TSDJ SJG SU - 95001600064720160092601-(02-06-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

SAN JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra

Radicado: 95001 60 00 647 2016 00926 01

Procesado: Jorge Aristóbulo Basto Hernández Delito: Fraude procesal, amenazas, falsa denuncia.

Decisión: Revoca y anula parcialmente.

Aprobado por Acta n.° 0029

San José del Guaviare, dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023)

1. ASUNTO POR DECIDIR.

Procede la corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del acusado Jorge Aristóbulo Basto Hernández, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, del 3 de febrero de 2022, que negó una nulidad planteada dentro del desarrollo del juicio oral.2

2. ANTECEDENTES.

2.1. Fácticos.

De acuerdo con la acusación se sabe que el ciudadano Danilo Antonio Morales Martínez, quien manifestó ser propietario de la finca California ubicada en la vereda Salitre del municipio de Puerto Concordia , fue víctima de amenazas por parte del ciudadano Jorge Aristóbulo Basto Hernández para los meses de enero y abril de 2015.

Basto Hernández manifestaba ser propietario del predio en mención y víctima de la acción de grupos armados al margen de

ciudadano Jorge Aristóbulo Basto Hernández para los meses de enero y abril de 2015.

Basto Hernández manifestaba ser propietario del predio en mención y víctima de la acción de grupos armados al margen de la ley que lo despojaron de aquel , aduciendo que contaba con declaraciones de ex paramilitares que corroboraban su versión.

Este ciudadano denunció los hechos ante la Fiscalía General de la N ación y fue incluido en el Registro Único de Víctimas el día 30 de abril de 2015 por el hecho victimizante de desplazamiento forzado por haber sido sacado del predio California en el año 2004 y haber sido obligado, por parte de un grupo criminal, a vender su tierra.

Se estableció en la investigación que mediante Escritura Pública 175 del 4 de marzo de 2004, Basto Hernández le vendió a Jesús Salvador Ospina Tirado el predio California mediante un acto jurídico válido y exento de fuerza.3 2.2. Procesales.

El ciudadano Jorge Aristóbulo Basto Hernández, fue vinculado al proceso penal mediante audiencia de formulación de imputación celebrada el día 12 de diciembre de 2017 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare en donde se le imputó el cargo de ser presunto autor responsable del delito de fraude procesal realizado en concurso heterogéneo con las conductas punibles de amenazas y falsa denuncia.

Presentada la acusación, le correspondió el conocimiento de las diligencias al Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, autoridad que adelantó la audiencia de formulación de acusación el 18 de diciembre de 20181.

Presentada la acusación, le correspondió el conocimiento de las diligencias al Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, autoridad que adelantó la audiencia de formulación de acusación el 18 de diciembre de 20181.

La audiencia preparatoria se adelantó los días 29 de enero de 20202 y 14 de julio de 20213, esta última a cargo del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de esta capital.

El 28 de septiembre de 2021 se inició el juicio oral, público y concentrado en donde se practicaron algunas pruebas testimoniales de la fiscalía delegada, entre ellas el testimonio de la ciudadana Ana Isabel Coba Alfonso.

Al momento de practicarse el interrogatorio cruzado de esta testigo, la defensa solicitó el uso de un elemen to material probatorio descubierto por el ente acusador, lo que no le fue permitido por la jueza directora del proceso.

1 Folios 26 a 28. Expediente digital01Cuad. Actuaciones Conocimiento Juzg. 001 Prom. del Cto. de SJG 2 Folios 62 y 63 ídem. 3 Expediente digital 07Acta Penal AP-241 Cont. Aud. Preparatoria 14-07-2021 (1)4

En la segunda sesión de audiencia de juicio oral, celebrada el día 3 de febrero de 2022, la defensa presentó una solicitud de nulidad por vulneración al derecho de defensa que fundamentó en 3 puntos:

1. La imposibilidad que tuvo de utilizar un elemento material probatorio para menguar la credibilidad del testigo. ii) La indebida intervención del representante de víctimas en el juicio. iii) La actitud de la jueza en la dirección de la audiencia.

1. La imposibilidad que tuvo de utilizar un elemento material probatorio para menguar la credibilidad del testigo. ii) La indebida intervención del representante de víctimas en el juicio. iii) La actitud de la jueza en la dirección de la audiencia.

Frente a dicha petición la fiscalía delegada no estuvo de acuerdo por considerar que el único momento que la ley establecía para alegar las nulidades era la audiencia de formulación de acusación.

El representante de la sociedad puso de presente que, si bien no estuvo en la sesión de audiencia, las nulidades debían presentarse en los alegatos de conclusión, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia nacional.

El apoderado de víctimas manifestó que no le asistía la razón al defensor al solicitar la nulidad del acto procesal e hizo énfasis en la forma indebida como la defensa trató a la víctima sin las consideraciones del caso. Precisó que las etapas del proceso son preclusivas y no era viable solicitar la nulidad en este momento procesal. Manifestó que el representante de víctimas tiene el deber de actuar en garantía de los derechos de su prohijado.5

3. DECISIÓN RECURRIDA4.

Luego de realizar un recuento de lo ocurrido, reseñó la funcionaria a quo, los principios que rigen las nulidades y puso de presente que era carga de quien la alegaba fijar cuál era la afectación de las garantías debidas.

Consideró que era la audiencia de formulación de acusación el único escenario para alegar nulidades en el proceso.

Recordó que el defensor quiso utilizar un elemento material

afectación de las garantías debidas.

Consideró que era la audiencia de formulación de acusación el único escenario para alegar nulidades en el proceso.

Recordó que el defensor quiso utilizar un elemento material probatorio que no fue objeto de descubrimiento por parte de la fiscalía delegada.

Frente a lo realizado por la defensa, manifestó que en ningún momento intentó menguar la credibilidad de la testig o, sino que la persuadió de manera injusta.

Con relación a la participación de la víctima, consideró que no realizó coacción alguna a los testigos.

Por las anteriores razones negó la nulidad deprecada.

4. DE LA OPUGNACIÓN.

4.1. Defensa como recurrente5.

Puso de presente que la ley no establecía un estándar para la impugnación de credibilidad del testigo, sino que era necesario que, en tratándose de declaración anteriores al juicio, se le

4 18Audio Parte II Aud. Continuación de Juicio Oral 03-02-2022. Récord 00:03:25 a 00:10:00. 5 Ídem. Récord 00:13:00 a 00:19:55.6 permitiera ponerle de presente aquella para hacer ver las inconsistencias.

Que resulta claro que la defensa sustentó la petición de nulidad que reiter ó para que la segunda instancia revocara la decisión, se decretara la nulidad y se reiniciara la práctica probatoria.

Estimó que fue incorrecta la decisión porque, contrario a lo afirmado por la jueza de instancia, en los términos del artículo 457 del Código Procesal Penal, sí se sustentó en debida forma la

probatoria.

Estimó que fue incorrecta la decisión porque, contrario a lo afirmado por la jueza de instancia, en los términos del artículo 457 del Código Procesal Penal, sí se sustentó en debida forma la nulidad en el hecho de impedirse el uso de un elemento material descubierto.

Por otra parte, precisó que la intervención del representante de víctimas no fue analizada por la jueza y que las observaciones por él realizadas fueron un ataque indebido a la defensa.

Adujo que la jueza no comprendió que el proceso penal es de partes, adversarial, por antonomasia; que la funci onaria soslayó el deber de pronunciarse frente a la indebida participación del representante de la víctima.

Solicitó revocar la decisión y decretar la nulidad impetrada, en la medida que sí está habilitado para presentar esta petición.

4.2. Ministerio público como no recurrente.6

Manifestó que si bien es cierto el art. 393 establece las reglas del contrainterrogatorio habilita el uso de dichas entrevistas, esos elementos debieron ser objeto de

6 Ídem. Récord 00:21:20 a 00:19:55.7 descubrimiento probatorio y, según lo dicho por la funcionaria, no lo fueron.

En tratándose de la víctima consideró que no era viable que realizaran preguntas ni efectuaran objeciones a las preguntas, pero la jurisprudencia le ha dado un papel activo a éstas, razón por la que no fue incorrecta la decisión.

Dejó en mano s de la segunda instancia establecer el momento para la solicitud de nulidades.

4.3. Representante de víctimas no recurrente7.

por la que no fue incorrecta la decisión.

Dejó en mano s de la segunda instancia establecer el momento para la solicitud de nulidades.

4.3. Representante de víctimas no recurrente7.

Solicitó declarar desierta la apelación por indebida sustentación, en la medida que no se justificó la causal taxativa de nulidad. Estimó que el proceso ya se encontraba adelantado, que el recurso era un medio de dilación del proceso como ha sido la actitud de la defensa durante su desarrollo.

5. CONSIDERACIONES DE LA CORPORACIÓN.

5.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conoce r del recurso de alzada propuesto por la defensa técnica en virtud de lo establecido en el artículo 34-1 del Código de Procedimiento Penal.

5.2. Problema jurídico.

Consiste en establecer si la decisión de negar la nulidad planteada por la defensa técnica fue correcta o no. Para ello será

7 Ídem 00:26:10 a 00:28:30.8 necesario abordar varios temas propuestos por las partes e intervinientes así:

1. La oportunidad de solicitar nulidades. ii) La violación de garantías fundamentales y su relación con la práctica probatoria.

5.2.1. La oportunidad de solicitar nulidades.

Los artículos 456, 457 y 458 de la obra penal adjetiva establecen la posibilidad de solicitar la nulidad por causales taxativas como son la falt a de competencia, la violación del debido proceso y del derecho de defensa en aspectos sustanciales.

El estatuto procesal penal, no crea una limitante para el

taxativas como son la falt a de competencia, la violación del debido proceso y del derecho de defensa en aspectos sustanciales.

El estatuto procesal penal, no crea una limitante para el ejercicio de postulación de una nulidad. Si bien, dentro del control de eficacia del proceso penal, la audiencia de formulación de acusación establece su inicio como el momento procesal adecuado para que las partes e intervinientes expresen las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, si las hubiere (art. 339); debe entenderse, con relación a las nulidades, a situaciones del pasado, es decir, a eventos de afectación de garantías que se presentaron antes de ese momento y que vician el normal desarrollo del proceso.

Pero, ¿qué sucede si una violación al derecho de defensa o al debido proceso ocurre con posterioridad? Sin lugar a duda, el legislador no impidió que las partes y los jueces y juezas hiciesen un control del desarrollo del proceso penal y que fuese posible alegar una nulidad.9 La lógica inserta en el procedimiento penal hace que, como lo indicaron con justicia los señores fiscal y representante de víctimas como no recurrentes, se prefier a un momento procesal que no impida el normal desarrollo del juicio; de ahí que las solicitudes de nulidad se dejen, de preferencia, para el momento de alegar de conclusión.

Sin embargo, no todos los casos han de ser resueltos de la misma forma, pues en atención a las particularidades del acto que se tilda de vulnerador de garantías , en algunos es aconsejable que el control de eficac ia sea inmediato y evite afectaciones posteriores al debido proceso o al derecho de defensa.

misma forma, pues en atención a las particularidades del acto que se tilda de vulnerador de garantías , en algunos es aconsejable que el control de eficac ia sea inmediato y evite afectaciones posteriores al debido proceso o al derecho de defensa.

Como se analizará en líneas posteriores, de nada le sirve al proceso que un acto irregular patente se deje pasar sin más y que luego de muchos meses o años sea pu esto de presente por las partes en los alegatos de conclusión.

El trabajo de control del proceso penal está, en primer lugar, en cabeza del juez o la jueza directora del proceso y, luego, en manos de las partes quienes podrán advertir situaciones irregulares que podrían ser o no motivo de nulidad8.

Mal haría quien defiende determinada postura en el proceso si, ante la evidente afectación de garantías fundamentales aunadas a las malas prácticas en el desarrollo del proceso , guarda silencio. Eso sí sería, en los términos usados por la representación de víctimas, un acto de dilación del proceso, una

8 Cfr. Artículo 10 del Código de Procedimiento Penal. El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes.10 acción de mala fe , pues llevaría a que su silencio se convirtiese en cómplice de un actuar irregular.

No se trata de abrir la posibilidad para que las partes, ante las dificultades de sacar avante su teoría del caso, postulen de forma irresponsable y sin más, peticiones de nulidad; se trata de no cerrar la posibilidad para el ejercicio de un control de eficacia

las dificultades de sacar avante su teoría del caso, postulen de forma irresponsable y sin más, peticiones de nulidad; se trata de no cerrar la posibilidad para el ejercicio de un control de eficacia que permita, en los términos del artículo 10 del estatuto penal adjetivo que «La actuación procesal se desarroll (e) teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia.»

Por tal motivo es necesario que, ante una solicitud de nulidad se postule de forma concreta el cargo y se resuelva en similares términos para i) garantizar la prevalencia del derecho sustancial y ii) ev itar dilaciones injustificadas del proceso (art. 139-1 ejusdem).

En conclusión, no existe un único momento procesal para alegar una nulidad por las partes e intervinientes y queda en manos del funcionario judicial el control del desarrollo de este aspecto.

5.2.2. La violación de garantías fundamentales y su relación con la práctica probatoria.

El artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos9, y el 14° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos10, así como el precepto 29 de la Constitución Política de Colombia, establecen el debido proceso y el derecho de defensa

9 Ley 16 de 1972. 10 Ley 74 de 1978.11 como garantías fundamentales que legitiman el ejercicio de la acción sancionadora y blindan de legalidad los procedimientos y las decisiones.

El debido proceso es un plexo de garantías y derechos que limitan el ejercicio del ius puniendi en favor de la parte débil de

como garantías fundamentales que legitiman el ejercicio de la acción sancionadora y blindan de legalidad los procedimientos y las decisiones.

El debido proceso es un plexo de garantías y derechos que limitan el ejercicio del ius puniendi en favor de la parte débil de la siempre desigual relación entre el Estado y el individuo; pero también que amplía el respeto por los derechos de las víctimas.

Son reglas de obligatorio cumplimiento por parte de las autoridades y de todos los actores del sistema de justicia penal, que permite un desarrollo justo de las actuaciones ceñidas a la ley.

En materia del juzgamiento penal, es clara la división de roles entre la Fiscalía General de la Nación que investiga, acusa y pide condena (art. 250 Superior) y de la defensa que se vale de la presunción de inocencia y de la carga dinámica de la prueba en cabeza del ente acusador para evitar la sanción.

En medio de estos fines últimos, también la defensa, la fiscalía, el Ministerio Público y la representación de víctimascomo se indicó en líneas antecedentes - están en el deber de realizar un responsable control de eficacia del proceso, para evitar futuras nulidades, pérdidas de tiempo y de recursos dentro del proceso.

Una de las formas de hacer el control se relaciona con el tema probatorio.

Si la fiscalía está en el deber de investigar y acusar, lo mínimo que debe realizar al momento de llamar a un ciudadano12 o a una ciudadana a responder en juicio criminal, es presentarle los resultados de la investigación , hacer el descubrimiento probatorio.

Tanto en lo favorable como en lo desfavorable, pues si bien el principio de investigación integral ya no es propio de u n

o a una ciudadana a responder en juicio criminal, es presentarle los resultados de la investigación , hacer el descubrimiento probatorio.

Tanto en lo favorable como en lo desfavorable, pues si bien el principio de investigación integral ya no es propio de u n sistema de partes como el regido por la Ley 906 de 2004, lo cierto es que el literal f) del numeral 5° del artículo 337 establece el deber de descubrir los elementos favorables al condenado en poder de la fiscalía.

Los yerros en el descubrimiento se san cionan, como lo indica el artículo 346 ejusdem con el rechazo del elemento material probatorio que implica que no se pued a convertir en prueba para la parte que soslayó el descubrimiento.

De ahí que el primer deber de la fiscalía, omitido en este proceso, es el de hacer una relación pormenorizada, puntualizada, precisa, expresa y diáfana de aquellos elementos que va a descubrir para que se cumpla con el deber indicado en el citado numeral 5° del artículo 337 y se dé inicio debido al procedimiento de descubrimiento probatorio.

Los yerros de la fiscalía pueden y deben ser puestos en evidencia por el juez, quien, sin perseguir inmiscuirse en el trabajo de una de las partes, sí debe garantizar que el descubrimiento probatorio sea lo más completo posible como lo ordena el inciso 3° del artículo 344 ídem.13 5.2.3. El caso concreto.

Al leer el escrito de acusación, con sorpresa encuentra la Sala, que la fiscalía menciona de forma amplia lo que va a descubrir: informes de investigador con anexos que contienen, entre otros, entrevistas, sin relacionar siquiera los nombres de

Al leer el escrito de acusación, con sorpresa encuentra la Sala, que la fiscalía menciona de forma amplia lo que va a descubrir: informes de investigador con anexos que contienen, entre otros, entrevistas, sin relacionar siquiera los nombres de las personas entrevistadas.

En el desarrollo de la audiencia de formulación de acusación11 la fiscalía se limitó a leer el escrito de acusación sin precisar de nuevo los nombres.

Una mala práctic a que no debió permitir la jueza en su momento.

Lo correcto hubiese sido que la fiscalía enunciara de forma precisa, individual y concreta cada uno de los elementos que usaría en el juicio oral o, recuérdese, aquellos que recolectó y podían ser útiles para la defensa como se lo obligaba la ley.

Contrario a lo que se advierte por parte de la defensa quien sí presentó una relación pormenorizada de cada uno de los elementos materiales probatorios con vocación de convertirse en prueba que iba a presentar12.

Adentrándose en el tema de la impugnación . Recuérdese que la defensa postuló una violación al debido proceso y al derecho de defensa cuando la jueza le impidió, por solicitud de la fiscalía, el uso de una entrevista dentro del contrainterrogatorio

11 18 de diciembre de 2018. Folios 26 a 28. 01Cuad. Actuaciones Conocimiento Juzg. 001 Prom. del Cto. de SJG 12 Folios 55 a 60 ídem.14 que se practicó a la ciudadana Ana Isabel Coba Alfonso en la sesión de juicio oral del día 28 de septiembre de 2021.

En el desarrollo de la primera sesión de juicio oral, cuando

12 Folios 55 a 60 ídem.14 que se practicó a la ciudadana Ana Isabel Coba Alfonso en la sesión de juicio oral del día 28 de septiembre de 2021.

En el desarrollo de la primera sesión de juicio oral, cuando la defensa solicitó el uso de dicho elemento material probatorio con fines de impug nar la credibilidad del testigo, la fiscalía delegada se opuso13 y ante la insistencia del defensor de utilizar dicho material demostrativo, recabó el representante del ente acusador en que no debía permitirse el uso porque i) dicho documento se originó en una actuación administrativa; ii) la fiscalía no lo utilizó en el interrogatorio directo; iii) la defensa debió solicitar ese documento como prueba de la defensa en la audiencia preparatoria y no lo hizo y iv) la defensa no solicitó a dicha testigo como prueba de descargo.14

Frente a ello la defensa explicó que el elemento material probatorio le fue descubierto en su oportunidad por el anterior fiscal en la audiencia de formulación de acusación y que a él, en su estrategia, no le interesó jamás solicitar la declaración de Ana Isabel Coba como testigo propio.

Desde ese instante la defensa le indicó a la funcionaria judicial que, si se le impedía utilizar un elemento que la fiscalía le descubrió y que este lo usaría con el exclusivo fin de menguar la credibilidad de la testigo de cargo, se le ponía en una difícil situación y se le impedía el ejercicio de su función defensiva.

Al requerir la jueza al fiscal para que informara si elemento había sido descubierto lo hizo en estos términos15

13 10Audio Parte I Aud. Juicio Oral 28-09-2021 Récord 02:18:00.

Al requerir la jueza al fiscal para que informara si elemento había sido descubierto lo hizo en estos términos15

13 10Audio Parte I Aud. Juicio Oral 28-09-2021 Récord 02:18:00. 14 Ídem. Récord 02:35:15. 15 Ídem. Récord 02:42:49.15

Jueza: «Señor fiscal, dígame una cosa este documento fue puesto, porque usted está diciendo que no. Solo quiero que me diga. Este documento fue puesto, porque dice muy clarito en las reglas del 393 del artículo. Para contrainterrogar se podrá utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral. Dígame una cosa, esta declaración hace parte del acervo de la fiscalía.

Fiscal: Esta declaración no la recaudó, no fue recepcionada por investigador de policía judicial, es una declaración que corresponde al proceso de Personaría municipal de Puerto Concordia, señoría.

Jueza: ¿Y cuando usted puso unos documentos en la audiencia preparatoria, esta declaración estaba?

Fiscal: Sí. Claro, evidentemente.

Jueza: ¿Sí estaba o no estaba?

Fiscal: Sí, se le dio traslado a la defensa de ese documento y otras más declaraciones que dio la testigo.

Jueza: Ah, bueno, eso era lo que quería saber.

Fiscal: El asunto es que, como lo he señalado, no he utilizado este documento en el interrogatorio directo.»

Luego de dicha aclaración, la jueza le i ndicó a la defensa que no podía permitirle que la testigo leyera el documento; frente

documento en el interrogatorio directo.»

Luego de dicha aclaración, la jueza le i ndicó a la defensa que no podía permitirle que la testigo leyera el documento; frente a esa nueva negativa, la defensa solicitó un receso de la audiencia.

Reanudada, la defensa solicitó autorización para el uso de la entrevista con miras a impugnar la cre dibilidad, pero la funcionaria le indicó en 2 oportunidades que eso debía hacerlo en los alegatos de conclusión16.

16 11Audio Parte II Aud. Juicio Oral 28-09-2021 Récord. 00:06:50 y 00:12:0516 En síntesis, la jueza no le permitió a la defensa el uso del elemento material probatorio descubierto por la fiscalía como se lo había puesto de presente minutos atrás.

Sin lugar a duda, como pasará a explicarse y como respuesta al problema jurídico, dicha actitud violó de forma flagrante el debido proceso y el derecho de defensa del procesado y debe ser sancionado con la nulidad.

5.2.3.1. Del uso de entrevistas en el juicio oral.

Razón le asistió a la a quo cuando afirmó que, con base en lo normado en el literal b) del artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, quien contrainterroga puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testig o sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral.

El yerro consistió en que no aplicó la norma al caso concreto e interpretó en forma indebida su alcance.

Las entrevistas tienen una doble función. Son criterios orientadores de la investigación17 sin valor probatorio autónomo

El yerro consistió en que no aplicó la norma al caso concreto e interpretó en forma indebida su alcance.

Las entrevistas tienen una doble función. Son criterios orientadores de la investigación17 sin valor probatorio autónomo y son elementos que sirven para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad del testigo. 18 Además, no son pruebas documentales autónomas, sino que se adhieren a un testimonio para que su contenido pueda valorarse19.

17 Cfr. STP16510-2022. 18 Cfr. SP606-2017. 19 Cfr. SP3737-2022.17 Por su importancia, la sala transcribirá in extenso lo indicado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en SP606-2017 que abordó el tema así:

«1.1. La utilización de declaraciones anteriores al juicio oral para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos

El ordenamiento procesal penal consagra expresamente la posibilidad de utilizar las declaraciones anteriores al juicio oral, bien para refrescar la memoria del testigo, ora para impugnar su credibilidad.

1.1.1. Refrescamiento de memoria

El artículo 392 de la Ley 906 de 2004, que consagra las reglas sobre el interrogatorio, dispone que “el juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio se permitirá a las demás partes el examen de los mismos”.

En el mismo sentido, el artículo 399, que trata del testimonio de policía judicial, establece que “el juez podrá autorizarlo para consultar su informe y notas relativas al mismo, como recurso para recordar”. .

mismos”.

En el mismo sentido, el artículo 399, que trata del testimonio de policía judicial, establece que “el juez podrá autorizarlo para consultar su informe y notas relativas al mismo, como recurso para recordar”. .

La misma lógica gobierna lo establecido en el artículo 417, numeral 8, en cuanto establece que “el perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta”.

Mirado a la luz de las garantías judiciales del acusado, el uso de declaraciones anteriores para el refrescamiento de memoria no resulta problemático porque (i) la declaración anterior se utiliza exclusivamente con la finalidad de refrescar la memoria del testigo, y, por tanto, no es incorporada como prueba, ni físicamente ni a través de lectura (debe ser mental); (ii) la defensa (y la Fiscalía, cuando sea el caso) tiene derecho a examinar los documentos utilizados para refrescar la memoria del testigo, y (iii) el juez debe constatar que se cumplan los requisitos básicos para utilizar un documento con el fin de refrescar la memoria del testigo.

El análisis sistemático de las norm as que regulan la prueba testimonial, permite concluir que el uso de documentos para el18 refrescamiento de la memoria del testigo está sometido a reglas como las siguientes (i) debe verificarse que el testigo tiene conocimiento personal y directo del hecho o circunstancia sobre el que se le indaga (Art. 402); (ii) a través del interrogatorio debe establecerse que el testigo tiene dificultad para rememorar (Art. 392); (iii) una vez establecido que con un determinado documento puede favorecerse su rememoración , se le debe poner de

través del interrogatorio debe establecerse que el testigo tiene dificultad para rememorar (Art. 392); (iii) una vez establecido que con un determinado documento puede favorecerse su rememoración , se le debe poner de presente para su reconocimiento y posterior lectura u observación (que debe ser mental), no sin antes ponerlo de presente a la contraparte (ídem); y (iv) la necesidad de refrescar la memoria del testigo puede surgir durante el interr ogatorio en el juicio oral, por lo que no puede exigirse que una solicitud en tal sentido se haya realizado en la audiencia preparatoria, además que es una posibilidad que opera por ministerio de la ley.

Son varios los aspectos que atañen al uso de documentos para el refrescamiento de la memoria del testigo, que serán desarrollados por la jurisprudencia en la medida en que la casuística haga necesario un pronunciamiento. Por ahora, basta con considerar que en esta forma de utilización de declaraciones anteriores al juicio, “la presentación del escrito en corte no es para probar la verdad de las declaraciones contenidas en el escrito. Eso sería prueba de referencia cuya admisión habría que considerarla bajo la regla (…), el escrito se presenta para ser examinado por la parte adversa, para inspeccionarlo y usarlo en el contrainterrogatorio del testigo…”20.

Según lo expuesto en precedencia, es claro que el escrito utilizado para refrescar la memoria del testig o le debe ser exhibido a la otra parte para que tenga conocimiento y control de las herramientas utilizadas para facilitar los procesos de rememoración del declarante, pero también para brindarle la oportunidad de que lo utilice durante el contrainterrogat orio, según las reglas de impugnación de la credibilidad que serán analizadas en

facilitar los procesos de rememoración del declarante, pero también para brindarle la oportunidad de que lo utilice durante el contrainterrogat orio, según las reglas de impugnación de la credibilidad que serán analizadas en el siguiente numeral.

1.1.2. Impugnación de la credibilidad del testigo

Recienteme