TSDJ SJG SU - 95001600881720200002201-(08-08-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN

JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente:

LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL

Aprobado por Acta N°. 057

San José del Guaviare, ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).

Acción Apelación sentencia condenatoria SRPA Condenado Sergio Esteban Hernández Espinosa Delitos Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Radicado 95001600881720200002201 Int. 02023-206 Aprobación Acta N°. 057 del 08 de agosto de 2024 Decisión Revoca

ASUNTO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa de Sergio Esteban Hernández Espinosa, contra la sentencia emitida el 4 de mayo de 2023 por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare - Guaviare, mediante la que condenó a Sergio Esteban Hernández Espinosa por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA

Los hechos o currieron el 15 de agosto de 2020, en horas de la tarde, en la casa de la familia Espinosa Rodríguez, ubicada en el barrio San Jorge II del municipio de San José del Guaviare, cuando la niña K.V.P.E. de 6 años de edad subió al tercer piso de la vivienda a jugar Xbox con2 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE

de San José del Guaviare, cuando la niña K.V.P.E. de 6 años de edad subió al tercer piso de la vivienda a jugar Xbox con2 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE

el adolescente Hernández Espinosa, la abuela de la menor, al percatarse del silencio subió a revisar qué se encontraban haciendo y observó la puerta del baño entreabierta, al abrirla completamente vio a Sergio Esteban Hernández Espinosa con la sudadera a la altura de las rodillas, el pene por fuera y erecto, quien al darse cuenta que fue visto por la abuela de la menor, procedió a subirse la sudadera y asumió una actitud nerviosa; en el piso del mismo baño, se encontraba sentada la niña K.V.P.E., quien tenía un pedazo de tela en sus manos.

Indica la acusación que “al preguntársele a la menor por las razones que se encontraba en ese lugar, manifestó que el muchacho le había dicho que harían un juego, así mismo el adolescente le indicó a la niña que debía cerrar los ojos y abrir la boca, es ahí cuando ella siente algo que entra a su boca, así mismo menor también manifiesta que no le tocó sus partes íntimas”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 17 de marzo de 20211, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de San José del Guaviare - Guaviare, avaló la formulación de imputación en contra del adolescente Sergio Esteban Hernández Espinosa por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años , (Artículo 208 del C.P.), cargos

José del Guaviare - Guaviare, avaló la formulación de imputación en contra del adolescente Sergio Esteban Hernández Espinosa por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años , (Artículo 208 del C.P.), cargos que no fueron aceptados.

2. El 10 de junio de 20212, la Fiscalía 46 Seccional especialidad SRPA de San José del Guaviare - Guaviare radicó escrito de acusación contra Hernández Espinosa, el cual por reparto fue asignado al Juzgado Promiscuo de

1 C01Garantías – 01DiligenciasPreliminares. 2 C02Conocimiento – 001EscritoAcusacion.3 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE

Familia del Circuito de San José del Guaviare, y en audiencia celebrada el 14 de julio de 20213, avaló la acusación en contra del procesado por el mismo delito imputado, al reunirse las exigencias de los cánones 337 y 339 del Código de Procedimiento Penal.

3. En audiencia del 26 de agosto de 20214, se realizó audiencia preparatoria en la que se constató el descubrimiento probatorio de la Fiscalía General de la Nación, se descubrieron los elementos materiales probatorios por la defensa, se hicieron estipulaciones probatorias, se realizaron solicitudes de pruebas , y se decretaron los medios suasorios que superaron el filtro de pertenencia, conducencia y utilidad, sin que se interpusiera recurso alguno.

5. El juicio oral se llevó a cabo en las sesiones del 12

decretaron los medios suasorios que superaron el filtro de pertenencia, conducencia y utilidad, sin que se interpusiera recurso alguno.

5. El juicio oral se llevó a cabo en las sesiones del 12 de octubre5, 2 de noviembre6, 22 de noviembre7 de 2021, 21 de enero8, 28 de febrero9, 8 de abril10, 23 de mayo 11, 8 de julio12, 19 de agosto 13, 9 de noviembre de 2022 14, 2 de febrero15 y 24 de marzo de 2023 16, en las que se presentó teoría del caso por las partes, se practicaron las pruebas de la Fiscalía General de la Nación y la defensa , se dictó el correspondiente sentido del fallo condenatorio, se escuchó a la defensora de familia rendir el informe contenido en el artículo 189 de la ley 1098 de 2006 y se indicó la imposición de la sanción correspondiente a internamiento en medio semi cerrado en la modalidad de externado durante el

3 C02Conocimiento - 006ActaAudiencia1. 4 C02Conocimiento - 009ActaAudiencia26-08-2021. 5 C02Conocimiento - 012ActaAudiencia3. 6 C02Conocimiento - 020ActaAudiencia. 7 C02Conocimiento - 030ActaAudiencia. 8 C02Conocimiento - 033JuicioOral 21-1-22. 9 C02Conocimiento - 035JuicioOral28-2-22. 10 C02Conocimiento - 036JuicioOral8-4-22. 11 C02Conocimiento - 037JuicioOral23-5-22. 12 C02Conocimiento - 038JuicioOral8-07-22.

10 C02Conocimiento - 036JuicioOral8-4-22. 11 C02Conocimiento - 037JuicioOral23-5-22. 12 C02Conocimiento - 038JuicioOral8-07-22. 13 C02Conocimiento - 041juicioOral19-8-22. 14 C02Conocimiento - 045ActaAudiencia9-11-22. 15 C02Conocimiento - 047ActaAnunciacionFallo. 16 C02Conocimiento - 048ActaAnunciacionFallo.4 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE

término de dos años.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 4 de mayo de 2023, el despacho de primera instancia aplicó la sanción de internación en medio semi cerrado en la modalidad de externado durante el término de dos años a Sergio Esteban Hernández Espinosa por considerarlo autor responsable de delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años ; para ell o, fund ó la decisión en las siguientes razones:

En primer lugar, indicó los requisitos para que proceda una sentencia sancionatoria, para posteriormente pronunciarse sobre la tipicidad y la responsabilidad en el hecho por parte del procesado.

Afirmó el a quo, que la retractación del testimonio por parte de la niña K.V.P.E. no puede llevar a desconocer la versión sobre lo ocurrido que se refiere en entrevista forense, pues esta situación pudo generarse por olvido de la menor, por el transcurso del tiempo, o por manipulación de la familia, pues también negó hechos que resultaban ciertos sin su testimonio, como el haber estado en el hospital y ante la

pues esta situación pudo generarse por olvido de la menor, por el transcurso del tiempo, o por manipulación de la familia, pues también negó hechos que resultaban ciertos sin su testimonio, como el haber estado en el hospital y ante la psicóloga.

Frente al testimonio de la señora Paulina Mesa Espinosa, denunciante y abuela de la niña K.V.P.E ., indicó que la variación en su declaración, al indicar que la niña nunca mencionó haber tenido algo en la boca, a pesar de haberlo así indicado en la denuncia, coincide con la teoría de la defensa, pero consideró el juez que esta modificación se dio por una convicción en torno a una manipulación, con la finalidad de hacer posar como inocente al encausado del5 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE

hecho; insistiendo que, el relato dado por la niña a la entrevistadora forense tiene fuerza de convicción, por cuanto no se ve que la niña a su corta edad, pueda tejer toda una trama para endilgar al procesado una responsabilidad.

Indicó no darle credibilidad a la hipótesis planteada por la defensa, frente a que el adolescente estaba orinando, y la niña se metió al baño, razón por la cual le tiró una toalla en la cara para que no lo viera, desvirtuando tal, al indicar que la primera reacción de un varón suele ser el cubrir el miembro con las manos, o subirse el pantalón si ya había terminado, pero no, el quedarse con el miembro erecto al aire, que fue como lo encontró la abuela de la niña; además de que

la primera reacción de un varón suele ser el cubrir el miembro con las manos, o subirse el pantalón si ya había terminado, pero no, el quedarse con el miembro erecto al aire, que fue como lo encontró la abuela de la niña; además de que es intrínseco a la a cción que los varones al momento de orinar no se bajan los pantalones hasta la altura de la rodilla sino hasta la ingle.

Puso de presente que el relato ante la entrevistadora forense fue dos (2) días después de los hechos, por lo que la menor víctima expuso de forma espontánea los hechos. Así mismo, reiteró que el cambio de versión por parte de la menor, es natural debido a la curva de olvido de la infancia, y que el cambio de versión por parte de la denunciante, pudo tener causa en que la denunciante tiene un contexto familiar con el procesado, llevando así a depreciar la gravedad de los hechos, máxime cuando el adolescente se encuentra fuera del país.

Afirmó que los hechos narrados en la entrevista son coherentes y corroborados por los demás testimonios y pruebas aportadas al proceso. Realizó un recuento de las declaraciones arrimadas al proceso.

Realizó un análisis de la antijuricidad y culpabilidad del6 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE

delito, y fijó la medida correctiva a imponer, consistente en internación en medio semi cerrado en la modalidad externado, por el término de dos años.

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la defensa pública del procesado interpuso recurso de

internación en medio semi cerrado en la modalidad externado, por el término de dos años.

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la defensa pública del procesado interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la condena, por las siguientes razones:

En primer lugar, afirmó que el a quo desconoció la prohibición de emitir sentencia condenatoria exclusivamente en prueba de referencia, pues indica que la niña fue coherente y persistente en su relato, al indicar la inexistencia de los hechos, basando su decisión el juez exclusivamente en la prueba de referencia entrevista forense.

En segundo lugar, indica que existió una indebida valoración probatoria del examen médico legal, pues de este refulge claro que no se halló ningún hallazgo de lesión, lo que descarta el acceso carnal a la menor.

En tercer lugar, refirió que no se les dio ningún valor probatorio a los testimonios de descargo, pese a que fueron coherentes, fluidos y dieron cuenta de la realidad.

Finalmente, puso de presente que la manifestación del acusado fue sin contradicciones y titubeos, toda vez que señaló de forma precisa lo que realmente ocurrió.

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

De manera pre via y en cumplimiento al precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia establecido7 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE

mediante los fallos 44956 del 17 de junio de 2015, 46837 del 7 de octubre de 2015 y 58023 del 6 de octubre de 2021, en los que se indicó la necesidad de delimitar el objeto de

SEHE

mediante los fallos 44956 del 17 de junio de 2015, 46837 del 7 de octubre de 2015 y 58023 del 6 de octubre de 2021, en los que se indicó la necesidad de delimitar el objeto de impugnación para concretar los tópicos a tratar en segunda instancia, la Sala ordenará la decisión de la siguiente manera: (i) las declaraciones anteriores al juicio, en particular, la entrevista forense y su admisibilidad como prueba de referencia, (ii) del testimonio de la víctima menor de edad en delitos sexuales, (iii) grado de conocimiento para emitir condena; y (iv) caso concreto.

1. Las declaraciones anteriores al juicio, en particular, la entrevista forense y su admisibilidad como prueba de referencia

Como fue explicado en sentencia CSJ SP086-2023, del 15 de marzo de 2023 emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Ley 1652 de 2013, artículo 2, introdujo a las técnicas de indagación e investigación contenidas en el Código de Procedimiento Penal de 2004, la “entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos tipificados en el Título IV del Código Penal relacionados con violencia sexual” , incluyéndola en el catálogo de “elementos materiales probatorios” del artículo 275 del Código de Procedimiento Penal.

En ese sentido, el canon 206A del Código de Procedimiento Penal, que fue adicionado por el artículo 2 de la Ley 1652, impone que cuando se trata de menores de

probatorios” del artículo 275 del Código de Procedimiento Penal.

En ese sentido, el canon 206A del Código de Procedimiento Penal, que fue adicionado por el artículo 2 de la Ley 1652, impone que cuando se trata de menores de edad víctimas de cualquiera de los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, entre otros, deberá llevarse a cabo entrevista grabada o fijada por cualq uier medio8 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE

audiovisual o técnico, que deberá cumplir con estándares tales como:

1. Ser realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia.

1. Surtirse en Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los elementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima.

1. Grabación por medio audiovisual y presentación de informe detallado de la entrevista con requisitos del artículo 209 del Código de Procedimiento Penal.

Dicha entrevista, dispone el parágrafo 1º de la norma citada “será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima […]”.

Para lo cual, establece igualmente el último inciso de la norma, que el profesional que realiza la entrevista “podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrev ista y el informe realizado”.

derechos de la víctima […]”.

Para lo cual, establece igualmente el último inciso de la norma, que el profesional que realiza la entrevista “podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrev ista y el informe realizado”.

Ahora, la consagración de este tipo específico de entrevista judicial como elemento material probatorio, tuvo como fin primordial salvaguardar la dignidad e intimidad de los menores que se ven involucrados en este tipo de conductas penales, procurando redu cir la revictimización mediante una entrevista que debe ser realizada por personal de especialistas de la ciencia del comportamiento humano, a9 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE

fin de (i) fortalecer la fiabilidad de las manifestaciones del menor y (ii) disminuir el impacto emocional de la entrevista17.

Por este entendimiento que le fija la disposición legal, la entrevista forense per se no tiene el carácter de prueba ni la condición de autónoma e independiente. Dicha entrevista, como las demás, puede ser utilizada para refrescar memoria18 durante el contrainterrogatorio, o para cuestionar ante el juez la credibilidad del testigo impugnando sus manifestaciones anteriores19.

“En ese orden, como lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala, los interrogatorios, declaraciones juradas y entr evistas pueden ser utilizadas por las partes en el debate oral para refrescar la memoria del testigo -art. 392, literal d) ibidemo para impugnar su credibilidad -arts. 347, 393, literal b) y 403, numeral 4 ejusdem-, pero no tienen la naturaleza de prueba autónoma e

refrescar la memoria del testigo -art. 392, literal d) ibidemo para impugnar su credibilidad -arts. 347, 393, literal b) y 403, numeral 4 ejusdem-, pero no tienen la naturaleza de prueba autónoma e independiente, sin perjuicio de que el juez pueda apreciar su contenido, como acontece en los casos de menores víctimas de abuso sexual, siempre y cuando se garanticen los principios de contradicción y confrontación en el juicio oral, lo cual s e cumple cuando la parte contra quien se aduce tiene la oportunidad y posibilidad de contrainterrogar al testigo sobre sus declaraciones anteriores, pues es a través de éste con quien se incorpora su contenido (CSJ AP, 28 ago. 2013, rad. 41764; CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 40239 y CSJ SP, 2 jul. 2014, rad. 34131)”20.

En este sentido, para que la entrevista sea admisible con fines de refrescar memoria o impugnar la credibilidad del testigo debe ser descubierta dentro de la oportunidad legal, lo cual habilita su apreciación conjunta con el testimonio del menor para mejor entendimiento de los hechos investigados, sin que ello signifique su ingreso al caudal probatorio como prueba independiente, toda vez que su incorporación al juicio se hace por quien la rindió y, solo, respecto de aquello que fue objeto de impugnación.

La otra solución prevista emanaba del contenido literal

17 En este sentido, Corte Constitucional, Sentencia C-177 de 2014. 18 Ley 906 de 2004, artículo 392 literal d. 19 Ley 906 de 2004, artículo403.4. 20 CSJ AP, 27 jul. 2014, rad. 44066.10

18 Ley 906 de 2004, artículo 392 literal d. 19 Ley 906 de 2004, artículo403.4. 20 CSJ AP, 27 jul. 2014, rad. 44066.10 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE

e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, esto es, aducirla en calidad de prueba de referencia admisible con las limitaciones del artículo 381 de la citada ley, ya que dic has manifestaciones anteriores eran traídas al juicio oral por un tercero, debido a que el menor víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales y demás citados en la Ley 1652 de 2013, no comparece al juicio a declarar, o si bien compareció su disponibilidad es relativa, dado que por fallas de memoria o superación del hecho traumático no pudo evocar lo sucedido.

Ahora, en aquellos casos consideraba la corte, que al pretender incorporar declaraciones previas, en particular la entrevista forense, cuando el menor víctima de agresión sexual comparecía a juicio a declarar, era necesario que la parte interesada, cumpliera con ciertos requisitos21, a saber: (i) identifique la declaración rendida antes del juicio oral que pretende incorporar, (ii) especifique la causal de admisión de prueba de referencia, (iii) establezca los medios que utilizará para la demostración de la existencia y el contenido de la declaración anterior, (iv) presente la solicitud de admisión de la prueba de referencia, y (v) proceda a su incorporación en el juicio oral. Esto, sin perjuicio del descubrimiento y los otros aspectos generales del denominado debido proceso probatorio.

declaración anterior, (iv) presente la solicitud de admisión de la prueba de referencia, y (v) proceda a su incorporación en el juicio oral. Esto, sin perjuicio del descubrimiento y los otros aspectos generales del denominado debido proceso probatorio.

Sin embargo, este último criterio , recientemente fue objeto de variación jurisprudencial por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en SP337-2023, radicado 56902 , encontrándose morigerados tales presupuestos. Al respecto, en reiteración de la mentada providencia, la sentencia SP416 -2023, radicado 55571 , frente a las declaraciones anteriores a juicio rendidas por los

21 CSJ SP3981-2022, Rad. 56993.11

Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE

niños, niñas y adolescentes, sostuvo:

«(a). Bajo el principio de protección reforzada, mediante el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, se adicionó el numeral e) al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, con el fin de considerar de pleno derecho, como prueba de referencia admisible, las declaraciones por fuera del juicio de menores de 18 años, víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.

Por lo tanto, como se mencionó, su procedencia no está condicionada a si el menor está o no está disponible, o si concurre o no al juicio, pues de no ser así, el principio de protección reforzada que justifica esta singular consideración normativa carecería de sentido.

(b). El ordinal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004,

concurre o no al juicio, pues de no ser así, el principio de protección reforzada que justifica esta singular consideración normativa carecería de sentido.

(b). El ordinal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, tiende a evitar la impunidad que se puede generar ante el riesgo de retractación del menor y su revictimización.

Desde ese punto de vista, salvo que el fiscal encuentre que su teoría del caso se puede probar sin necesidad de recurrir a pruebas de referencia admisibles, no existe razón para no hacer uso de una prerrogativa legal que le permite actuar con la sensibilidad y responsabilidad que este tipo de conductas requiere.

(c). En un sistema de partes, la lealtad que se materializa en el debido pr oceso probatorio, les impone la carga de descubrir la prueba -en el escrito de acusación, numeral 5 del artículo 337 y en su formulación, numeral, 2 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004 —, y solicitar y justificar su conducencia y pertinencia en la audien cia preparatoria -artículo 357 del Código de Procedimiento Penal—.

En este sentido, para cumplir con el debido proceso probatorio, tratándose de declaraciones anteriores al juicio de menores víctimas, basta descubrirlas, solicitarlas en la audiencia preparatoria y que sean decretadas. Son las únicas condiciones, porque otras, como la disponibilidad del testigo, según se advirtió, no son exigibles tratándose de declaraciones de víctimas menores entregadas por fuera del juicio oral.

De esta manera se satisface el debido proceso probatorio, pues como lo señala el artículo 441 de

advirtió, no son exigibles tratándose de declaraciones de víctimas menores entregadas por fuera del juicio oral.

De esta manera se satisface el debido proceso probatorio, pues como lo señala el artículo 441 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia, en lo pertinente, salvo lo expresado en el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, se rige “en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y12 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE

en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental.”

(d). El hecho de que las declaraciones anteriores de víctimas menores de 18 años se cataloguen como prueba de referencia admisible, no significa que la parte esté exonerada de descubrir la prueba y solicitarla. Esa es una condición de validez de la prueba. Por lo tanto, no puede el juez apreciarlas con la excusa de que por definición legal las declaraciones de l menor constituyen prueba de referencia admisible, sin que la parte las haya descubierto y hecho la manifestación de utilizarlas en el debate oral, en una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el co nvencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado.

(e). Decretada la prueba, si el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, la prueba de referencia admisible se puede utilizar para impugnar su credibilidad (artículo 440 de la Ley 906 de 2004), así como también se puede impugnar la prueba de referencia admisible por cualquier medio probatorio

juicio y es su deseo declarar, la prueba de referencia admisible se puede utilizar para impugnar su credibilidad (artículo 440 de la Ley 906 de 2004), así como también se puede impugnar la prueba de referencia admisible por cualquier medio probatorio (artículo 441 ibídem). Conforme a la jurisprudencia de la Corte, igualmente, en caso de retractación se la puede incorporar como testimonio adjunto.

(f). Por último, si la prueba aducida al juicio es de referencia, así se trate de declaraciones de menores de edad, el Juez está impedido de dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base en ese tipo de pruebas (inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004).

A lo expuesto, vale adicionar que las declaraciones anteriores del niño pueden ser admitidas de manera excepcional, pero con plena fuerza probatoria, cuando se trate del testimonio adjunto. Figura que opera cuando aquel, durante su testimonio en juicio, se retracta o modifica sustancialmente lo dicho en entrevistas previas…» Énfasis de la Sala.

Presupuestos estos que fueron reiterados por el Alto Tribunal cuando en sentencia cuando en sentencia SP1249 del 22 de mayo de 2024, expresó sobre las entrevistas forenses:

«19. De lo anterior, pueden extraerse las siguientes reglas a efectos de considerar si una declaración previa rendida por un menor de edad víctima de un delito sexual debe o no ser apreciada como prueba de referencia.

(i) Entrevistas forenses. La incorporación al juicio de las13 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE

entrevistas rendidas por menores víctimas de delitos

apreciada como prueba de referencia.

(i) Entrevistas forenses. La incorporación al juicio de las13 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE

entrevistas rendidas por menores víctimas de delitos sexuales es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e), del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. Por lo tanto, su aducción al debate no está sujeta a juicios de disponibilidad del testigo.

En consecuencia, sí el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, puede hacerlo, sin perjuicio de que también puedan ser apreciadas por el fallador las declaraciones anteriores a ese escenario rendidas por el menor, siempre y cuando, se cumpla con las condiciones precisadas a continuación.

La parte a quien le interesa para su teoría del caso la respectiva declaración anterior al juicio del menor de edad, debe descubrirla en la oportunidad que legalmente le correspondía, y solicitar su incorporación al funcionario cognoscente, sin que tal pretensión esté ligada a una fórmula específica o sacramental de petición, distinta a la de cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)22.»

De ahí que, el solo hecho que dicha declaración sea admisible de pleno derecho, no quiere decir que quien la propone no esté en la obligación de descubrirla y solicitarla, soportado en el análisis de conducencia, pertinencia y

De ahí que, el solo hecho que dicha declaración sea admisible de pleno derecho, no quiere decir que quien la propone no esté en la obligación de descubrirla y solicitarla, soportado en el análisis de conducencia, pertinencia y utilidad y, por tanto, el Juez no podrá realizar una apreciación probatoria sin que ello haya ocurrido, pues de hacerlo desdibujaría el sistema y se arrogaría la carga que sobre las partes recae, encontrándose impedido, además, para soportar una sentencia de carácter condenatorio, únicamente en dicha prueba conforme lo dispone el inciso 2° del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

2. Del testimonio de la víctima menor de edad en delitos sexuales.

La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha señalado que la clandestinidad que suele acompañar la comisión de los delitos sexuales cometidos contra niños,

22 CSJ, SP474-2023, nov. 17, Rad. 55090.14 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE

niñas y adolescentes comporta, casi siempre, que sólo se cuente con la versión de la víctima pa ra determinar las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se materializó el agravio.

De manera que, el testimonio de la persona afectada, constituye, por regla general, la pieza fundamental a partir de la cual es posible establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, más, cuando en muchos casos no quedan huellas materiales perceptibles o pueden desaparecer prontamente al discurrir la vida cotidiana, siendo ello una dificultad probatoria que la jurisprudencia

responsabilidad del acusado, más, cuando en muchos casos no quedan huellas materiales perceptibles o pueden desaparecer prontamente al discurrir la vida cotidiana, siendo ello una dificultad probatoria que la jurisprudencia de la Corte Suprema23 ha venido en operar por la senda de la corroboración periférica de los hechos, entendida esta como una metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la víctima.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal ha explicado:

En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que l a víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…).

“Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado

23 Cfr. CSJ SP068-2023, SP015-2023, SP2107-2020, SP108-2019, SP 3069-2019, entre otras.15 Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE

taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.

Radicado N°. 95001600881720200002202 SEHE

taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderament e exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verifica