TSDJ SJG SU - 95001600066720150031901-(27-06-2025)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN

JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente:

CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN

Aprobado por Acta N°. 050

San José del Guaviare, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticinco (2025).

Radicado 95001600066720150031901. Procesado José Eduardo Díaz Cantillo . Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Decisión Resuelve apelación sentencia.

I. ASUNTO POR DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado , en contra de la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare -hoy Juzgado Primero Penal del Circuitoel día 03 de noviembre de 2020, mediante la cual condenó al señor José Eduardo Díaz Cantillo como autor del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

II. ANTECEDENTES

2.1. Fácticos1

Fueron consignados en el escrito de acusación, de la siguiente manera:

1 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 2, Principal, Archivo 01, Expediente Digital.Radicado No. 95001600066720150031901

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“Tiene su génesis, según se plasmó en formato “reporte de iniciación” FPJ-1 fechado 10 de agosto de 2015, que refiere que siendo las 19:42 h. del 10 de agosto de 2015, mediante llama do

“Tiene su génesis, según se plasmó en formato “reporte de iniciación” FPJ-1 fechado 10 de agosto de 2015, que refiere que siendo las 19:42 h. del 10 de agosto de 2015, mediante llama do telefónico por pare del señor intendente MORENO de infancia y adolescencia de la Policía Nacional DEGUV, indica que en el transcurso de la tarde la menor K.V.S.S. con T.I. 1.122.236.627, fue abusada sexualmente

En la misma fecha se recibe la denuncia d e la señora SANDRA MILENA ALEGRIA ALZATE (sic), como madre sustituta de la menor presunta víctima, quien manifiesta que en la fecha del 1 0 de agosto de 2015, luego que la menor (sic) K.V.S.S. llega de la casa observa que esta se encierra en su cuarto de fo rma extraña, notando primero que se encontraba tomando un bonyourt y luego encuentra en su maleta, gran cantidad de mecato; la interroga y esta le responde que un señor que viene de Bogotá a vender una casa le dio galguerías, para luego decir que era un se ñor del Guaviare y que había hecho el amor con él, aporta el nombre de Eduardo Díaz …”.

2.2. Procesales.

El 18 de marzo de 20162 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de San José del Guaviare , declaró legalmente formulada la imputación contra José Eduardo Díaz Cantillo por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, de conformidad con los artículos 208 y 211 numerales 2 y 7 del

del Guaviare , declaró legalmente formulada la imputación contra José Eduardo Díaz Cantillo por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, de conformidad con los artículos 208 y 211 numerales 2 y 7 del Código Penal. El procesado no aceptó los cargos y se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad.

Ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, el 15 de junio de 2016 3 se formuló oralmente la acusación, enrostrándosele al procesado el mismo delito, bajo las mismas circunstancias de agravación de la audiencia de formulación de imputación (artículos 208 y 211 numerales 2 y 7 del Código Penal).

2 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 1. Control de Garantías, Archivo 1.8, Expediente Digital. 3 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 2. Formulación de Acusación, Archivo 2.3, Expediente Digital.Radicado No. 95001600066720150031901

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La audiencia preparatoria se realizó el 13 de julio de 20164.

Las sesiones de juicio oral se llevaron a cabo los días 19 de septiembre de 20165, 23 de febrero de 20176, 29 de junio de 20177 y 17 de junio de 20198.

El 03 de noviembre de 2020 9 se profirió sentencia condenatoria, en cuyo desarrollo el apoderado del procesado interpuso recurso de apelación.

III. DECISIÓN IMPUGNADA10

La Jueza Promiscuo del Circuito de San José del

condenatoria, en cuyo desarrollo el apoderado del procesado interpuso recurso de apelación.

III. DECISIÓN IMPUGNADA10

La Jueza Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, en primera medida, reseñó el acontecer fáctico que originó el proceso , luego, individualizó al procesado, relató los antecedentes procesales y resumió los alegatos de conclusión presentados por las partes.

La falladora de primera instancia realizó un estudio normativo y jurisprudencial respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y el rol del juez de conocimiento en los procesos regulados por la Ley 906 de 2004.

Frente al caso concreto, adujo que conforme lo denotó la fiscal, era indudable que desde el conocimiento de la teoría

4 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 3. Audiencia Preparatoria, Archivo 3.2, Expediente Digital. 5 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 4. Juicio Oral, Archivo 4.1, Expediente Digital. 6 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 4. Juicio Oral, Archivo 4.3, Expediente Digital. 7 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 4. Juicio Oral, Archivo 4.6, Expediente Digital. 8 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 4. Juicio Oral, Archivo 5.2, Expediente Digital. 9 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 5. Sentencia, Archivo 5.4, Expediente Digital. 10 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 5. Sentencia, Archivo 5.1, Expediente Digital.Radicado No. 95001600066720150031901

4 del caso surgieron referencias acerca de la comisión del daño

10 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 5. Sentencia, Archivo 5.1, Expediente Digital.Radicado No. 95001600066720150031901

4 del caso surgieron referencias acerca de la comisión del daño contra la libertad, integridad y formación sexual de la menor.

Señaló que el acceso carnal que relató la menor inicialmente mediante entrevista forense del 03 de diciembre de 2015, donde puso de presente el acontecimiento sexual del que fue víctima, permitió conocer otros eventos de tipo sexual y que, aunque la versión fue confusa, esta tenía coherencia y estrecha relación con las demás pruebas, dado que la niña mencionó el lugar en el que ocurrieron los hechos y ello en efecto fue corroborado.

Dijo que de las prendas de la niña se había extraído muestras que arrojaron como resultado semen y que la menor sabía plenamente el nombre de su victimario, hoy acusado.

Sostuvo que la apoderada del acusado precisó que se debió corroborar la versión de la niña en audiencia para esclarecer dudas que dejaba la entrevista forense y que, frente a ello, el despacho no veía necesario que la menor acudiera a los estrados judiciales a ratificar su relato porque se estarían frente a una práctica revictimizante, ya que al recordar esos episodios sería retroceder en su evolución psicológica.

Aseguró que la responsabilidad del procesado se probó, porque las muestras de semen que fuer on recogidas de las prendas de la menor enseñaban que su versión tenía relación con el acusado y que aun cuando no se aportó prueba de ADN que estableciera si los fluidos pertenecían a Díaz

porque las muestras de semen que fuer on recogidas de las prendas de la menor enseñaban que su versión tenía relación con el acusado y que aun cuando no se aportó prueba de ADN que estableciera si los fluidos pertenecían a Díaz Cantillo, se presumía que la declaración de la menor en cuanto a que hicieron el amor, eran creíbles, máxime si seRadicado No. 95001600066720150031901

5 determinó que los fluidos correspondían a semen.

En torno a la descripción de la vivienda en la que sucedieron los hechos señalada por la menor, expuso que correspondía a la casa de Díaz Cantillo y que, aunque la niña tuvo un desgarre antiguo, eso no impedía que sosteniendo relaciones sexuales nuevamente fuese a tener lesiones en su parte genital, tal como lo afirmó el médico legista.

Insistió en que el recaudo probatorio era demostrativo de una efectiva transgresión de la libertad, integridad y formación sexual de K.V.S.S. por parte del procesado. Pues se contó con el relato de la niña donde narró el episodio en que el procesado la accedió carnalmente , manifestando de manera textual “que había hecho el am or con el señor Eduardo Díaz Cantillo”.

Reseñó los fundamentos de la defensa para que se absolviera a su prohijado y expuso que la conducta por la que se acusaba al procesado fue perpetrada con dolo, porque estando en pleno uso de sus facultades psicológicas, quiso cometer tal aberración de tipo sexual mediante el uso de alimentos.

Con relación a la antijuridicidad material adujo que la

estando en pleno uso de sus facultades psicológicas, quiso cometer tal aberración de tipo sexual mediante el uso de alimentos.

Con relación a la antijuridicidad material adujo que la conducta desplegada por el acusado puso en peligro un bien jurídico protegido por el legislador , como lo era la libertad, integridad y formación sexual de K.V.S.S. a quien accedió carnalmente, sin tener consideración de su inocencia.

Frente a la antijuridicidad formal, dijo que el comportamiento de Díaz Cantillo no sólo era contrario a la ley, sino que también contradecí a la especial protección alRadicado No. 95001600066720150031901

6 bien jurídicamente tutelado de la menor , sin que se evidenciara que el enjuiciado hubiese desplegado la acción bajo el amparo de una causal excluyente de antijuridicidad y culpabilidad consagrada en el artículo 32 del Código Penal.

En torno a la culpabilidad, expuso que se encontraba acreditada, porque se trataba de una persona imputable, sujeto a sanción penal, quien estaba en la capacidad de comprender la gravedad de la conducta y aun así accedió carnalmente a K.V.S.S., tocándole sus genitales hasta culminar el acto reprochable y satisfacer su deseo lúbrico, conforme lo narrado por la menor en la entrevista forense.

Indicó que en el escrito de acusación se evidenció que se enjuiciaba al procesado por el delito descrito en el artículo 208 del Código Penal con las circunstancias de agravación

conforme lo narrado por la menor en la entrevista forense.

Indicó que en el escrito de acusación se evidenció que se enjuiciaba al procesado por el delito descrito en el artículo 208 del Código Penal con las circunstancias de agravación descritas en los numerales 2 y 7 del artículo 211 de la misma normatividad, sin embargo, se descartarían las circunstancias de agravación, por cuanto no se probaron en el desarrollo del juicio oral.

Así, teniendo por demostrada la responsabilidad del encartado en cuanto al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y de conformidad con los artículos 60 y 61 del Código Penal ante la carencia de antecedentes penales, la jueza encontró procedente aplicar la sanción dentro del primer cuarto de movilidad imponiendo una pena de prisión equivalente a 144 meses.

Respecto de la pena acceso ria, inhabilitó a José Eduardo Díaz Cantillo para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el tiempo que dure la pena principal.Radicado No. 95001600066720150031901

7 Por último, se pronunció sobre la responsabilidad y la negativa de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o el subrogado judicial dentro del que se encuentra la prisión domiciliaria por disposición de la Ley 1098 de 2006 (numerales 4° y 8° del artículo 199).

En consonancia, condenó al aquí enjuiciado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

IV. RECURSO DE ALZADA

4.1. Defensa como recurrente11.

En consonancia, condenó al aquí enjuiciado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

IV. RECURSO DE ALZADA

4.1. Defensa como recurrente11.

En escrito del 10 de noviembre de 2020, la recurrente sustentó el recurso de apelación, así:

Para la impugnante, el juzgado de primera instancia respaldó su decisión en el testimonio de Johan Fernando Bermúdez, dando por cierta la entrevista presentada por este, sin efectuar un análisis profundo y la jueza afirmó que quedó plenamente probada la responsabilidad del procesado por el semen recolectado de las prendas de la menor, a pesar de que no se practicó prueba de ADN pero que se presumió de la entrevista escrita de la niña.

Según la recurrente: i) las pruebas aportadas en el proceso no demostraban la responsabilidad del procesado, ii) la sentencia fue fruto de la falta de análisis juicioso de las pruebas, iii) la jueza sólo se ocupó del testimonio del entrevistador Bermúdez Gaona, sin tener en cuenta las pruebas aportadas por la defensa transgrediéndose las reglas

11 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 5. Sentencia, Archivo 5.5, Expediente Digital.Radicado No. 95001600066720150031901

8 que conforman la sana crítica probatoria.

Expuso que evidentemente la prueba que fundamentó la sentencia era el testimonio del investigador Johan Fernando Bermúdez Gaho na, quien abordó en entrevista forense a K.V.S.S., y suplió la presencia de la víctima,

Expuso que evidentemente la prueba que fundamentó la sentencia era el testimonio del investigador Johan Fernando Bermúdez Gaho na, quien abordó en entrevista forense a K.V.S.S., y suplió la presencia de la víctima, limitándose a efectuar una entrevista que dejó plasmada en un escrito del cual no quedó registro ni audio ni en video.

Sumado a ello, era fácil detectar que el investigador no utilizó los protocolos exigidos para entrevistas en caso de abuso sexual, se evidenciaban serias falencias en la actividad desarrollada porque no se cumplieron los requisitos señalados en el artículo 2 de la ley 1652 de 2013, de ahí que no se podía determinar si la niña había dicho la verdad o no, máxime cuando las preguntas rea lizadas por Bermúdez Gahona fueron dirigidas o encaminadas a que la niña respondiera lo que el investigador quería oír.

Señaló que los otros testigos de la policía judicia l, es decir, Carlos Gustavo Puerta y Camilo Andrés Nieto, nada aportaron con relación a los hechos, pues el primero de ellos lideró la investigación y el otro identificó al procesado y a la presunta víctima; en conclusión, sólo se tendría un testigo de referencia.

Para la defensa el valor y el aporte de la entrevista forense como prueba de referencia en el esclarecimiento de los hechos y definir la responsabilidad penal del acusado, siempre dependería del soporte que se encuentre en otros medios de prueba y en este asunto no existieron.

Resaltó que la policía judicial no se preocupó en buscarRadicado No. 95001600066720150031901

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siempre dependería del soporte que se encuentre en otros medios de prueba y en este asunto no existieron.

Resaltó que la policía judicial no se preocupó en buscarRadicado No. 95001600066720150031901

9 elementos probatorios que ratificaran la situación fáctica de la que tuvieron conocimiento, más aún cuando la corroboración periférica era obligatoria en casos de delitos sexuales.

Era indudable qu e la Fiscalía falló en su labor investigativa, porque no aplicó en debida forma los protocolos establecidos en investigaciones de abuso sexual, dejando de lado lo relacionado con la corroboración periférica , que no era más que agregar pruebas que conllevar an a una exclusión total de duda sobre lo ocurrido.

La defensa califica como deficiente la labor de la fiscalía, dado que no se preocupó por allegar a juicio el estudio de ADN de los fluidos que se recolectaron en el examen sexológico, análisis que era i mportante porque hubiese despejado cualquier duda en relación con la responsabilidad penal del procesado.

Fue tan deficiente el trabajo, que ni siquiera se llevó a juicio al perito genetista forense Angélica María Zambrano, quien tenía pleno conocimiento del examen, sino que el dictamen fue introducido por una persona inexperta como lo fue Katherine Rojas Galeano, sin tener el perfil y conocimiento sobre ese campo.

El dictamen que se introdujo con Katherine Rojas Galeano sólo indicaba que la menor había tenido contacto sexual con un hombre, pero no se podía determinar, primero, qué acto sexual ocurrió el día en el que se presentó la denuncia, dado que los espermatozoides tienen una vida de

Galeano sólo indicaba que la menor había tenido contacto sexual con un hombre, pero no se podía determinar, primero, qué acto sexual ocurrió el día en el que se presentó la denuncia, dado que los espermatozoides tienen una vida de 72 horas en la cavidad vaginal de la mujer y segundo, que correspondieran a su defendido.Radicado No. 95001600066720150031901

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Afirmó que no había testigo directo de los hechos, que las pruebas relacionadas sólo permitían inferir que la menor tuvo contacto sexual y que al parecer había sido abusada sexualmente en repetidas ocasiones.

Expuso que no se verificó por medio de dictámenes psicológicos la situación de la menor, dado que lo realizado por la psicóloga Carolina Palacios, era un estudio anterior que tuvo como fin valorar su capacidad cognitiva, más no lo relacionado a un abuso de tipo sexual.

Para la defensa la prueba psicológica brilló por su ausencia, por lo que era trascendental el testimonio de la menor a quien lastimosamente no se escuchó en audiencia, ni tampoco se recibió el testimonio de la madre sustituta y denunciante para que precisara circunstancias que la llevaron a interponer la denuncia.

Recalcó que se estaba solamente ante pruebas de referencia, que aunque eran excepcionales y aceptadas por la legislación en caso de investigación de delitos sexuales, lo cierto era que, para que tuvieran valor probatorio debían ser soportadas con otros medios demostrativos porque ninguna condena podía fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

Expuso que las pruebas aportadas por la defensa indicaban que su defendido no era proclive a esa clase de

soportadas con otros medios demostrativos porque ninguna condena podía fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

Expuso que las pruebas aportadas por la defensa indicaban que su defendido no era proclive a esa clase de actos abusivos en contra de menores de edad, que era una persona decente, respetuosa con las niñas conforme lo mencionó Laura Milena Díaz, hija del procesado.Radicado No. 95001600066720150031901

11 A su vez, María Inés Martínez, quien convivió con Díaz Cantillo, señaló que el acusado era un hombre decente y que durante el tiempo que convivieron se mostró íntegro con sus hijas, cualidades que fueron replicadas por Yineth Moreno Perdomo y Edwin Anibal Arana Ramírez.

Reiteró que se había condenado al procesado sin tener certeza de los hechos y menos de su responsabilidad penal, pues sólo hay un mar de dudas probatorias y de derecho, que atentaban en conta del principio in dubio pro reo, desconociendo los presupuestos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para proferir sentencia condenatoria.

Solicitó que se revocara en su integridad la sentencia de primera instancia y en su defecto se absolviera a José Eduardo Díaz Cantillo.

4.2. La Fiscalía General de la Nación guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1 Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare – hoy Juzgado Primero Penal del

5.1 Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare – hoy Juzgado Primero Penal del Circuitoen virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal12.

12 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del G uaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.Radicado No. 95001600066720150031901

12 En consonancia con el principio de limitación, el estudio a realizar se condicionará a los puntos esbozadas en el recurso de alzada y a aquellos inescindibles a estos13.

5.2. Problema Jurídico.

Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en el recurso de alzada y definir si fue acertado o no el fallo impugnado, estableciendo si las pruebas obrantes en el plenario permitían concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad de l acusado en el delito enrostrado.

Para la resolución del recurso, la Sala abordará lo relativo a: (i) las garantías fundamentales establecidas en la legislación colombiana: presunción de inocencia e in dubio pro reo (ii) la prueba de referencia y iii) el caso en concreto.

relativo a: (i) las garantías fundamentales establecidas en la legislación colombiana: presunción de inocencia e in dubio pro reo (ii) la prueba de referencia y iii) el caso en concreto.

(i) Las garantías fundamentales establecidas en la legislación colombiana: presunción de inocencia e in dubio pro reo.

La legislación colombiana en materia penal tiene como fundamento el respeto de la dignidad humana (artículo 1° de la Ley 599 de 2000 y 1° de la Ley 906 de 2004), por lo que a partir de dicha norma rectora encuentra límite la prerrogativa punitiva del estado.

De allí, que se haya consagrado en Colombia como estado social de derecho (artículo 1° de la Constitución Política) el principio superior de presunción de inocencia

13 SP3419-2021.Radicado No. 95001600066720150031901

13 sobre la base del canon 29 fundamental y desarrollado por el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, el cual dispone:

“Artículo 7. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO.

Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.

En consecuencia, co rresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.

Para proferir sentencia condenatoria d eberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”

procesado.

En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.

Para proferir sentencia condenatoria d eberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”

(Subrayado y negrilla fuera del texto).

La Corte Suprema de Justicia en el estudio de estas garantías -presunción de inocencia e in dubio pro reo - ha establecido:

“[…] la primera tarea es diferenciar los dos conceptos, los cuales son vertientes del concepto genérico del favor rei, que implica aplicar el principio de favorabilidad en toda su extensión siempre en pro del procesado, bien en tránsito de leyes bien en la interpretación de las mismas.

De ese universo genérico se debe entender que la presunción de inocencia, como especie, es la idea que debe gobernar en el conglomerado social y en las autoridades judiciales y administrativas, de que toda persona acusada de una infracción penal debe ser tratada como inocente mientras no exista en su contra una decisión judicial definitiva que lo declare culpable.

Es por ello que la aplicación del principio d e la presunción de inocencia rige absolutamente durante todo el pr oceso penal y pierde su eficacia sólo cuando la sentencia condenatoria queda en firme.

La otra derivación la constituye el in dubio pro reo (en duda a favor del procesado), principio que tiene aplicación exclusivamente al momento de realizar valoraciones probatorias, para determinar que en caso de que exista una duda razonable sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal siempre debe inclinarse la balanza en favor del procesado” (Sentencia CSJ

momento de realizar valoraciones probatorias, para determinar que en caso de que exista una duda razonable sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal siempre debe inclinarse la balanza en favor del procesado” (Sentencia CSJ SP071 de 2023).Radicado No. 95001600066720150031901

14 En igual sentido, se ha esbozado con total claridad por parte del máximo dispensador de la judicatura criminal, la ardua labor que debe desplegar el ente acusador del estado:

“[…] la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que «una persona es respons able de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori […]».14

Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14 -2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2) […].

Se tiene, de esa manera, que en el proceso penal no es posible trasladar la carga de la prueba de res ponsabilidad al acusado, pues no le corresponde a él desplegar actividades

Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2) […].

Se tiene, de esa manera, que en el proceso penal no es posible trasladar la carga de la prueba de res ponsabilidad al acusado, pues no le corresponde a él desplegar actividades dirigidas a demostrar su ajenidad en el ilícito. Por el contrario, el Estado soporta el deber de acreditar la culpabilidad del procesado, protegido hasta el fallo definitivo por la presunción de inocencia, la cual, para ser desvirtuada, se insiste, exige la convicción o certeza, más allá de toda duda, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el autor.

«Esto es así, porque ante la duda de la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio de in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado»15 (Sentencia CSJ SP12772 de 2015).

(Subrayado y negrilla fuera del texto).

Lo anterior, encuentra soporte constitucional en virtud del artículo 250 fundamental, el cual establece cómo l a Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal, todo ello porque “para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la

14 Corte Constitucional sentencia C-205-03. 15 Sobre el punto, véase Corte Constitucional sentencias C -252-01, C-774-01, C-416-02, y C205-03.Radicado No. 95001600066720150031901

15 responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas

205-03.Radicado No. 95001600066720150031901

15 responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio ” (Artículo 381 del Código de Procedimiento Penal), ya que si la Fiscalía no logró probar el injusto penal “más allá de toda duda”, será imperativo decidir en favor del procesado, esto es, absolverlo , de lo contrario será necesario impartir condena.

(ii) La prueba de referencia.

Los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004 establecieron como principio rector del proceso penal, la inmediación, que significa que sólo será prueba la que haya sido producida e incorporada al juicio oral en debida forma, esto es, de manera pública, oral, concentrada y sujeta a contradicción y confrontación ante el juez de conocimiento.

No obstante, d icho principio encuentra sus excepciones, en la prueba anticipada, en la prueba de referencia y en el testimonio adjunto, siendo la segunda la que ocupará la atención de la Sala en esta oportunidad.

Para poder comprender qué es la prueba de referencia, es necesario citar el artículo 437 del Código Penal, que establece:

“ARTÍCULO 437. NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio ”.

Por regla general, la posibilidad de ingresar como

agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio ”.

Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo -salvo en losRadicado No. 95001600066720150031901

16 casos de niños, niñas y adolescentes-16.

Esa indisponibilidad puede ser física -literales a), b), c) y d) del artículo 438 ibidem - o jurídica, que se presenta cuando el declarante está disponible en la audiencia de juicio oral, pero es renuente, se retracta o modifica su versión, dándosele en el últ imo caso el tratamiento del testimonio adjunto17.

En tratándose de delitos de los que son víctimas menores de edad, deberá llevarse a cabo entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico, que deberá cumplir con los siguientes requisitos:

1. Ser realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia; ii) Surtirse en Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los elementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y; iii) Efectuarse grabación por medio audiovisual y presentarse informe detallado de la en trevista con los requisitos del artículo 209 de la Ley 906 de 200418.

etapa evolutiva de la víctima y; iii) Efectuarse grabación por medio audiovisual y presentarse informe detallado de la en trevista con los requisitos del artículo 209 de la Ley 906 de 200418.

Frente a dicha entrevi