TSDJ SJG SU - 95001600064320140054801-(18-11-2024)

..

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN

JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrada ponente:

LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL

Aprobado por Acta N°. 81

San José del Guaviare, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024)

Acción Apelación sentencia absolutoria. Absuelto José Reyes Rivera Coronado. Delito Actos sexuales con menor de 14 años. Radicado 95001600064320140054801. Procedimiento Ley 906 de 2004. Aprobación Acta No. 081 del 18 de noviembre de 2024. Decisión Revoca.

I. ASUNTO POR DECIDIR.

Resuelve la Corporación el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público en contra de la sentencia absolutoria proferida el 26 de febrero de 2024 por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, Guaviare -hoy Juzgado 01 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San José del Guaviare , Guaviaremediante la cual absolvió a José Reyes Rivera Coronado del delito de acto s sexuales con menor de 14 años.

II. ANTECEDENTES.2

2.1. Fácticos.

Reseñados de la siguiente manera en el fallo impugnado:

«Manifiesta la fiscalía a través del escrito de acusación que se recibió denuncia por parte del señor Norbairo Jaramillo Quiceno,

Reseñados de la siguiente manera en el fallo impugnado:

«Manifiesta la fiscalía a través del escrito de acusación que se recibió denuncia por parte del señor Norbairo Jaramillo Quiceno, quien relató que su ex compañera sentimental, Íngrid Magaly Trujillo Lasso, le había manifestado que el 6 de noviembre del año 2014, en la casa de uno de los compañeros escolares de su menor hija de iniciales V.J.T. quien para la época de los hechos contaba con 11 años de edad, había sido presuntamente abusada, por el señor José Rivera, quien presuntamente la había tomado de la mano, le había dado un beso en la mejilla, y de nuevo le halo la mano (sic), besándola e introduciendo su lengua en la boca, situación por la que la menor se escapó corriendo del lugar»1.

2.2. Procesales.

El 14 de febrero de 2018, ante el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, Guaviare, con función de control de garantías, la Fiscalía General de la Nación le imputó a José Reyes Rivera Coronado, el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado (art 209 y 211 numeral 2°), quien manifestó no allanarse a cargos.

A su vez, se llevó a cabo audiencia de solicitud de medida de aseguramiento por parte del ente acusador, donde el juez, se abstuvo de imponer detenc ión preventiva en establecimiento carcelario, decisión que fue objeto de apelación por la Fiscalía General de la Nación2.

de aseguramiento por parte del ente acusador, donde el juez, se abstuvo de imponer detenc ión preventiva en establecimiento carcelario, decisión que fue objeto de apelación por la Fiscalía General de la Nación2.

1 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02Principal, 073SentenciaAbsolutoria, folio 1. 2 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C01Garantías, Primera Instancia, C01 Concentradas, Archivo 014 Acta Audiencia Preliminares.3

El 26 de abril de 2018 3, el Juzgado Penal del Circuito de Granada, Meta, revocó la decisión del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare y, en su lugar, decretó la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

Ante la solicitud de libertad por vencimiento de tér minos presentada por la defensa del procesado , el 12 de diciembre de 20194, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare accedió a la mentada petición, conforme lo establecía el parágrafo 1 del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal.

El 27 de julio de 2018 5 se realizó la formulación de acusación ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, Guaviare, -hoy Juzgado 01 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San José del Guaviare, Guaviareoportunidad en la que la Fiscalía adicionó la calificación jurídica, en el sentido de agregar el agravante descrito en el numeral 7 del artículo 211 del Código Penal, quedando entonces, el cargo formulado por el delito

que la Fiscalía adicionó la calificación jurídica, en el sentido de agregar el agravante descrito en el numeral 7 del artículo 211 del Código Penal, quedando entonces, el cargo formulado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado (artículo 209 y numerales 2° - 7° del artículo 211 del Código Penal).

El 4 de septiembre de 20 18 se efectuó la audiencia preparatoria6.

3 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C01Garantías, Segunda Instancia, C01 Apelación Medida Aseguramiento, Archivo 002 Auto Segunda Instancia. 4 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C01Garantías, Primera Instancia, C02 Libertad Vencimiento Términos, Archivo 005 Acta Audiencia. 5 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 012Acta Audiencia Formulación Acusación. 6 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 015Acta Audiencia Preparatoria.4 El 22 de julio de 2019 se instaló el juicio oral, oportunidad en la que el procesado no aceptó el cargo, las partes presentaron sus teorías del caso y las estipulaciones probatorias, así mismo, se practicaron los testimonios de Marco Iván Cogua Cogua y Francisco Javier Cárdenas7.

El 30 de agosto de 20 19 se continuó con la diligencia, oportunidad en la que se escuchó a Norbairo Jaramillo Quiceno, a la menor V.J.B., a Ingrid Magaly Trujillo Lasso y se suspendió la audiencia cuando se iba a interrogar a Marco Antonio Moreno Contreras8.

oportunidad en la que se escuchó a Norbairo Jaramillo Quiceno, a la menor V.J.B., a Ingrid Magaly Trujillo Lasso y se suspendió la audiencia cuando se iba a interrogar a Marco Antonio Moreno Contreras8.

El 4 de mayo de 2023, se recibió el testimonio de Santa Sabrina Moreno Rodríguez y Porfirio Moreno Contreras9.

El 19 de enero de 2024 se escucharon los alegatos de conclusión, se emitió sentido del fallo de carácter absolutorio y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal10.

El 26 de febrero de 202411 se dictó sentencia absolutoria en favor del procesado, que fue recurrida por el Ministerio Público, que sustentó el recurso en la audiencia de lectura de fallo 12, la Fiscalía General de la Nación13 y la representación de víctimas,14 última que presentó la sustentación del recurso de manera extemporánea.

7 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 022Acta Audiencia Juicio Oral. 8 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 028Acta Audiencia Juicio Oral. 9 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 055Acta Audiencia Juicio Oral. 10 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 070Acta Audiencia Juicio Oral. 11 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 073Acta Audiencia Juicio Oral. 12 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 072Audio Sentencia. Minuto: 00:41:49 a 00:55:09.

11 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 073Acta Audiencia Juicio Oral. 12 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 072Audio Sentencia. Minuto: 00:41:49 a 00:55:09. 13 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 076Acta Audiencia Juicio Oral. 14 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 078Acta Audiencia Juicio Oral.5 El 4 de abril de 202415 se dispuso su remisión para resolver la alzada, siendo asignado el asunto a la magistrada ponente16.

III. LA DECISIÓN IMPUGNADA17.

El 26 de febrero de 2024, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, Guaviare -hoy Juzgado 01 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San José del Guaviare, Guaviareemitió la sentencia absolutoria.

La falladora de primera instancia, resumió lo expuesto po r Iván Cogua, Norbairo Jaramillo, Javier Cárdenas y la progenitora de la menor, Ingrid Magaly Trujillo Lasso, que comparecieron a las sesiones de juicio oral y, concluyó que la prueba idónea para este caso era la psicológica, por lo que, al ser inexistente, impedía la comprensión de los posibles hallazgos de la agresión sexual.

Explicó que el artículo 209 del Código Penal, exigía que el ente acusador debía demostrar que el agresor tocó, manipuló o ejecutó algún acto sexual contra la menor y analizar el dol o, la antijuricidad y la culpabilidad; labor que a juicio de la a quo no

ente acusador debía demostrar que el agresor tocó, manipuló o ejecutó algún acto sexual contra la menor y analizar el dol o, la antijuricidad y la culpabilidad; labor que a juicio de la a quo no se realizó por la Fiscalía, dado que centró su trabajo en oír llanamente la versión sobre un hecho.

Expuso que José Reyes fue acusado por besar en una oportunidad los labios de la menor V.J.T. de 11 años, hecho que fue demostrado mediante las pruebas debatida s en juicio oral , empero, indicó la sentenciadora que la menor negó alguna interacción del acusado con otra parte de su cuerpo con la intención de persuadirla a practicar alguna actividad sexual, ni

15 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 089Oficio Envía Apelaciones. 16 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 090 Acta Reparto. 17 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 073 Sentencia Absolutoria.6 siquiera que se hubiera intentado una agresión libidinosa ni ese día ni en las anteriores ocasiones en las que la menor iba a la vivienda de José Reyes a realizar tareas.

Para la jueza, el beso que el implicado le dio a V.J.T., en su boca, por sí solo , no alcanzaba a estructurarse en la conducta descrita en el artículo 209 del Código Penal , toda vez que, no existieron actos o expresiones de carácter sexual, quedando como único hecho relevante, que el acusado pos ó sus labios repentinamente o fugaz sobre la niña y salió de la habitación.

Insistió en que el ente acusador no ahondó sobre el hecho,

único hecho relevante, que el acusado pos ó sus labios repentinamente o fugaz sobre la niña y salió de la habitación.

Insistió en que el ente acusador no ahondó sobre el hecho, ni indagó el posible daño emocional en la niña, dado que ni siquiera se preocupó por llevar a juicio la versión de una psicóloga o una historia clínica.

En consecuencia, advirtió que la conducta por sí sola no era típica, porque no lesionó o puso en peligro el bien jurídico tutelado de la formación e integridad sexual de la menor.

A su criterio, no existieron pruebas que dieran certeza de que José Reyes River a Coronado, realizó actos sexuales con la menor V.J.T., por consiguiente, lo absolvió del delito endilgada.

IV. EL RECURSO DE ALZADA.

4.1. Recurrentes.

4.1.1. El Ministerio Público18.

18 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 072Audio Sentencia. Minuto: 00:41:49 a 00:55:09.7 A su criterio, se tomó como probados, la edad de la niña y la existencia del beso con « lengua» que le diera el procesado a V.J.T.

Indicó que existía una línea jurisprudencial sobre los actos sexuales, de la que se extra ía que los besos en la boca dados a menores de edad, sin su consentimiento constituyen el delito tipificado en el artículo 209 del Código Penal.

Agregó que aseverar la inexistencia de una prueba psicológica, no es óbice para determinar que sí se afectó la

menores de edad, sin su consentimiento constituyen el delito tipificado en el artículo 209 del Código Penal.

Agregó que aseverar la inexistencia de una prueba psicológica, no es óbice para determinar que sí se afectó la integridad y formación sexual de la menor.

Expuso que el acusado aprovechó la cercanía de la menor con los hijos de él para cometer la conducta, también insistió en que la conclusión de que por ser un solo beso no se estructuraba el delito, e ra errado, dado que el legislador no señaló que tenía que ser reiterativa la situación o que t enía que existir el beso y un tocamiento en las partes íntimas.

Reiteró que era claro el contenido sexual del actuar desplegado por el acusado, pues recordó cuando la niña mencionó que salió corriendo y llorando por miedo a que José Reyes la alcanzara y le hiciera algo desagradable.

Adujo que el agravante sí existió, toda vez que, el procesado era el padre de sus mejores amigos, a quien por obvias razones le tenía respeto, sumado a ello, estaban en la casa de él, quien debía proteger a la menor y no aprovecharse de esa situación, como en efecto lo hizo.8 A su parecer asegurar que el cometido del procesado no es antijuridico, riñe con toda la línea jurisprudencial de la Sal a Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Insistió en que el beso no fue con un trato afectuoso hacia la menor, pues no la besó en la cabeza o en la mejilla, sino que la besó en la boca e intentó introducirle la lengua y que frente a eso

Insistió en que el beso no fue con un trato afectuoso hacia la menor, pues no la besó en la cabeza o en la mejilla, sino que la besó en la boca e intentó introducirle la lengua y que frente a eso la menor presionó sus dientes y evitó que eso sucediera.

Finalizó su intervención, señalando que teniendo en cuenta la connotación que tiene la víctima de ser mujer, menor de edad y estando en la casa del acusado, es evidente una relación asimétrica de poder por parte de José Reyes, máxime cuando se trata de una persona adulta, capaz, que conocía la infracción penal que estaba cometiendo con una menor de edad, compañera de sus hijos, la amiga especial de su hija, vecina del sector.

Solicitó que se analizara el caso a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que los besos en la boca de una menor de 14 años, es un acto sexual reprochable y que en el presente asunto se probó , por lo tanto, pidió que se revocara la sentencia opugnada y e n su lugar se profiera la sentencia condenatoria.

4.1.2. Fiscalía General de la Nación19.

Trajo a colación el relato que hiciera la menor en la audiencia de juicio oral y resaltó que no se estaba frente a una prueba de referencia ; como soporte de su análisis invocó la sentencia CJS 04/10/2023, radicado 61124.

19 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 076 Sustentación Recurso Fiscalía.9

Señaló que la menor por su álgido estado de exaltación no

19 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 076 Sustentación Recurso Fiscalía.9

Señaló que la menor por su álgido estado de exaltación no pudo rendir su testimonio, pero que, sin embargo, la entrevista inicial fue incorporada como prueba de referencia s in importar que la menor estuviera o no en el juicio oral.

Luego, de manera contradictoria indicó que la menor había expuesto en la sesión de juicio oral, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de forma clara y específica, concordantes con lo que manifestó la niña ante los primeros abordajes , esto es, la entrevista forense que le practicó el investigador adscrito al CTI, quien además presenció afectación en la menor, al narrar la infortunada escena.

Recalcó que los delitos en contra de la integri dad y formación sexual, por lo general son de puerta cerrada, por lo que contar con otros testigos directos , resulta ba poco viable, sin embargo, ello no desdibujaba la existencia del evento, máxime cuando la menor detalló el acontecimiento donde Rivera la llamó a solas a un cuarto, envió sus hijos a hacer aseo, a fin de provocar y generar la oportunidad de realizar el acto sexual en contra de la menor V.J.T.

Indicó que el testimonio del perito no podía ser valorado como prueba de referencia, porque lo narrado por este, obedeció al ejercicio directo de su labor , pues, aunque no fue testigo directo de los hechos, percibió mediante sus sentidos que el actuar del procesado, se trató de un «seducción».

Aseguró que el testimonio de la víctima no tuvo la valoración

al ejercicio directo de su labor , pues, aunque no fue testigo directo de los hechos, percibió mediante sus sentidos que el actuar del procesado, se trató de un «seducción».

Aseguró que el testimonio de la víctima no tuvo la valoración correspondiente y agregó que el dolo se evidenció dado que el acusado creó el escenario para tener a la menor a solas.10

Frente a la ausencia de lesividad del acto libidinoso desplegado por el acusado, indicó el recurrente que la jueza de primera instancia reconoció que el beso existi ó, pero que no fue tan grave para que lesionara el bien jurídico de la menor , no obstante, a criterio del ente acusador sí existió lesividad y pasó a explicarlo.

Indicó que no había nada más claro que permitiera demostrar la lesividad, que el mismo relato de la menor, quien, a temprana edad, tuvo que afrontar actos que no eran propios de su crecimiento, pues tan clara fue la niña, que expresó que había quedado en shock, que había salido corriendo con miedo a que el acusado la alcanzara y le hiciera algo más.

En lo que tiene que ver con el juicio de reproche de responsabilidad, señaló que el procesado, no era inimputable, porque no se probó que no conociera que lo que hacía estaba prohibido, pues envió a sus hijos a que fueran hacer aseo, para generar la oportunidad de quedarse solo con la menor y ejecutar el acto sexual en contra de la voluntad de la niña.

Insistió que no se le estaba dando la relevancia y trascendencia adecuadas al beso que el acusado le dio a la

generar la oportunidad de quedarse solo con la menor y ejecutar el acto sexual en contra de la voluntad de la niña.

Insistió que no se le estaba dando la relevancia y trascendencia adecuadas al beso que el acusado le dio a la menor, máxime cuando para la época del hecho la víctima era una niña menor de 14 años y la declaración de ella misma fue espontánea y clara.

Finalizó su escrito arguyendo que sí bien, en la sentencia absolutoria no se mencionó nada frente a la prueba de referencia; en el sentido del fallo absolutorio, sí se mencionó como el primer eslabón que se usaría para el fallo.11

Pidió que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se condenara al acusado como autor responsable del delito investigado.

4.1.3. La representación de víctimas presentó el recurso extemporáneamente20.

4.2. Defensa como no recurrente21.

Afirmó que todos los testimonios diferentes al de la niña, eran de referencia y que, en el asunto, no se reunieron los requisitos del tipo penal para afectar con una condena a su prohijado.

Frente al médico que rindió testimonio, señaló que lo hizo mediante la figura de fungibilidad y se limitó a leer lo plasmado por su colega sin dejar constancia del estado anímico de la menor.

Adujo que Paola, la tía a la que la menor le contó de primera mano lo sucedido, brilló por su ausencia en la audiencia de juicio oral, testimonio que, a juicio de la defensa técnica, hubiera sido importantísimo para conocer el estado en el que llegó la menor.

mano lo sucedido, brilló por su ausencia en la audiencia de juicio oral, testimonio que, a juicio de la defensa técnica, hubiera sido importantísimo para conocer el estado en el que llegó la menor.

Reiteró que la fiscalía falló en la investigación, a pesar de haber durado más de 10 años en esa labor, cuando en esa clase de delitos como el que se investigaba e ra de suma importancia hacer una corrobor ación periférica de los hechos de manera

20 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 078 Recibido Sustentación Recurrentes Victimas. 21 Expediente digital, 01 Primera Instancia, C02 Principal, Archivo 080 Sustentación Defensa.12 rápida, para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos.

Adujo que contrario a lo dicho por el Procurador Judicial, sí era muy indispensable el abordaje pericial por p arte de una psicóloga o psiquiatra para poder fijar, sin margen de error, duda o presunciones, que en efecto hubo un daño en la integridad y formación sexual de un menor.

Señaló q ue era importante tener presente el principio de estricta tipicidad, ya que en el derecho penal sólo se puede sancionar conductas o acciones descritas en la ley, con atención en las garantías mínimas del principio de legalidad y que forman parte del núcleo fundamental del debido proceso.

Expuso que la defensa, jamás aseguró como hecho probado un beso con lengua, pues la niña dijo que José Reyes puso sus labios en su boca, ella salió corriendo del lugar y su prohijado, no desplegó ninguna otra conducta.

Expuso que la defensa, jamás aseguró como hecho probado un beso con lengua, pues la niña dijo que José Reyes puso sus labios en su boca, ella salió corriendo del lugar y su prohijado, no desplegó ninguna otra conducta.

Para la defensa técnica, la fiscalía se quedó corta en su función investi gativa y el hecho que se afirma ejecutó su defendido, no alcanzó a lesionar o poner en peligro la integridad y formación sexual de la menor, por lo que se está ante un hecho antijurídico.

Solicitó que no se acogieran los planteamientos de los recurrentes y se confirmara en su integridad la sentencia de primera instancia.

V. CONSIDERACIONES.13

5.1. Competencia.

La Corporación es competente para conocer de la apelación presentada por la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, Guaviare -hoy juzgado 01 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San José del Guaviare, Guaviareen virtud de lo establecido en los artículos 341 y 42 del Código de Procedimiento Penal22.

Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación.

5.2. Problema jurídico.

Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación realizada por la Fiscalía y el Ministerio Público y definir si fue acertado el fallo, en ambos casos corresponde

limitación.

5.2. Problema jurídico.

Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación realizada por la Fiscalía y el Ministerio Público y definir si fue acertado el fallo, en ambos casos corresponde establecer si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado.

Para tal fin, se analizará lo relacionado con : (i) del testimonio de la víctima menor de edad en delitos sexuales y la corroboración periférica , (ii) del delito de actos sexuales con menor de 14 años descrito en el artículo 209 del Código Penal y iii) el caso concreto.

22 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22 -12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.14 5.3. Del testimonio de la víctima menor de edad en delitos sexuales y la corroboración periférica.

La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha señalado que la clandestinidad que suele acompañar la comisión de los delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes comporta, casi siempre, que sólo se cuente con la versión de la víctima para determinar las circun stancias de tiempo modo y lugar en que se materializó el agravio.

De manera que, el testimonio de la persona afectada,

comporta, casi siempre, que sólo se cuente con la versión de la víctima para determinar las circun stancias de tiempo modo y lugar en que se materializó el agravio.

De manera que, el testimonio de la persona afectada, constituye, por regla general, la pieza fundamental a partir de la cual es posible establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, más, cuando en muchos casos no quedan huellas materiales perceptibles o pueden desaparecer prontamente al discurrir la vida cotidiana, siendo ello una dificultad probatoria que la jurisprudencia de la Corte Suprema23 ha venido en operar p or la senda de la corroboración periférica de los hechos, entendida esta como una metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la víctima.

“Para evitar hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, la Sala ha indicado los siguientes ejemplos de corroboración en casos de delitos sexuales con menores de edad:

“(i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de

por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.”

23 Cfr. CSJ SP068-2023, SP015-2023, SP2107-2020, SP108-2019, SP 3069-2019, entre otras.15

El uso de esta metodología busca otorgar a los jueces mejores herramientas para resolver los casos sometidos a su conocimiento, especialmente en aquellos en los que se investigan delitos sexuales y son víctimas niños, niñas y adolescentes”24.

5.4. Del delito de actos sexuales con menor de 14 años descrito en el artículo 209 del Código Penal.

El artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008, reza:

«El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años».

La expresión verbal «el que», significa que cualquier persona puede estructurar su comportamiento a la descripción típ ica y ser sujeto activo de la acción penal.

De otro lado, la conducta descrita en el tipo es alternativa, pues en ella incurre quien realiza actos sexuales diversos del

puede estructurar su comportamiento a la descripción típ ica y ser sujeto activo de la acción penal.

De otro lado, la conducta descrita en el tipo es alternativa, pues en ella incurre quien realiza actos sexuales diversos del acceso carnal con el menor, los realiza en su presencia o los induce a prácticas sexuales.

En la primera hipótesis, la realización de actos sexuales exige para su adecuación, que quien los efectúa deberá llevarlos a cabo o ejecutarlos sobre la parte del cuerpo del menor que le produzca excitación sexual o sensibilidad a ella.

24 Corte Suprema de Justicia, SP126 – 2024.16 En la segunda, el autor realiza actos en su cuerpo o en el de otra persona, frente al menor, quien en este caso es observador de la conducta sexual.

Y en la tercera, el sujeto activo induce al menor a ejecutar prácticas sexuales distintas al acceso carnal.

Por acto sexual se entiende toda conducta distinta a la penetración del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías descritas en el artículo 212 del Código Penal.

Frente a este último punto, la Corte Suprema de Justicia ha decantado:

«en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz

del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal»25.

Así mismo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que un beso en la boca de una persona menor de edad configura un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales:

«A propósito, la Sala ratifica el criterio expuesto a partir de la sentencia de 5 de noviembre del 2008, radicación 30.305, en el sentido de que

25 SP 564-2022.17 cuando se hace objeto a un menor de edad de tocamientos en sus partes íntimas, besos en la boca o actos similares, ese tipo de comportamientos no atraen el calificativo de injurias de hecho, porque es claro que con ellos se persigue afectar la integridad sexual del perjudicado, quien por sus mismas condiciones de inmadurez dada la edad, no está en condiciones de comprender la naturaleza y trascendencia de los mismos. No se trata entonces de conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas, dirigidas según se dijo a satisfacer el instinto sexual del victimario, luego en atención al estado de especial vulnerabilidad en que se hallan los menores, y considerada además la incapacidad para disponer libremente de su sexualidad, deben ser objeto de una especial protección, lo cual implica que hechos como los

sexual del victimario, luego en atención al estado de especial vulnerabilidad en que se hallan los menores, y considerada además la incapacidad para