TSDJ SJG SU - 95001600064720130023101-(23-05-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN

JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente:

CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN

Aprobado por Acta N°. 39

San José del Guaviare, veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).

Radicado 95001600064720130023101 (2023 00102). Procesado Fermín García Heredia. Delito Acceso carnal abusivo con menor de catorce año s agravado Decisión Resuelve apelación sentencia.

I. ASUNTO POR DECIDIR

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del acusado Fermín García Heredia , en contra de la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, del 05 de marzo de 20 19, en la que fue condenado el implicado como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

II. ANTECEDENTES

a. FácticosRad. 95001600064720130023101 (2023 00102). Conforme al escrito de acusación1:

“El día 5 de agosto de 2013, la señora Carolina Marroquín Cristancho instaura denuncia en contra del señor Fermín García Heredia, por el presunto delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, exponiendo que tiene un hijo de nombre Juan Carlos Olaya Marroquín, de 9 años de edad, quien le contó al primo Julio Esteba n, de 12 años

presunto delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, exponiendo que tiene un hijo de nombre Juan Carlos Olaya Marroquín, de 9 años de edad, quien le contó al primo Julio Esteba n, de 12 años de edad, que el señor Fermín García Heredia, lo había abusado sexualmente.

Al enterarse la denunciante de esta situación, habló con la víctima, quien le confesó que este señor se ganó su confianza por medio de cuentos cristianos y que en una ocasión este señor le decía al menor de edad que se bajara la ropa y demás cosas, así como también Fermín le mostró los genitales y le decía que se le sentara en las piernas; pero ese día se salvó porque llegó a la casa alguien y no le pudo hacer nada al niño y en otra ocasión le confesó su hijo que este señor lo abusó sexualmente e inclusive lo penetró”.

b. Procesales.

Por los hechos descritos con anterioridad, se ordenó la captura del procesado, quien fue presentado ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, el 23 de julio de 20142, ante quien se legalizó su aprehensión y se realizó la formulación de imputación, como presunto autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, artículos 208 y 211 numeral 2° del Código Penal.

Se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión , la cual f ue revocada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, el 14 de febrero de 2017 3 y se otorgó la libertad inmediata por vencimiento de términos.

Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, el 14 de febrero de 2017 3 y se otorgó la libertad inmediata por vencimiento de términos.

El conocimiento de las diligencias le correspondió al

1 Expediente Digital, Primera Instancia, Principal, Nuevo Escaneo, 95001600064720130023100 acusación P1, pág. 4. 2 Expediente Digital, Primera Instancia, Garantías, 03 Control de garantías. 3 Ídem, 01 Libertad por vencimiento de términos.Rad. 95001600064720130023101 (2023 00102). Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare , autoridad judicial que adelantó la audiencia de formulación de acusación el 15 de octubre de 20144.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 10 de noviembre de 2014.5

El debate probatorio de juicio oral, público y concentrado se adelantó en sesiones de audiencia los días 3 de diciembre6, 19 de diciembre de 20147, 27 de febrero8, 07 de abril9, 30 de abril10, 22 de mayo11, 03 de agosto12, 07 de septiembre 13, 08 de octubre 14, 13 de noviembre15, 01 de diciembre16, 03 de diciembre de 201517.

Este se continuó con sesiones de audiencia de juicio oral los días, 10 de mayo 18, 30 de agosto 19, 08 de noviembre 20, 17 de noviembre de 201621, 09 de mayo22, 25 de julio23, 15 de agosto24, 06 de diciembre de 2017 25, 09 de noviembre de 2018 26 y la

noviembre de 201621, 09 de mayo22, 25 de julio23, 15 de agosto24, 06 de diciembre de 2017 25, 09 de noviembre de 2018 26 y la audiencia descrita en el artículo 447 del Código de Procedimiento

4 Expediente D igital, Primera Instancia, Principal, Nuevo Escaneo, 95001600064720130023100 acusación P1, Pág. 15. 5 Ídem, Pág. 20. 6 Ídem, Pág. 30. 7 Ídem, pág. 50 8 Ídem, pág. 71. 9 Ídem, pág. 128. 10 Ídem, pág. 137. 11 Ídem, pág. 166. 12 Ídem, pág. 180. 13 Ídem, pág. 187. 14 Ídem, pág. 191. 15 Ídem, pág. 198. 16 Ídem, pág. 211. 17 Ídem, pág. 217. 18 Expediente Digital, Primera Instancia, Principal, Nuevo Escaneo, 95001600064720130023100 Acusación P2, pág. 9 19 Ídem, pág. 24. 20 Ídem, pág. 31. 21 Ídem, pág. 38. 22 Ídem, pág. 77. 23 Ídem, pág. 84. 24 Ídem, pág. 90. 25 Ídem, pág. 97. 26 Ídem, pág. 115.Rad. 95001600064720130023101 (2023 00102). Penal, se realizó el 18 de febrero de 201927.

III. DECISIÓN RECURRIDA28

26 Ídem, pág. 115.Rad. 95001600064720130023101 (2023 00102). Penal, se realizó el 18 de febrero de 201927.

III. DECISIÓN RECURRIDA28

Se emitió sentencia condenatoria el 05 de marzo de 2019.

La jueza de primera instancia consideró que se reunieron los elementos necesarios para la emisión de una sentencia de carácter condenatorio.

Para la a quo, el ente acusador no logró probar la materialización de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, bajo el argumento de que cuando el menor acudió al médico no se le preguntó sobre los acercamientos que pudieron haber ocurrido en medio de los glúteos de la víctima, situación que según la jueza no le permitía presumir que hubo penetración.

Sin embargo, la decisora de primera instancia consideró que sí se materializó el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en razón a que hubo tocamientos, pues el procesado tuvo sobre sus piernas al menor y que , aunque en el informe pericial de Clínica Forense emitido por el médico Hernando Cuervo Jiménez se concluyó que el examen genital, anal y perianal se encontraba d entro de los límites normales, no se desvirtuaba lo narrado por el menor.

Manifestó que , la responsabilidad del acusado quedó probada con el recaudo probatorio que el delegado fiscal llevó a las audiencias de juicio oral, toda vez que estas le permitieron

27 Ídem, pág.121. 28 Ídem, pág. 127.Rad. 95001600064720130023101

probada con el recaudo probatorio que el delegado fiscal llevó a las audiencias de juicio oral, toda vez que estas le permitieron

27 Ídem, pág.121. 28 Ídem, pág. 127.Rad. 95001600064720130023101 (2023 00102). determinar la manera habilidosa y engañosa en que Fermín García Heredia se ganó la confianza del menor, máxime cuando éste hacía parte del círculo familiar de la víctima, situación que le dio cabida a que el procesado a tentara contra el bien jurídico tutelado del menor.

Indicó que, el relato de la víctima en la entrevista realizada ante Bienestar Familiar dem ostró la efectiva transgresión de la libertad, integridad y formación sexual de J.C.O.M, quien contó que los hechos que dieron origen a este proceso se desarrollaron en dos oportunidades, versión que fue corroborada con el testimonio de la psicóloga Minerva Jeaneth Duarte Lemus, profesional que tomó la entrevista del menor.

Frente a la solicitud que presentó la defensa del acusado, esto es, absolver a Fermín García Heredia con fundamento en que en el curso de la investigación no se pudo probar la fecha de los hechos y que las declaraciones que se tomaron de los testigos en el transcurso del juicio oral carecieron de firmeza porque ninguno de ellos es testigo directo de los hechos. La jueza recalcó que, conforme a la narración de la situación fáctica, los hechos ocurrieron hace más de 1 año y que Fermín García Heredia, tenía pleno conocimiento de los comportamientos que enmarca la conducta penal, además del acercamiento que tenía el acusado

conforme a la narración de la situación fáctica, los hechos ocurrieron hace más de 1 año y que Fermín García Heredia, tenía pleno conocimiento de los comportamientos que enmarca la conducta penal, además del acercamiento que tenía el acusado con la familia del menor debió prever que la conducta obscena no era adecuada.

Luego de realizar un análisis de antijuridicidad y culpabilidad de la conducta punible desplegada por el procesado, encontró que los mismos estaban satisfechos, por tal motivo consideró que Fermín García Heredia debía responder penalmente por su actuar doloso y sin justificación.Rad. 95001600064720130023101 (2023 00102).

Conforme a lo expuesto, la jueza degradó la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado al delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado (artículos 209 y 211-2 del Código Penal).

Razón por la cual procedió a dictar el fallo de con dena por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado y a imponer una pena de 12 años y 6 meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un idéntico lapso.

No reconoció la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal.

IV. LA APELACIÓN.29

Inconforme con la decisión, l a defensa técnica apeló la sentencia y sustentó su recurso en dos puntos: i) las pruebas que se llevaron a juicio oral demostraron la ausencia de

IV. LA APELACIÓN.29

Inconforme con la decisión, l a defensa técnica apeló la sentencia y sustentó su recurso en dos puntos: i) las pruebas que se llevaron a juicio oral demostraron la ausencia de responsabilidad de Fermín García Heredia y ii) las pruebas de la defensa no fueron analizadas en conjunto, porque no se valoraron los testimonios de Luz Marina Rincón Diaz y los menores Y.A.D.R y J.E.G.R , por lo que se transgredieron las reglas que conforman la sana crítica probatoria, razones por las que solicitó la revocatoria integral del fallo.

Indicó que Carolina Marroquín Cristancho no fue testigo de los hechos, más bien se dedicó a realizar un relato de lo narrado por el menor y por los hijos de su cuñada y de esta narración concluyó que J.C.O.M, había sido objeto de acceso carnal , sin

29 Ídem, pág. 147.Rad. 95001600064720130023101 (2023 00102). embargo, el menor no fue escuchado en audiencia.

Para la defensora, la ausencia de la víctima fue suplida por el testimonio de la psicóloga Jeaneth Duarte Lemus, quien se limitó a efectuar una entrevista a la presunta víctima, de la cual no dejó registro, y que además no utilizó los protocolos exigidos para entrevistas o dictámenes periciales psicológicos , omisión que en el sentir de la recurrente no permitió determinar si es verídico lo que mencionó el menor.

Frente al dictamen pericial médico legal, consideró que el mismo creó dudas del hecho que se investigó, toda vez que no se

que en el sentir de la recurrente no permitió determinar si es verídico lo que mencionó el menor.

Frente al dictamen pericial médico legal, consideró que el mismo creó dudas del hecho que se investigó, toda vez que no se evidenció huellas de penetración anal, ni manipulación, sólo existe el relato del menor ; aunado a ello , el dictamen fue introducido por Jorge Alberto Porras, quien no practicó el examen y que además se limitó a leer lo que contenía el informe que se le puso de presente.

Concluyó la recurrente, que la fiscalía no derrumbó la presunción de inocencia del cond enado y no existió prueba directa que permitiera confirmar los hechos.

De otro lado, aseguró que la sentencia es producto de la subjetividad de la falladora, al transgredir las reglas de la lógica, la ciencia, la experiencia y los criterios de valoración.

Afirmación que sustentó en el hecho de que la fiscalía imputó, acusó y solicitó que se dictara sentencia condenatoria por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, pero ante las dudas que se presentaron en juicio oral, la jueza de primera instancia, optó condenar por actos sexuales con menor de 14 años agravado, quebrantándose el principio deRad. 95001600064720130023101 (2023 00102). congruencia entre el pliego de cargos y la sentencia.

Recalcó que, aunque el delito por el que se condenó a Fermín García Heredia pertenece al mismo capítulo del delito por el que fue llamado a responder, no se encuentra una sola prueba que demuestre que la nueva conducta punible est á soportada y

Recalcó que, aunque el delito por el que se condenó a Fermín García Heredia pertenece al mismo capítulo del delito por el que fue llamado a responder, no se encuentra una sola prueba que demuestre que la nueva conducta punible est á soportada y así derrumbar la presunción de inocencia, vulnerándose el debido proceso y el derecho a la defensa del procesado.

Para finalizar su escrito de apelación, trajo a colación el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, que reza:

ARTÍCULO 381. CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca d el delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

Solicitó que se revocara de forma íntegra la sentencia recurrida, y en efecto se absolviera al procesado y se ordenara su libertad inmediata.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la defensa técnica en contra del fallo condenatorio del 05 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare , hoy JuzgadoRad. 95001600064720130023101 (2023 00102). Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34 -1 y 42 del Código de Procedimiento Penal.

5.2. Problema jurídico.

(2023 00102). Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34 -1 y 42 del Código de Procedimiento Penal.

5.2. Problema jurídico.

Le corresponde a esta sala establecer si las pruebas practicadas en el juicio oral, público y concentrado permitían concluir probada, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado.

Por consiguiente, se abordarán los puntos de disenso de la parte apelante, así: i) el uso de la declaración rendido por el menor a su madre anterior del juicio oral como elemento de prueba, ii) la valoración probatoria de la entrevista realizada por la psicóloga Janeth Duarte Lemus y los protocolos para tal fin , iii) la apreciación probatoria del dictamen pericial rendido por médico distinto al que lo practicó, iv) falta de valoración probatoria de los testigos allegados por la defensa , v) la vulneración al principio de congruencia y vi) la prohibición de fundamentar la sentencia condenatoria de manera exclusiva en pruebas de referencia.

5.3. Prueba de referencia, caso excepcional de delitos sexuales en menores de edad.

El artículo 379 de la Ley 906 de 2004, prevé que la admisión de la prueba de referencia es excepcional, es decir que ésta sólo es procedente cuando se configura alguna de las causales señaladas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal30

30 ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE

es procedente cuando se configura alguna de las causales señaladas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal30

30 ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:Rad. 95001600064720130023101 (2023 00102). y para el caso bajo estudio tiene procedibilidad lo dispuesto en el literal e de la norma en cita, que reza:

“e). Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”.

Luego entonces, es deber de la Fiscalía en el trámite de la audiencia preparatoria, solicitar la incorporación de las pruebas de referencia, su descubrimiento, la explicación de su pertinencia la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad y la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará su existencia y contenido y el decreto de la misma; lo anterior con el fin de no eliminar o quebrantar garantías procesales al acusado.

Sin embargo, es importante mencionar que de manera reciente, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, mensuró la rígida postura imperante sobre la materia, esto es, que era deber del ente acusador solicitar de manera explícita la incorporación como pruebas de referencia , las declaraciones realizadas por menores fuera del juicio oral utilizada s para probar o exclui r uno o varios elementos del delito, el grado de

deber del ente acusador solicitar de manera explícita la incorporación como pruebas de referencia , las declaraciones realizadas por menores fuera del juicio oral utilizada s para probar o exclui r uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate.

a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.Rad. 95001600064720130023101 (2023 00102).

Pues la alta corporación en reiterados pronunciamientos tales como las sentencias SP337 del 16 de agosto de 2023, SP409 del 27 de septiembre de 2023 y recientemente en la SP512 del 29 de noviembre de 2023, realizó un análisis exhaustivo de los motivos que generaron un cambio en la línea de pensamiento de tiempo atrás, pues consideró el Tribunal que no es plausible darle prevalencia a la ritualidad sobre lo sustancial tanto en el testimonio adjunto, como en la prueba de referencia propiamente dicha, así:

tiempo atrás, pues consideró el Tribunal que no es plausible darle prevalencia a la ritualidad sobre lo sustancial tanto en el testimonio adjunto, como en la prueba de referencia propiamente dicha, así:

“Mucho menos cabe cualquier réplica, si ello supusiera exaltar el procedimiento formulario en que se había convertido la metodológica formalización del proceso probatorio para incorporar el testimonio adjunto –y/o mutatis mutandi, la prueba de referencia -, cuando quiera que la postura actual de la jurisprudencia (Sentencia 62852 de 2023) ha clarificado que así formalmente no se haya dispuesto en la oportunidad debida la incorporación de una declaración anterior, nada obsta para que la misma sea valorada –si emerge admisible -, siempre y cuando se garantice su contradicción, haciendo de esta manera prevalecer una concepción sustancial de la justicia, sobre una meramente formal, como de ello ya se había ocupado su doctrina en esta materia sentada en la Sentencia 55959 de 2021.

En efecto, la Corte en la decisión 62852, precisó:

“Sin embargo, se debe considerar lo siguiente: la Corte ha privilegiado lo material sobre lo instrumental para evitar que temas formales primen sobre una concepción sustancial de la justicia, en aquellos casos en los que se cumplen en la práctica todas las condiciones para incorporar y valorar como testimonio adjunto declaraciones anteriores entregadas por fuera del juicio oral.

En este sentido, por unanimidad, en la SP del 12 de mayo de 2021, rad. 559591, la Sala sostuvo que así formalmente la parte no haya solicitado que entrevistas por fuera del juicio se decreten como testimonio adjunto, las declaraciones anteriores se pueden apreciar válidamente, siempre que en el juicio se haya gar antizado la

559591, la Sala sostuvo que así formalmente la parte no haya solicitado que entrevistas por fuera del juicio se decreten como testimonio adjunto, las declaraciones anteriores se pueden apreciar válidamente, siempre que en el juicio se haya gar antizado la contradicción y confrontación de la prueba.

En estricto sentido, en la sentencia indicada se precisó, siguiendo reflexiones de la Corte sobre las formas del debido proceso probatorio, lo siguiente:

“Tiene dilucidado la Sala que por regla general, únicamente pueden ser objeto de ponderación judicial los testimonios escuchados en el juicio, pues cuando tienen lugar fuera de tal escenario son inadmisibles comoRad. 95001600064720130023101 (2023 00102). elementos de convicción, a menos que se acredite una causal de admisión excepcional por tratarse de una prueba de referencia o de un testigo disponible en juicio que se retractó o varió sustancialmente su versión anterior, el cual puede ser incorporado como testimonio adjunto. En ambos casos es necesario cumplir los requisitos definidos en la jurisprudencia respectivamente.”

A partir de esos elementos de juicio, la Sala señaló que en la incorporación de declaraciones anteriores al juicio de un testigo disponible a manera de testimonio adjunto - categoría de creación jurisprudencial—, se deben cumplir dos condiciones: que se de crete la prueba, para garantizar que la parte pueda oponerse a la misma y que en su práctica se garantice el derecho de contradicción. Pero, así mismo, con total claridad, en una línea que en esta decisión se mantiene, expresó: “Desde luego, la claridad so bre las pruebas que pueden fundamentar el fallo evita debates como el aquí suscitado, en contra de

con total claridad, en una línea que en esta decisión se mantiene, expresó: “Desde luego, la claridad so bre las pruebas que pueden fundamentar el fallo evita debates como el aquí suscitado, en contra de la celeridad y eficacia de la administración de justicia, motivo por el cual se impone que la Fiscalía, entre otros sujetos procesales e intervinientes, asum a su rol con la precisión necesaria en orden a solicitar la incorporación de las declaraciones anteriores como testimonio adjunto, una vez cumplidas las demás exigencias para que tengan tal carácter, sin que, desde luego, se trate de una fórmula rigurosamente sacramental, como que en cada caso deberá constatarse si materialmente se trató o no de un testimonio adjunto.

Resta señalar, que las falencias en el cumplimiento de los referidos requisitos deben analizarse a la luz del principio de trascendencia, d e tiempo atrás desarrollado por la Corte en el ámbito de las nulidades y en el estudio de la exclusión probatoria, sobre todo cuando se trata de las denominadas pruebas ilegales, en contraposición a las llamadas pruebas ilícitas.

En efecto, la Sala ha pr ecisado que cuando se alega la violación de algún requisito para la obtención o práctica de los medios de convicción, debe analizarse la trascendencia del yerro, en orden a establecer si el mismo es de tal entidad que justifique una decisión tan importante como la exclusión de una prueba pertinente.”

El proceso penal no es un fin en sí mismo, sino un medio para la realización de derechos. Como tal, supone el respeto de las garantías debidas a las partes en la aproximación racional a la verdad, cometido

la exclusión de una prueba pertinente.”

El proceso penal no es un fin en sí mismo, sino un medio para la realización de derechos. Como tal, supone el respeto de las garantías debidas a las partes en la aproximación racional a la verdad, cometido que se logra a partir de una comprensión material del debido proceso y de los principios en que se sustenta (artículo 10 de la Ley 906 de 2004).

Bajo ese entendido, las actuaciones procesales, entre ellas la producción de la prueba, deben valorarse bajo lo s principios de inmediación y contradicción, para no caer en el riesgo de quedar sometido a la dictadura de las formas. O como dice el profesor Taruffo, “no es posible hacer colapsar el razonamiento y reducir la justicia de la decisión a la corrección del procedimiento que de ella se deriva. Si así fuera nos encontraríamos de nuevo frente a una concepción meramente procedural de la justicia.”

En ese contexto, entonces, como lo decidió la Corte en la sentencia que se comenta, no es que el debido proceso sea un agregado de formas sin contenido, sino que estas deben considerarse en función de lasRad. 95001600064720130023101 (2023 00102). finalidades del proceso penal y de la prueba -la aproximación racional a la verdad — en lo cual se debe garantizar su contradicción y confrontación. No en vano, en la SP del 12 de mayo de 2021, radicado 55959, la Sala fue enfática en determinar que en estos casos en donde la discusión radica en el cumplimiento de requisitos formales, se debe ponderar las finalidades y las formas con base en el principio de trascendencia.

Por consiguiente, únicamente ante manifiestos errores en la producción

la discusión radica en el cumplimiento de requisitos formales, se debe ponderar las finalidades y las formas con base en el principio de trascendencia.

Por consiguiente, únicamente ante manifiestos errores en la producción de la prueba que desquician la estructura conceptual del proceso, de la prueba y sus fines, procede la exclusión del medio”.

En este sentido y conforme la reciente doctrina fijada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, resulta imperativo establecer entonces , que se debe dar aplicación a l principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal en una tónica de flexibilización del procedimien to penal en los eventos en que se introducen al juicio , las versiones rendidas por fuera de este por parte de los menores víctimas de vejámenes sexuales.

Sin embargo, existe una limitante que se traduce en la necesidad de que se hayan descubierto aquella s pruebas en la formulación de acusación y sumado a ello haberse enunciado, solicitado y decretado , así no sea de manera explícita como pruebas de referencia, en la audiencia preparatoria en garantía de los principios de publicidad, inmediación, confrontación y contradicción que se desprenden del debido proceso probatorio a través de un equilibrio entre los derechos tanto del menor victima como del sujeto pasivo de la acción penal.

Descendiendo del caso en concreto, frente al testimonio de la madre del menor en audiencia de juicio oral que se practicó el 03 de diciembre de 2014, la misma indicó que su hijo le contó los actos sexuales que presuntamente cometió Fermín contra su integridad sexual en dos ocasiones y que, para la fecha de los hechos ella recuerda que el niño en una ocasión le comentó que

actos sexuales que presuntamente cometió Fermín contra su integridad sexual en dos ocasiones y que, para la fecha de los hechos ella recuerda que el niño en una ocasión le comentó que le dolía la “cola”, razón por la que concluyó que Fermín habíaRad. 95001600064720130023101 (2023 00102). accedido carnalmente a su menor hijo31.

Ahora bien, en el interrogatorio que realizó el defensor técnico a Carolina Cristancho, ella manifestó: no vi nada, pero creo en lo que mi hijo me dice32.

Luego es claro que esta testigo concurrió a la audiencia de juicio oral a poner en conocimiento de forma exclusiva lo que su hijo en alguna ocasión le comentó, así las cosas , Carolina Cristancho no es conocedora directa de los hechos aquí investigados, además realizó apreciaciones sin fundamento alguno, cuando manifestó que ella concluyó que se había cometido la conducta punible.

Circunstancia que induce a traer a colación el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal que señala:

“ARTÍCULO 402. CONOCIMIENTO PERSONAL. El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo”.

5.4. De la naturaleza de las entrevistas psicológicas a las víctimas de delitos sexuales.

“El examen sociológico de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la formación e integridad sexual, constituye un

5.4. De la naturaleza de las entrevistas psicológicas a las víctimas de delitos sexuales.

“El examen sociológico de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la formación e integridad sexual, constituye un importante elemento probatorio para verificar la coherencia y fuerza demostrativa del relato incriminatorio. Sin embargo, debe ser valorado en conjunto con las demás pruebas frente a las circunstancias específicas del caso.

La Corte Suprema de Justicia observa con preocupación que algunos investigadores y juzgadores trasladan la obligación de verificar la robustez de versión de la víctima a las psicólogas que con disimiles propósitos abordan a los menores de edad. Ello ocurre, por ejemplo, cuando solicitan que determinen la credibilidad o veracidad del relato,

31 Audiencia 03 de diciembre de 2014 Minuto: 14:5120:36. 32 Audiencia 03 de diciembre de 2014 Minuto: 38:10.Rad. 95001600064720130023101 (2023 00102). con lo cual permiten considerar que la ciencia actual no puede establecer con exactitud la verdad o la mentira de una narración sino su coherencia interna y externa y, de otro lado, que la labor de precisar la credibilidad del testimonio, por disposición legal, le corresponde al juez encargado del proceso, previa valoración del material probatorio acopiado en el juicio oral, público y contradictorio.

Esto, además porque el contacto de los profesionales de la salud mental con las víctimas de abuso sexual puede obedecer a diferentes propósitos: entrev