TSDJ SJG SU - 95001600064720118003701-(21-07-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN

JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente:

LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL

Aprobado por Acta N°. 049

San José del Guaviare, veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023).

Acción Apelación auto - Niega exclusión pruebas Acusado Pedro José Arenas García y Dyewisky Mosquera Palacios Delito Celebración indebida de contrato de seguros y Falsedad ideológica en documento público Radicado 950016000-647-2011-80037-01 Int. O2023 -013 Aprobación Acta N°. 049 del 21 de julio de 2023 Decisión Revoca parcial

1. Asunto

Se ocupa el Tribunal de resolver el recurso de apelación incoado por los defensores de los acusados PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA y DYEWISKY MOSQUERA PALACIOS, en contra del auto proferido el veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022), mediante el cual el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare – Guaviare, negó la petición de exclusión e inadmisión de unas pruebas solicitadas por la Fiscalía General de la Nación, y se realizó el decreto probatorio.

2. Antecedentes 2.1. FácticosRadicado N°. 950016000-647-2011-80037-01

PJAG y DMP

2

Conforme el escrito de acusación, se tiene que la Alcaldía de San José del Guaviare en fecha 19 de abril de

PJAG y DMP

2

Conforme el escrito de acusación, se tiene que la Alcaldía de San José del Guaviare en fecha 19 de abril de 2010 publicó pliegos de condiciones definitivas de la licitación pública N°. 01 del mismo año, cuyo objeto principal era “La construcción del alcantarillado sanitario de los barrios del sur y occidente de la zona urbana de San José Guaviare departamento del Guaviare”. Licitación que fue cerrada el día 12 de mayo de 2010 con una sola propuesta por parte de la firma R&U Constructores S.A.S.

Mediante Resolución del 22 de junio de 2010, el alcalde municipal en encargo de San José del Guaviare, señor Jhon Fredy Abril Ardila, dio por terminada la licitación pública N°. 01 del mismo año, como consecuencia de unas modificaciones contenidas en el Decreto 1464 de 2010.

En fecha 03 de agosto de 2010, el Comité Asesor de Contratación de la Alcaldía de San José del Guaviare , conformado por PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA, como alcalde, DYEWISKEY MOSQUERA PALACIO como Secretario de Hacienda, entre otros, acordó que para contratar con la entidad EMPOA GUAS E .S.P., deberían esperar a que el Concejo Municipal autorizara suscribir el convenio.

El día 05 de agosto de 2010, el aquí acusado, alcalde municipal de San José del Guaviare PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA, presentó al Concejo Municipal de esa población el proyecto de acuerdo para que se autorizara a la Alca ldía contratar con la empresa EMPOAG UAS E .S.P. la

municipal de San José del Guaviare PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA, presentó al Concejo Municipal de esa población el proyecto de acuerdo para que se autorizara a la Alca ldía contratar con la empresa EMPOAG UAS E .S.P. la construcción del alcantarillado de la zona sur y occidente de la part e urbana de l municipio. Permisión que le fue concedida el 13 de agosto de 2010, mediante Acuerdo N°. 005Radicado N°. 950016000-647-2011-80037-01 PJAG y DMP 3 del Concejo Mu nicipal, facultando al alcalde para que suscribiera un convenio interadministrativo con la empresa de acueducto y alcantarillado de San José del GuaviareEMPOAGUAS E .S.P, para que dicha empresa fuera la encargada de adelantar el proceso para la construcción del alcantarillado y sanitario de los barrios del sur y occidente de la zona urbana del municipio.

El 27 de agosto de 2010, se emitió la Resolución N°. 072 por parte del alcalde encargado Sanuber López Montero, a través de la cual declara justificada la suscripción de un contrato interadministrativo cuyo objeto es “aunar esfuerzos y recursos entre el municipio y la empresa de acueducto y alcantarillado de San José del Guaviare - EMPOAGUAS E.S.P., para el desarrollo de las actividades y acciones de la ejecución de la obra construcción del alcantarillado sanitario de los barrios del sur y occidente de San José del Guaviare”.

Se suscribió entre la Alcaldía Municipal de San José del Guaviare, representada por su alcalde PEDRO JOSÉ

de la obra construcción del alcantarillado sanitario de los barrios del sur y occidente de San José del Guaviare”.

Se suscribió entre la Alcaldía Municipal de San José del Guaviare, representada por su alcalde PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA, y EMPOAGUAS E.S.P., representada por DYEWISKEY MOSQUERA PALACIOS, el convenio interadministrativo N°. 002 de 2010 de fecha 27 de agosto de 2010, cuyo objeto principa l fue “aunar esfuerzos para desarrollar acciones y actividades en la ejecución de la obra construcción del alcantarillado sanitario de los barrios del sur y occidente de San José del Guaviare”, plasmando además en una de sus cláusulas que las obligaciones de EMPOAGUAS E.S.P. correspondían a “adelantar con la supervisión de la Alcaldía Municipal las acciones y actividades que permitan la contratación de la obra construcción del alcantarillado sanitario de los barrios del sur y occidente de San José del Guaviare, (…) así como , ejecutar los recursos y realizar laRadicado N°. 950016000-647-2011-80037-01 PJAG y DMP 4 contratación.”

Luego, se tiene que el aquí acusado alcalde PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA, solicitó una comisión de servicios en la ciudad de Bogotá para los días 26 y 27 de agosto, allegando para su aprobación y desembolso de viáticos algunos documentos tales como tiquetes de vuelos, de buses intermunicipales y el Acta N°. 010 firmada en la ci udad de Bogotá, por el aquí referido alcalde.

para su aprobación y desembolso de viáticos algunos documentos tales como tiquetes de vuelos, de buses intermunicipales y el Acta N°. 010 firmada en la ci udad de Bogotá, por el aquí referido alcalde.

El 01 de octubre de 2010, EMPOAGUAS E .S.P., representada por el aquí acusado DYEWISKEY MOSQUERA PALACIOS y la empresa R&U Constructores S.A.S. suscribieron el contrato de obra N °. 01, cuyo objet o fue la construcción del alcantarillado sanitario de los barrios del sur y occidente de la zona urbana de San José del Guaviare.

De conformidad con los hechos relatados, consideró el ente acusador constituidos los delitos de “Celebración indebida de contratos” por la celebración del contrato interadministrativo N°. 02 de 2010, toda vez que la escogencia del contratista ha debido hacerse a través de una licitación o selección abreviada, y no a través de un intermediario como lo fue EMPOAGUAS E.S.P., toda vez que esta E.S.P. no tiene entre sus objetivos el de construir el tipo de obras requeridas en el contrato, haciendo necesario que se buscara un nuevo contratista para el desarrollo del objeto del contrato; y el delito de “Falsedad ideológica en documento público” por la suscripción del convenio interadministrativo con fecha 27 de agosto de 2010, faltando a la verdad, ya que dicho convenio necesariamente fue suscrito en fecha diferente, pues el señor PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA para tal fecha se encontraba en la ciudad de Bogotá y no en SanRadicado N°. 950016000-647-2011-80037-01

diferente, pues el señor PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA para tal fecha se encontraba en la ciudad de Bogotá y no en SanRadicado N°. 950016000-647-2011-80037-01

PJAG y DMP

5 José del Guaviare, lugar donde se indica fue susc rito el mismo.

2.2. Procesales

En audiencia de formulación de imputación desarrollada por el Juzgado Tercero Penal Municipal Ambulante con Función de Garantías de Villavicencio – Meta, en fechas 16/02/2017 1 y 22/03/2017 2 el fiscal delegado ante tribunal imputó a los allí indiciados la comisión de los delitos de contrato sin cumplimiento d e requisitos legales (Art. 410 CP) y falsedad ideológica en documento público (Art. 286 CP), el primer delito en calidad de autor al señor PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA y de interviniente al señor DYEWISKEY MOSQUERA PALACIOS , frente al segundo delito, ambos indiciados en calidad de coautores. Una vez imputados, los referidos no acepta ron los cargos.

En fecha 13 de junio de 2017 se radica ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, escrito de acusación3 por los delitos ya relatados, a título de dolo. Programando el despacho judicial audiencia de formulación de acusación para la fecha 20/09/2017, aplazada y realizada en la fecha 06/12/2017 4, oportunidad en la que se comunicaron cargos por la comisión de los injustos penales de i) Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (Art.

en la fecha 06/12/2017 4, oportunidad en la que se comunicaron cargos por la comisión de los injustos penales de i) Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (Art. 410 CP) y falsedad ideológica en documento público (Art. 286

1 Expediente Digital. 01PrimeraInstancia, C01Aud.Preliminares. 01ActaAudienciaParte1. 2 Expediente Digital. 01PrimeraInstancia, C01Aud.Preliminares. 02ActaAudienciaParte 2. 3 Expediente Digital. 01PrimeraInstancia, C0 2Principal. C01ActuacionesJuzg.001Prom.delCto.deSJG. 01Cuad.Juzg.001Prom.delCto.deSJG. Folios 1 -16. 4 Expediente Digital. 01PrimeraInstancia, C02Principal. C01ActuacionesJuzg.001Prom.delCto.deSJG. 01Cuad.Juzg.001Prom.delCto.deSJG. Folios 33 -35.Radicado N°. 950016000-647-2011-80037-01

PJAG y DMP

6 CP), el primero en calidades de autor al señor PEDRO JOSÉ ARENAS GARCÍA y de interviniente al señor DYEWISKEY MOSQUERA PALACIOS, frente al segundo ambos indiciados en calidad de coautores ; el representante de la fiscalía igualmente enuncia las pruebas que hará valer en la audiencia de juicio oral. Se fija la fecha 02/04/018 para el desarrollo de la audiencia preparato ria.

Tras múltiples aplazamientos, en fechas 16/07/2018,

audiencia de juicio oral. Se fija la fecha 02/04/018 para el desarrollo de la audiencia preparato ria.

Tras múltiples aplazamientos, en fechas 16/07/2018, 16/01/2019, 21/02/2019, 02/05/2019, 28/10/2019, 16/01/2020 y 23/02/2021, el proceso fue enviado al Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare por redistribución de procesos ordenada por el Consejo Seccional de la Judicatura del Meta.

El nuevo Juzgado de conocimiento fijó fecha para audiencia preparatoria para el día 16/06/2021, aplazándose para los días 21/07/2021, 27/08/2021, 15/09/2021, 05/11/2021, 03/12/2021, 16/ 12/2021, 07/02/2022 , iniciándose la audiencia en esta fecha, suspendiéndose y continuando en fecha 09/03/2022, aplazándose nuevamente por inasistencia de un apoderado para el día 20/04/2022, continuándose la misma se enunciaron las estipulaciones probatorias y se realizó la solicitud de pruebas por parte de la fiscalía y las defensas técnicas de los acusados, suspendiendo nuevamente la audiencia para el día 10/05/2022, fecha en la cual la Juez de conocimiento realizó el decreto de pruebas y remitió el proceso para que se resolviera una recurso de queja frente a unas solicitudes de exclusión e inadmisión de pruebas propuestas por las defensas.

realizó el decreto de pruebas y remitió el proceso para que se resolviera una recurso de queja frente a unas solicitudes de exclusión e inadmisión de pruebas propuestas por las defensas.

Una vez resuelta la queja por el Tribunal Superior delRadicado N°. 950016000-647-2011-80037-01

PJAG y DMP

7 Distrito Judicial de Villavicencio, se fijó fecha para continuar la audiencia preparatoria en el día 08/07/2022, aplazada para los días 26/07/2022, 27/10/2022, fecha en la cual la Juez de conocimiento resolvió las solicitudes de exclusión e inadmisión propuesta por las defensas de los acusados y realizó un nuevo dec reto probatorio, frente a lo cual se ahondará a continuación.

3. Del auto apelado

Da cuenta el expediente que, la defen sa de PEDRO JOSÉ ARENAS solicitó la exclusión de las pruebas documentales presentadas por la Fiscalía y referidas en el escrito de acusación contenidas en los numerales 6.3.1, 6.3.1.1.1, 6.3.1.1.2, 6.3.1.1.6, 6.3.1.1.8, 6.3.3.4, 6.3.3.5, 6.3.3.6, 6.3.3.8.35, 6.3.5.13 y 6.3.5.145; y que, el defensor de DYEWISKY MOSQUERA AGUDELO , pidió por falta de enunciación la inadmisión o rechazo (sin especificar cuál de estas, en la sustentación del recurso de queja ante el

de DYEWISKY MOSQUERA AGUDELO , pidió por falta de enunciación la inadmisión o rechazo (sin especificar cuál de estas, en la sustentación del recurso de queja ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio – Sala Penal, indicó que “se sustentaron dos razones que debieron configurar el rechazo de los elementos, por s u no enunciación”) de las pruebas contenidas en los numerales 6.2.1., 6.3.1.2. 6.3.1.3, 6.3.3.4., 6.3.3.5, 6.3.3.6, 6.3.3.7, 6.3.3.9, 6.3.3.10.26, 6.3.5.5 y 6.3.7.6

En proveído del 27 de octubre de 2022, la Jueza de primera instancia negó las referidas peticiones7. Como

5 Expediente Digital. 01PrimeraInstancia, C02Principal. C02ActuacionesJuzg.002Prom.delCto.deSJG. 59AudioAud.PreparatoriaParteI10 -052022. Min 33:23 a 54:53. 6 Expediente Digital. 01PrimeraInstancia, C02Principal. C02ActuacionesJuzg.002Prom.delCto.deSJG. 59AudioAud.PreparatoriaParteI10 -052022. Min 19:04 a 33:10. 7 Expediente Digital. 01PrimeraInstancia, C02Principal. C02ActuacionesJuzg.002Prom.delCto.deSJG.

2022. Min 19:04 a 33:10.

7 Expediente Digital. 01PrimeraInstancia, C02Principal. C02ActuacionesJuzg.002Prom.delCto.deSJG. 85AudioAud.Cont.Aud.Preparatoria27 -10-2022. Min 05:01 a 10:45.Radicado N°. 950016000-647-2011-80037-01 PJAG y DMP 8 fundamento esencial indicó que, la totalidad de las pruebas solicitadas “tienen validez para la búsqueda de la verdad y son necesarias para el análisis acucioso de los hechos jurídicamente relevantes y por tanto, deberán ser debatidas en sede juicio oral, puesto que se refieren de manera directa o indirecta a los hechos sobre los cuales refiere el escrito de acusación” .

Reafirmó su negativa la a quo, arguyendo que la exclusión probatoria debe recaer sobre aquellas pruebas obtenidas por fuera del debido proceso en los términos del artículo 29 de la Constitución Política, que, los argumentos esbozados por la defensa de PEDRO JOSÉ ARENAS y DYEWISKY MOSQUERA AGUDELO, solo reiteraron la impertinencia de cada una de las pruebas, sin presentar argumentos que la fundamenten, y que se omitió, concretar el soporte de la solicitud de exclusión probatoria.

Resaltó además que, “la inadmisibilidad recae sobre pruebas inconducentes, impertinentes e inútiles, el Rechazo cuando se refieran a pruebas que no fueron descubiertas y la exclusión cuando las pruebas fueron ilícitas o fue obtenida de manera ilegal o violando las garantías fundamentales”. Finalmente, p rocedió a decretar las

a pruebas que no fueron descubiertas y la exclusión cuando las pruebas fueron ilícitas o fue obtenida de manera ilegal o violando las garantías fundamentales”. Finalmente, p rocedió a decretar las solicitudes probatorias pedidas por las partes .8

4. Sustentación del recurso

Inconforme con la decisión adoptada, la defensa de PEDRO JOSÉ ARENAS presentó recurso de reposición y en subsidio apelación .

Sostuvo que las pruebas solicitadas por la Fiscalía

8 Expediente Digital. 01PrimeraInstancia, C02Principal. C02ActuacionesJuzg.002Prom.delCto.deSJG. 85AudioAud.Cont.Aud.Preparatoria27 -10-2022. Min 10:58 a 40:35.Radicado N°. 950016000-647-2011-80037-01

PJAG y DMP

9 General de la Nación y decretadas en el auto objeto de censura son ilícitas e ilegales por cuanto i) la señalada en el numeral 6.3.1 es ilícita, toda vez que en informe el investigador hace una exposición subjetiva de los hechos, sin poseer la calidad de perito ni de testigo, lo cual riñe con el concepto de prueba por carecer de controversia, ii) las señaladas en los numerales 6.3.1.1, 6.3.1.1.2 y 6.3.1.1.6 son ilegales e ilícitas por cuanto no se advierte de qué autoridad provie nen los documentos adosados, iii) la señalada en el numeral 6.3.1.1.8 es ilegal ya que, los hechos que da cuenta dicho documento son posteriores al

son ilegales e ilícitas por cuanto no se advierte de qué autoridad provie nen los documentos adosados, iii) la señalada en el numeral 6.3.1.1.8 es ilegal ya que, los hechos que da cuenta dicho documento son posteriores al escrito de acusación, el aquí acusado no hizo parte en el proceso, se desconoce la demanda, vulnerándose por ende lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política, 15 del Código de Procedimiento Penal y 174 del Código General del Proceso , iv) las señaladas en los numerales 6.3.3.4, 6.3.3.5, 6.3.3.6 son ilegales por cuanto los acusados no fueron contratantes, v) la señalada en el numeral 6.3.3.8.35 es ilegal, en vista que el documento se pretende utilizar para efectos diferentes a los de s u creación, y vi) las señaladas en los numerales 6.3.5.13 y 6.3.5.14 son ilegales por corresponder a documentos de los cuales se desconoce su origen y el proceso que los contiene, por lo que, violan los artículos 29 de la Constitución Política, 15 del Códi go de Procedimiento Penal y 174 del Código General del Proceso9.

De igual manera, el defensor del acusado DYEWISKY MOSQUERA AGUDELO interpuso recurso de apelación contra el ya mencionado proveído, solicitando se revoque

9 Expediente Digital. 01PrimeraInstancia, C02Principal. C02ActuacionesJuzg.002Prom.delCto.deSJ G.

contra el ya mencionado proveído, solicitando se revoque

9 Expediente Digital. 01PrimeraInstancia, C02Principal. C02ActuacionesJuzg.002Prom.delCto.deSJ G. 85AudioAud.Cont.Aud.Preparatoria27 -10-2022. Min 43:57 a 1:18:30.Radicado N°. 950016000-647-2011-80037-01 PJAG y DMP 10 parcialmente y se rechacen las pruebas decretadas en los numerales 6.3.3.6 y 6. 3.5.5 arguyendo que i) el decreto probatorio realizado en el numeral 6.3.5.5, el cual afirma nunca fue descubierto como testigo que fuese a rendir un interrogatorio como testigo o como perito , y ii) la prueba decretada en el numeral 6.3.3.6 no fue enunciada en la sesión del 07/02/2022, pero sí posteriormente solicitada por la Fiscalía General de la Nación 10.

La Jueza de primera instancia, impartió mérito al recurso de reposición , manteniendo la decisión recurrida bajo similares argumentos empleados para el rechazo de la solicitud de exclusión , hoy objeto de recurso de alzada.

5. Intervención de no recurrentes

Fiscalía General de la Nación

Solicitó denegar las solicitudes elevadas por las defensas, teniendo en cuenta que la Fiscalía descubrió, enunció y solicitó a través de la sustentación de pertinencia, conducencia y utilidad en debida forma las pruebas documentales.

Ministerio Público

Pidió se confirme la decisión objeto de apelación, en vista

enunció y solicitó a través de la sustentación de pertinencia, conducencia y utilidad en debida forma las pruebas documentales.

Ministerio Público

Pidió se confirme la decisión objeto de apelación, en vista que la Fiscalía General de la Nación sí cumplió con su carga de sustentar la pertinencia del testimonio.

10 Expediente Digital. 01PrimeraInstancia, C02Principal. C02ActuacionesJuzg.002Prom.delCto.deSJG. 85AudioAud.Cont.Aud.Preparatoria27 -10-2022. Min 1:33:59 a 1:40:49.Radicado N°. 950016000-647-2011-80037-01

PJAG y DMP

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6. Consideraciones de la Sala

6.1. De la competencia

Como preludio es preciso recordar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal es competente para resolver el presente recurso interpuesto, pues la decisión apelada fue emitida en primera instancia por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare

• Guaviare.

Aunado a lo anterior, el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal establece que el recurso de apelación procede, salvo casos específicos , contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, aunado al numeral 5º del artículo 177 del precitado Código, que incluye el auto objeto de censura dentro de su listado.

6.2. Del problema jurídico

Así las cosas, la Sala traza como problema jurídico a resolver, si como lo señala la Defensa de los acusados

incluye el auto objeto de censura dentro de su listado.

6.2. Del problema jurídico

Así las cosas, la Sala traza como problema jurídico a resolver, si como lo señala la Defensa de los acusados PEDRO JOSÉ ARENAS y DYEWISKY MOSQUERA AGUDELO, debe revocarse parcialmente el auto que negó la petición de exclusión y en su lugar decretó las pruebas contenidas e n los numerales 6.3.1, 6.3.1.1 .1, 6.3.1.1.2, 6.3.1.1.16, 6.3.1.1.8, 6.3.3.4, 6.3.3.5, 6.3.3.6, 6.3.3.8.35, 6.3.5.13, 6.3.5.14, 6.3.3.6 y 6.3.5.5 por ser abiertamente ilegales e ilícitas, o si debe negarse tal solicitud y mantenerse el decreto probatorio , como lo consideró la Jueza de primera instancia.Radicado N°. 950016000-647-2011-80037-01 PJAG y DMP 12 6.3. De la exclusión de pruebas

En la sistemática procesal penal regulada por la Ley 906 de 2004, la audiencia preparatoria es el escenario natural en el que se seleccionan por el juez los elementos de prueba que deben ser practicados o incorporados en la audiencia pública de juicio oral, labor que presupone un pronunciamiento sobre su inadmisión, rechazo o exclusión.

El artículo 29 de la Constitución Política establece que «es nula , de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso» . En desarrollo de este

pronunciamiento sobre su inadmisión, rechazo o exclusión.

El artículo 29 de la Constitución Política establece que «es nula , de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso» . En desarrollo de este mandato, el Código de Procedimiento Penal acoge, en el carácter de norma rectora, el artículo 23, que d ispone: «toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. (…)». Por mandato del artículo 359 ejusdem, las partes y el Ministerio Público pueden solicitar en la audiencia preparatoria la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba. La víctima también está facultada para realizar este tipo de solicitudes. Correlativamente, el artículo 360 dispone que «el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código».

Respecto a la petición de exclusión, la Corte reiteró en providencia AP136-2022, radicado 59986:

“(…) para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobreRadicado N°. 950016000-647-2011-80037-01 PJAG y DMP 13 las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas; (ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el

PJAG y DMP 13 las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas; (ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad; (v) debe establece rse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.

Tal y como sucede con la solicitud de rechazo por no descubrimiento, a que se aludió en el numeral anterior, los debates sobre exclusión, en los términos previstos en las normas atrás refe ridas, tienen una específica base fáctica, que, igual, es sustancialmente diferente de los hechos que conforman el tema de prueba en lo que atañe a la responsabilidad penal. En esencia, en los casos de exclusión se trata de dilucidar los aspectos referidos en precedencia, entre los que se destacan la trasgresión de las garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende”. (CSJ AP, 7 Mar. 2018, Rad.

referidos en precedencia, entre los que se destacan la trasgresión de las garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende”. (CSJ AP, 7 Mar. 2018, Rad.

51882. Reiterada en providencia CSJ AP, 11 abr. 2018, rad. 52.320).

6.4. La admisibilidad del recurso de apelación contra el auto que resuelve una solicitud de rechazo probatorio

La Corte Suprema de Justicia – Sala Penal , en línea jurisprudencial estable, considera la procedencia de la alzada, exclusivamente, en lo q ue atañe a la decisión que resuelve sobre la exclusión de medios de prueba y contra la que niega los pedidos. Al efecto determinó en CSJ AP48122016, rad. 47469:Radicado N°. 950016000-647-2011-80037-01 PJAG y DMP 14 “En su sola verificación textual, la confrontación de los numerales 4° y 5° del artículo 177, parece entrañar una clara desarmonía o, mejor, una distinta solución para circunstancias que aparentemente operan similares.

Y, claro, la cuestión fundamental estriba en definir por qué si la solicitud de pruebas a practicar en el juicio únicamente permite el recurso de apelación cuando se niega, no ocurre igual con la exclusión de pruebas a introducir en ese momento procesal, que permite su impugnación vertical, sin distinción alguna en si se niega u otorga.

La razón de la diferenciación emerge evidente.

Es que, cuando se trata de la solicitud de exclusión de un elemento suasorio en poder de una parte, que esta solicita introducir al juicio oral,

La razón de la diferenciación emerge evidente.

Es que, cuando se trata de la solicitud de exclusión de un elemento suasorio en poder de una parte, que esta solicita introducir al juicio oral, necesariamente se hace referencia a derechos fundamentales en juego, que se entienden afectados con la recolección o posible introducción del medio.

En estas circunstancias, como la decisión puede remitir a la vulneración o no de dichas garantías, se explica la razón para que en caso positivo o negativo pueda acudirse al superior, pues si se acepta la inclusión del medio, puede pervivir el tema de derechos fundamentales afectados.

Lo anterior encuentra fundamento en que, como desde el principio se definió, la facultad del legislador para regular el recurso vertical se encuentra limitado por los casos en que se afecten derechos fundamentales, apenas natural surge que en tratándose de la exclusión probatoria, íntimamente ligada con éstos, se facultara en toda su extensión la posibilidad de impugnación.

Precisamente, ello se acompasa con la cita jurisprudencial referenciada al inicio (sentencia C-738 de 2006), en cuanto definió que la libertad de configuración normativa respecto del tópico opera «siempre y cuando con esa determinación no vulnere normas constitucionales, especialmente, las que consagran derechos fundamentales de las partes procesales».

En este punto, la Corte quiere hacer hincapié en la necesidad de que los jueces controlen adecuadamente la solicitud de pruebas y sus efectos, pues es factible que las partes acudan al mecanismo de exclusión para evadir la limitación del recurso de apelación que aquí ha quedado claro

jueces controlen adecuadamente la solicitud de pruebas y sus efectos, pues es factible que las partes acudan al mecanismo de exclusión para evadir la limitación del recurso de apelación que aquí ha quedado claro existe frente la impugnación de autos que resuelven sobre peticionesRadicado N°. 950016000-647-2011-80037-01 PJAG y DMP 15 probatorias.

Al efecto, se debe precisar que el tema de exclusión necesariamente está vinculado con la vulneración de derechos fundamentales, dentro del escenario de la prueba ilícita y no apenas la ilegal, lo que obliga de quien se opone a ella presentar una argumentación dirigida exclusivamente a demostrar la vulneración de tales garantías. (Subrayas de la Sala)

De no ocurrir así, ha de resaltarse, que al juez le compete rechazar de plano la argumentación y la petición que alrededor de ella se eleve, acorde con lo establecido en el ordinal primero del artículo 139 de la Ley 906 de 2004, dada la abierta improcedencia de lo solicitado.”

Relativo a las causales del artículo 359 de la Ley 906 de 2004, esta hermenéutica definió que algunas de las decisiones contra la s que cabe apelación son : la que resuelve la exclusión de medios de conocimiento por vulneración de derechos fundamentales, es decir, la prueba ilícita, excepcionalmente la ilegal, cuando la afectación es trascendental.

De otra parte, de la misma determinación referenciada se extrae que la interpretación más plausible de las disposiciones legales referentes al recurso vertical, es que éste también procede en contra de la providencia que niegue pruebas, legal y oportunamente solicitadas.

De otra parte, de la misma determinación referenciada se extrae que la interpretación más plausible de las disposiciones legales referentes al recurso vertical, es que éste también procede en contra de la providencia que niegue pruebas, legal y oportunamente solicitadas.

Igualmente, de acuerdo con reciente jurisprudencia de la Corporación, también procede la alzada contra la decisión que resuelve el rechazo11, indistintamente del sentido de la misma.

Al respecto, indicó nuestro órgano de cierre jurisdiccional:

11 CSJ AP948-2018, rad. 5 1882 y AP2218-2018 rad. 52051.Radicado N°. 950016000-647-2011-80037-01

PJAG y DMP

16

“Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados. En tal sentido, a