TSDJ SJG SU - 95001600066720170001701-(08-05-2025)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN

JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente:

CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN

Aprobado por Acta N°. 030

San José del G uaviare, ocho (08) de mayo de dos mil veinticinco (2025).

Radicado 95001600066720170001701 (2023 00092) Procesados Sandra Lorena Hurtado Cardona y Óscar Yamit Veloza Leal. Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. Decisión Resuelve recurso de apelación.

I. ASUNTO POR DECIDIR.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de los procesados en contra de la providencia del 28 de noviembre de 2019 emitida por el entonces Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare -hoy Juzgado 01 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San José del Guaviare, Guaviaremediante la cual condenó a Óscar Yamit Veloza Leal por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y a Sandra Lorena Hurtado Cardona por el punible de act os sexuales con menor de 14 años simple.

II. ANTECEDENTES.Radicado No. 95001600066720170001701

(2023 00092) 2 2.1. Fácticos1.

De acuerdo con el escrito de acusación, se tienen los siguientes hechos:

(2023 00092) 2 2.1. Fácticos1.

De acuerdo con el escrito de acusación, se tienen los siguientes hechos:

“Tiene su génesis, según refiere la denunciante progenitora de la presunta víctima menor de 14 años, que la infante de iniciales D.E.G.P. el día 15 de diciembre del año 2016 le contó que en el mismo año el 25 de marzo había tenido relaciones sexuales con un señor de nombre OSCAR, (sic) mayor de edad, que él se la había llevado a su cama estando allí su esposa de nombre LORENA, quien le decía que tranquila que no pasaba nada, que hiciera lo que quisiera con su esposo, que los hechos ocurrieron en el municipio de san José del Guaviare (sic), en la casa de los señores OSCAR Y LORENA, comenta que no sabe la dirección. La denunciante refiere que confrontó al señor OSCAR y que este le confirmó los hechos y que a su vez le requirió para que cuando la niña llegara de Bogotá se reunieran para ver cómo les ayudaba, hace referencia a una ayuda económica a la cual se niega ya que no esperaba ayuda por hacerle daño a su hija. Refiere que para la época de los hechos los esposos OSCAR Y LORENA (sic) invitan a la niña a almorzar a la casa y ella la dejó ir porque pertenecen a la misma iglesia Adventista, por confianza con ellos y es allí en dicho inmueble donde los esposos LORENA Y OSCAR acceden sexualmente a la menor”.

2.2. Procesales.

Por los hechos ocurridos, conforme obra en el

por confianza con ellos y es allí en dicho inmueble donde los esposos LORENA Y OSCAR acceden sexualmente a la menor”.

2.2. Procesales.

Por los hechos ocurridos, conforme obra en el expediente, el 2 5 de julio de 201 7 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de San José del Guaviare , realizó la audiencia de formulación de imputación donde la Fiscalía le s atribuyó a Óscar Yamit Veloza Leal y a Sandra Lorena Hurtado Cardona la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (artículos 208 y 211 numerales 2° y 7°).

A su vez, se llevó a cabo audiencia de solicitud de medida de aseguramiento por parte del ente acusador, donde el juez, se abstuvo de imponer detención preventiva en establecimiento carcelario, decisión que fue objeto de apelación por la Fiscalía General de la Nación.

1 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 01, Expediente Digital.Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 3

El 12 de octubre de 2017, el Juzgado Penal del Circuito de Granada, Meta, revocó la decisión del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare y, en su lugar, decretó la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 7 de diciembre de 2017 se realizó la formulación de acusación, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, -hoy Juzgado 01 Penal del Circuito con Función

El 7 de diciembre de 2017 se realizó la formulación de acusación, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, -hoy Juzgado 01 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San José del Guaviare, Guaviareoportunidad en la que la Fiscalía General de la Nación, formuló la acusación a Óscar Veloza y Sandra Hurtado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (Artículo 208 y 211 numerales 2° y 7° Código Penal) en calidad de coautoría.

El 4 de mayo de 201 8 se llevó a cabo la audiencia preparatoria.

En diligencia del 24 de mayo de 2018 la defensa de los procesados puso de presente el interés de sus prohijados en aceptar los cargos por medio de preacuerdo. Sin embargo, la defensa de Sandra Hurtado señaló que su defendida aceptaría los cargos, bajo la calificación jurídica de actos sexuales con menor de 14 años (Artículo 209 Código Penal) y no la que se le atribuyó en la imputación (Artículo 208 Código Penal).

Se fijó para el 18 de junio de 2018 la audiencia de verificación de preacuerdo, pero no se pudo realizar, porque el defensor de los procesados solicitó aplazamiento.Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 4 Luego de varias prórrogas , el 5 de febrero de 2019 se celebró la audiencia de juicio oral, oportunidad en la que los procesados se declararon inocentes, el ente acusador aseguró que no existieron manifestaciones de culpabilidad

Luego de varias prórrogas , el 5 de febrero de 2019 se celebró la audiencia de juicio oral, oportunidad en la que los procesados se declararon inocentes, el ente acusador aseguró que no existieron manifestaciones de culpabilidad pre acordadas y el defensor luego de solicitar la nulidad de la audiencia preparatoria, renunció al poder ante la negativa de la operadora judicial en atender la solicitud.

El 20 de febrero de 2019 , la fiscalía presentó la teoría del caso , por su parte la defensa de los acusados guardó silencio y se escuchó a la menor D.E.G.P., a Audelina Peña Álvarez y al investigador José de Jesús Pérez Carrillo.

El 17 de junio de 2019, se recepcionó el testimonio de Laura Katherine Galeno Rojas.

El procesado, Óscar Yamit Veloza Leal renunció a su derecho de guardar silencio y el 18 de junio de 2019, rindió su testimonio.

El 15 de octubre de 2019 , las partes presentaron sus alegatos de conclusión, se dictó sentido de fallo y el 28 de noviembre de 2019 se profirió sentencia condenat oria, decisión que fue objeto del recurso de alzada.

III. DECISIÓN IMPUGNADA2

El Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, -hoy Juzgado 01 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San José del Guaviare, Guaviare - hizo un

2 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo 35, Expediente Digital.Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092)

Conocimiento de San José del Guaviare, Guaviare - hizo un

2 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo 35, Expediente Digital.Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 5 recuento de los hechos que se investigaron , individualizó a los procesados, resumió el devenir procesal en la primera instancia y los alegatos de conclusión expuesto s por las partes.

En acápite de consideraciones, estudió la competencia del despacho, lo s requisitos para proferir sentencia condenatoria, citó la codificación normativa de los delitos endilgados a los procesados y trajo a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a temas relacionados con los delitos sexuales en contra de menores de edad.

La a quo puso de presente que, si bien no percibió todo el recaudo probatorio de manera directa, quedaron registros de las audiencias, lo que perfectamente permitía determinar lo acontecido durante las diligencias, bajo las reglas de la igualdad y contradicción ejercida por la fiscalía y la defensa en el transcurso del juicio oral.

Para la falladora de primera instancia, era indudable que desde el conocimiento de la teoría del caso surgieron referencias acerca de la comisión del delito, inicialmente por el relato dado por la madre de D.E.G.P., que fue constatado por la menor en audiencia y el interrogatorio del mismo procesado, Óscar Yamit que se rodeó de dudas determinando su grado de participación.

Aseguró que, pese a que el informe pericial emitido por el Instituto de Medicina Legal no determinó desgarro alguno en las partes íntimas de la menor, sí arrojó como resultado

su grado de participación.

Aseguró que, pese a que el informe pericial emitido por el Instituto de Medicina Legal no determinó desgarro alguno en las partes íntimas de la menor, sí arrojó como resultado himen elástico y que, de conformidad con los diversos fallos emitidos por la Corte Suprema de Justicia, no se requería una penetración total, pues bastaba con una penetración enRadicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 6 las partes ext ernas de los genitales para encajar en un acceso carnal abusivo.

Insistió en que las pruebas recaudadas en la etapa de juicio oral eran determinantes, dado que se contó con el relato de la menor víctima D.E.G.P., quien indicó cómo ocurrieron los hechos y constató que el escenario delictivo fue la vivienda de los procesados, quienes al pa recer eran muy cercanos a la familia de la víctima.

Advirtió que las conductas por las que se acusó a Óscar Yamit Veloza fueron perpetradas con dolo, por ser un miembro de la iglesia , instructor del grupo de jóvenes a la que acudía la menor con su progenitora, quien además debía tener pleno conocimiento de que su comportamiento se enmarcaba en una conducta penal, pues su postura ante los jóvenes le exigía respeto y profesionalismo.

A su vez, indicó que el acusado, Óscar Yamit Veloza era una persona adulta con suficiente conocimiento intelectual para tener plen a comprensión de la entidad dañina de su conducta, sin que existiera duda de que con esa plena comprensión se ejecutó la conducta de manera consciente y

una persona adulta con suficiente conocimiento intelectual para tener plen a comprensión de la entidad dañina de su conducta, sin que existiera duda de que con esa plena comprensión se ejecutó la conducta de manera consciente y dolosa, vulnerándose el bien jurídico protegido.

Frente a Sandra Lorena Hurtado, señaló que, de conformidad con el dicho de la menor en juicio, esta había ayudado a desnudar a la víctima y besó sus partes íntimas, acciones que derivaron un tipo penal diferente al que le fue imputado, pero que vulneraron el mismo bien jurídico tutelado.

Aseguró que la procesada tenía pleno conocimiento deRadicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 7 su actuar, porque a lo largo del juicio oral no aportó prueba sumaria de que no tuviera sus capacidades cognitivas. Por esa razón, el despacho asumió que la acusada actuó con conciencia y conocimiento de lo que hacía.

Con relación a la antijuridicidad material, adujo que con la conducta desplegada por Óscar Yamit Veloza Leal y Sandra Lorena Hurtado Cardona, se puso en peligro el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de la menor D.E.G.P., a quien por un lado se accedió carnalmente y por el otro, sobre quien se realizaron actos obscenos que incluyeron tocamientos indebidos, sin tener consideración debido a su inocencia.

En torno a la antijuridicidad formal, indicó que no existió duda de que el comportamiento desplegado era contrario no s ólo a la ley, sino también contradecía la

debido a su inocencia.

En torno a la antijuridicidad formal, indicó que no existió duda de que el comportamiento desplegado era contrario no s ólo a la ley, sino también contradecía la especial protección al bien jurídico tutelado mencionado, sin que se evidenciara que los procesados hubiesen desplegado la acción típica bajo el amparo de una causal excluyente de antijuridicidad y culpabilidad.

Arguyó que en lo que tenía que ver con la culpabilidad, ese componente estaba acreditado a satisfacción, porque se trató de dos personas imputables, sujetos de sanción penal, quienes estaban en la capacidad de comprender la gravedad de la conducta y, aun así, Óscar Yamit accedió carnalmente a la menor y Sandra Lorena tocó sus genitales, hasta satisfacer su deseo lúbrico.

Así las cosas, consideró que no hubo espacio de duda razonable y la fiscalía logró probar la comisión de los delitos determinados en el sentido del fallo, de carácterRadicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 8 condenatorio.

Frente a los delitos imputados a la procesada, indicó que no se ajustaban los presupuestos para configurarse el tipo penal de acceso carnal abusivo, pero tampoco le halló razón a la defensa de emitir un fallo con sentido absolutorio, por tanto señaló que se probó que Sandra era responsable penalmente por el delito de actos sexuales con menor de 14 años descrito en el artículo 209 del Código Penal, debido a que los besos en los senos y en otras partes del cuerpo de la menor, constituían ese delito.

penalmente por el delito de actos sexuales con menor de 14 años descrito en el artículo 209 del Código Penal, debido a que los besos en los senos y en otras partes del cuerpo de la menor, constituían ese delito.

Ante ese panorama, degradó la conducta imputada inicialmente.

La a quo procedió a tasar la pena para los procesados, imponiéndole a Óscar Yamit Veloza Leal, la condena de 16 años de prisión, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y a Sandra Lorena Hurtado Cardona, la pena privativa de 9 años, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

Por último, se refirió a la pena accesoria, en el sentido de inhabilitar a los procesados para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de las penas impuestas, se pronunció sobre la responsabilidad civil y la negativa de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o el subrogado judicial dentro del que se encuentra la prisión domiciliaria por disposición de la Ley 1098 de 2006 (numerales 4° y 8° del artículo 199).Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 9

IV. RECURSO DE ALZADA

4.1. Defensa técnica de Óscar Yamit Veloza Leal como recurrente3.

En primer lugar, resumió los antecedentes procesales y luego, aseguró que después de revisar el expediente , se dio cuenta que a la menor víctima le realizaron dos entrevistas antes del juicio oral del 20 de febrero de 2019, donde se le

En primer lugar, resumió los antecedentes procesales y luego, aseguró que después de revisar el expediente , se dio cuenta que a la menor víctima le realizaron dos entrevistas antes del juicio oral del 20 de febrero de 2019, donde se le interrogó por los hechos denunciados y que dichas entrevistas no fueron valoradas por la jueza, existiendo contradicciones entre aquellas.

Recopiló las entrevistas de: i) 23 de enero de 2017, ante la profesional del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de San José del Guaviare, ii) 17 de abril de 2017, ante el investigador del CTI en la entrevista SATAC, y iii) apartes del interrogatorio de la audiencia de juicio oral del 20 de febrero de 2019.

Y después, aseguro que existieron incongruencias en el relato de la menor frente a la manera en la que había iniciado la relación sexual, porque:

En la primera entrevista aseguró que “y ese día Óscar me dijo que tuviéramos relaciones y pues el me parecía lindo nosotros hablábamos por WhatsApp y como a las 12 de la noche ese día pues estuvimos”.

En la segunda afirmó: “esa noche tuvimos relaciones sexuales los tres, ella me toco todas las partes del cuerpo me hizo el oral (la menor apoya su cabeza en el escritorio), me introdujo el dedo de ella, después el me dio un beso en la boca, y ella le hizo el oral a él, mientras el me besaba los senos, después

3 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 32, Folios 1-5, Expediente Digital.Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 10

3 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 32, Folios 1-5, Expediente Digital.Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 10 el me penetro y ella alumbraba con la linterna.”

En audiencia dijo: “tipo 12 de la noche comenzó digamos ella me desvistieron y comenzaron a tocarme las partes íntimas”, al preguntársele por parte de la fiscalía qué otra cosa hacía ellos respondió : “pues comenzó el acto sexual, Lorena me beso las partes intimas y de igual manera Oscar Yamit y procedió a penetrarme”.

Afirmó que se observaban las incongruencias entre las entrevistas.

Así mismo, indicó que la menor mencionó otras supuestas relaciones con Óscar y Lorena que dio a conocer dando respuesta a l Ministerio Público y la jueza en la audiencia, relaciones que brillaron por su ausencia en el curso del proceso, en las entrevistas y en la denuncia radicada por la progenitora de la víctima.

Frente al testimonio de la madre de la menor aseguró que no fue congruente en la denuncia y en el interrogatorio del 20 de febrero de 2019.

Dijo que, en el informe pericial de clínica forense del Instituto Colombiano de Medicina Legal, realizado el 23 de enero de 2017, la profesional recomendó valoración por psicología clínica y psiquiatría forense y que frente a esas recomendaciones la fiscalía había hecho caso omiso, por lo que se visualizaba una nulidad procesal.

Para el recurrente, sus argumentos generaban duda razonable en favor de su prohijado y, por tanto, no había

recomendaciones la fiscalía había hecho caso omiso, por lo que se visualizaba una nulidad procesal.

Para el recurrente, sus argumentos generaban duda razonable en favor de su prohijado y, por tanto, no había bases firmes para tomar una decisión de carácter condenatorio, luego entonces solicitó la absolución de su defendido.Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 11

4.2. Defensa técnica de Sandra Lorena Hurtado Cardona como recurrente4.

Señaló que para su defendida el escrito de acusación había omitido lo establecido en el artículo 337 numeral 2, que consistía en contener una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, lo que afectó el derecho a la defensa y vulneró el debido proceso, porque en juicio oral la menor agregó hechos que hicieron más gravosa la situación de Sandra , porque señaló que ésta le había introducido un juguete sexual en sus genitales sin que ello lo hubiera dicho en algún otro escenario.

Subrayó que en juicio oral se acondicionó una caja de cartón que reemplazó la cámara de Gesell.

Indicó que la jueza en la sentencia manifestó que los hechos no eran los mismos que fueron narrados por la menor en audiencia y por tanto debía proceder la absolución, pues debía existir certeza y claridad en los cargos.

Puso de presente que la única prueba que existía en contra de su defendida era la versión de la menor, la cual adolecía de credibilidad porque sus afirmaciones habían sido incongruentes, mediante las varias entrevistas y de ello afloraba motivos malintencionados que no obedecían a

contra de su defendida era la versión de la menor, la cual adolecía de credibilidad porque sus afirmaciones habían sido incongruentes, mediante las varias entrevistas y de ello afloraba motivos malintencionados que no obedecían a acontecimientos en realidad vividos por la menor.

Afirmó que si no había prueba para condenar por el delito inicialmente imputado , menos el que había sido

4 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 32, Folios 6-7, Expediente Digital.Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 12 calificado en la sentencia de primera instancia.

Pidió que se absolviera a su prohijada.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1 Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa de los procesados en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare , -hoy Juzgado 01 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San José del Guaviare, Guaviareen virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal5.

En consonancia con el principio de limitación, el estudio a realizar se condicionará a los puntos esbozadas en los recursos de alzada y a aquellos inescindibles a estos6.

5.2. Problema Jurídico.

Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en los recursos de alzada y definir si fue acertado o no el fallo impugnado, estableciendo si las pruebas obrantes en el plenario no permitían concluir probada, más allá de duda

Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en los recursos de alzada y definir si fue acertado o no el fallo impugnado, estableciendo si las pruebas obrantes en el plenario no permitían concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad de los acusados en los delitos enrostrados.

Para la resolución del recurso, la Sala abordará lo

5 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 6 Corte Suprema de Justicia, SP3419-2021.Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 13 relativo a: (i) La prueba de referencia y el testimonio adjunto, (ii) del testimonio de la víctima menor de edad en delitos sexuales y la corroboración periférica y (iii) caso concreto.

(i) La prueba de referencia y el testimonio adjunto.

Recuérdese que los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004 establecieron como principio rector del proceso penal, la inmediación, que significa que sólo s erá prueba la que haya sido producida e incorporada al juicio oral en debida forma, esto es, de manera púbica, oral, concentrada y sujeta a contradicción y confrontación ante el juez de conocimiento.

Sin embargo, dicho principio encuentra sus excepciones, en la prueba anticipada, en la prueba de

forma, esto es, de manera púbica, oral, concentrada y sujeta a contradicción y confrontación ante el juez de conocimiento.

Sin embargo, dicho principio encuentra sus excepciones, en la prueba anticipada, en la prueba de referencia y en el testimonio adjunto, siendo estas última las que ocuparán la atención de la Sala.

Con la finalidad de comprender que es la prueba de referencia, es necesario traer a colación el artículo 437 de la misma norma, que establece:

“ARTÍCULO 437. NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.

Por regla general, la posibilidad de in gresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo -salvo en losRadicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 14 casos de niños, niñas y adolescentes7.

A su vez, esa indisponibilidad puede ser física -literales a), b), c) y d) del artículo 438 ibidemo jurídica, que se presenta cuando el declarante está disponible en la audiencia de juicio oral, pero es renuente, se retracta o modifica su versión, dándosele en el último caso el tratamiento del testimonio adjunto8.

Frente a la forma de int roducción de la prueba de referencia, se ha establecido el siguiente procedimiento:

modifica su versión, dándosele en el último caso el tratamiento del testimonio adjunto8.

Frente a la forma de int roducción de la prueba de referencia, se ha establecido el siguiente procedimiento:

“(i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004; (ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria (cuando para ese momento se ha configurado la respectiva causal de admisibilidad) y, excepcionalmente, el juicio oral (CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056; CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045; entre otras).”9

En todo caso, recuérdese que, aunque se supere el juicio de admisibilidad de la prueba de referencia, aquella no puede ser la única sobre la que se fundamente una sentencia de carácter condenatorio.

Ahora bien, se habla de testimonio adjunto c uando estando disponible en el juicio el testigo, este se retracta de las anteriores versiones ofrecidas -incriminatorias-, luego entonces, la parte afectada ante ese acto y con la finalidad de rescatar su tesis acusatoria debe solicitar la incorporación de dichas versiones, para que se le dé el tratamiento de

7 Víctimas de delitos sexuales, en los cuales, ellos pueden estar disponibles y, sin embargo, la prueba de referencia también puede valorarse si es correctamente incorporada. Corte Suprema

dichas versiones, para que se le dé el tratamiento de

7 Víctimas de delitos sexuales, en los cuales, ellos pueden estar disponibles y, sin embargo, la prueba de referencia también puede valorarse si es correctamente incorporada. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP337-2023. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP126-2024. 9 Ibidem.Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 15 testimonio adjunto por parte del fallador, ello siempre y cuando, por supuesto, haya sido descubierta, solicitada y decretada en la audiencia preparatoria, con la finalidad de garantizar el debido proceso probatorio.

Frente a dicho tópico y su forma de incorporación al juicio oral, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de

Casación Penal ha establecido:

“Con esa perspectiva orientada, por supuesto, a la consecución de una eficaz impartición de justicia, y con plena garantía de los derechos a un debido proceso de todas las partes e intervinientes en el proceso penal, en especial de quien es vinculado en cal idad de sujeto pasivo de la persecución penal, se precisó en la anotada decisión que la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral.

[…] está supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versión , pues de otra forma no existiría ninguna razón que lo justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto tendrá que ser demostrado por la parte durante el interrogatorio.

Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y

justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto tendrá que ser demostrado por la parte durante el interrogatorio.

Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación. Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia.

En tal sentido, la disponibilidad del testigo no puede asociarse únicamente a su presencia física en el juicio oral. Así, por ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez.

Mirado desde la perspectiva de la parte que solicita la práctica de la prueba, no es aceptable decir que el testigo está disponible cuando se niega rotundamente a contestar el interrogatorio directo, así el juez le advierta sobre las consecuencias jurídicas de su proceder, porque ante esa situación no es posible la práctica de la prueba.

Aunado a lo dicho, se ha considerado que la declaración anterior de un testigo debe ser incorporada a través de la lectura en el juicio oral con la finalidad de que pueda ser valorada por el juez y contrastada con la vertida en ese escenario, sumada la incorporación de la declaración previa por solicitud de la parte interesada, en el entendido que, en el marco del proceso de tendencia acusatoria reglado por la Ley 906 de 2004, el juez carece de atribuciones probatorias oficiosas.

Se trata, entonces, de dar aplicación a la noción de “testimonio

tendencia acusatoria reglado por la Ley 906 de 2004, el juez carece de atribuciones probatorias oficiosas.

Se trata, entonces, de dar aplicación a la noción de “testimonio adjunto” desarrollada por l a jurisprudencia para afrontar situaciones recurrentes observadas en la práctica judicial, en las que los testigos que comparecen al juicio se retractan, desdicen o modifican la sustancialidad de lo que han dicho en entrevistas y/o declaraciones anteriores , permitiéndose la incorporación de manifestaciones previas enRadicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 16 observancia de los principios de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 906 de 2004, diríase, garantizando a la parte contraria la confrontación y contradicción de la prueba”10. Énfasis de la Sala.

Debe decirse que, desde hace un tiempo, la Corte Suprema de Justicia morigeró la sólida línea jurisprudencial que regía en la materia, esto es, que era deber de la Fiscalía solicitar de forma explícita la incorporación como testimonio adjunto de las versiones anteriores rendidas por los menores, cuando en el juicio oral se retractaban de sus afirmaciones.

Así, en SP170 -202311 se afirmó que no podía cuestionarse la prueba de referencia por no cumplirse una solemnidad formal, lo que no significaba que no debiera cumplirse con ciertos presupuestos para su validez, sino que no podía sacrificarse su finalidad por no cumplir un procedimiento riguroso para su aducción, precisándose:

“El Tribunal, sin decirlo, comparó la declaración con la