia T -983 de 2007 se destacaron los elementos constitutivos según la jurisprudencia del perjuicio irremediable, así:

“[…] dicho perjuicio depende del cumplimiento de los siguientes elementos: (i) en primer lugar, la amenaza que pretende ser reprimida mediante la acción de tutela ha de ser  cierta. En esa medida, el juez de tutela debe encontrar probado que el hecho u omisión causante tiene un potencial de agresión auténtico, lo cual supone descartar aquellos daños que sólo de manera eventual o contingente puedan lesionar las libertades del Ciudadano. (ii) El perjuicio debe ser grave, lo cual, de acuerdo con lo expuesto en sentencia T -1316 de 2004, implica que ha de encontrarse comprometido un bien altamente significativo, de naturaleza moral o materi al, para su titular. (iii) La amenaza debe

2 T 471/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079)

16 ser inminente o pronta a consumarse, con lo cual la autoridad judicial se encuentra llamada a verificar que, de acuerdo con las reglas lógicas del principio de causalidad, el daño va a producirse de manera necesaria o altamente probable. (iv) Para terminar, es preciso que las dimensiones del perjuicio justifiquen la adopción de medidas urgentes para evitar su efectiva materialización”. (Negrilla fuera del texto).

Adicional a ello, quien afirma un perjuicio irremediable y una vulneración con estas características deberá probar

de medidas urgentes para evitar su efectiva materialización”. (Negrilla fuera del texto).

Adicional a ello, quien afirma un perjuicio irremediable y una vulneración con estas características deberá probar dicha si