TSDJ SJG SU - 95001600881720200070901-(14-06-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ

DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente:

FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA

Radicado: 95001600881720200070901

Procesado: Maicol Stiven Pájaro Mosquera Delito: Acto sexual violento agravado Procedencia: Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare Decisión impugnada: Sentencia absolutoria.

Decisión de la Sala: Confirma Aprobado por acta: 043

San José del Guaviare, catorce (14) de junio de dos mil veinticuatro (2024).

I.- ASUNTO POR DECIDIR.

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía General de la Nación en contra del fallo del 14 de diciembre de 2023 proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare, en el que se absolvió al adolescente Maicol Stiven Pájaro Mosquera (de ahora en adelante M.S.P.M) del delito de acto sexual violento agravado.

II.- HECHOS.2

Acorde con la acusación escrita 1, los hechos habrían tenido ocasión el día 19 de septiembre de 2020 en la Calle 13 55-56 de esta ciudad, cuando M.F.V.V. (María Fernanda Villalobos Vargas) junto con su novio J.D.R. (Juan David Robayo), su amigo M.S.P.M., y su

ciudad, cuando M.F.V.V. (María Fernanda Villalobos Vargas) junto con su novio J.D.R. (Juan David Robayo), su amigo M.S.P.M., y su hermana menor M.A.G.V. se encontraban haciendo postres para la venta. A continuación M.F.V.V. y su novio se dispusieron a entregar algunos postres, para lo cual dejó a su amigo M.S.P.M. el cuidado de su hermana menor en la vivienda.

Luego de realizar las entregas, 30 a 40 minutos después, M.F.V.V. arribó a la vivienda encontrando a su hermana M.A.G.V. encerrada en uno de los cuartos, bastante alterada. A continuación, la menor víctima le relataría al j oven J.D.R. que M.S.P.M. le había tocado su vulva y sus glúteos por encima de la ropa mientras permanecieron solos.

III.- ANTECEDENTES PROCESALES.

Por los hechos antes descritos la Fiscalía General de la Nación, el 17 de marzo de 2021, formuló imputación a M.S.P.M. ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de San José del Guaviare, como presunto autor responsable del delito de acto sexual agravado, establecidos en los artículos 206 y 211 #4 del Código Penal.2

El ente acusador presentó acusación escrita en contra del imputado. La misma fue sometida a reparto el día 13 de mayo de 20213 y le correspondió al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare.

El ente acusador presentó acusación escrita en contra del imputado. La misma fue sometida a reparto el día 13 de mayo de 20213 y le correspondió al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare.

1 Expediente digital 95001600066720200006000/PrimeraInstancia/01EscritodeAcusación, 5 folios. 2Expediente digital 95001600066720200006000/001ExpedienteG; Folio 13. 3Expediente digital 95001600881720200070900/002ActaReparto; 1 folio.3

La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo en sesión del 27 de julio de 2021 4, en los mismos términos de la imputación5.

La audiencia preparatoria se adelantó el 27 de agosto de 20216.

El debate probatorio del juicio oral público y concentrado se adelantó en sesiones llevadas a cabo los días 25 de noviembre de 20217, 01 de febrero8, 17 de marzo9, 07 de julio10, 09 de noviembre de 202211, 18 de abril12, 30 de mayo13 y 24 de julio de 202314 cuando el despacho finalizó la etapa probatoria del juicio, escuchó las alegaciones de las partes y dictó sentido del fallo absolutorio.

El 14 de diciembre 202315 emitió sentencia absolutoria sobre la que se fundamenta la impugnación que le corresponde resolver a esta Corporación.

Apelada la decisión por parte de la Fiscalía General de la Nación se remitió el proceso a la Sala Única del Tribunal Superior de San José de Guaviare, donde luego de surtido el reparto le correspondió

Corporación.

Apelada la decisión por parte de la Fiscalía General de la Nación se remitió el proceso a la Sala Única del Tribunal Superior de San José de Guaviare, donde luego de surtido el reparto le correspondió al presente Despacho.16

IV.- DECISIÓN APELADA.

4 Expediente digital 95001600881720200070900/004ActaF.Acusación; 2 folios. 5 Récord 0:28:45 en adelante. Aclaración que se hace debido a que en el acta de la diligencia se señala que la conducta acusada es acto sexual abusivo con menor de catorce años. 6 Expediente digital 95001600881720200070900/005ActaAudienciaPreparatoria; 6 folios. 7 Expediente digital 95001600881720200070900/007ActaAudienciaJOral2; 2 folios. 8 Expediente digital 95001600881720200070900/009.1ActaAudienciaJOral3; 2 folios. 9 Expediente digital 95001600881720200070900/010ActaAudienciaJOral4; 3 folios. 10 Expediente digital 95001600881720200070900/013ActaAudienciaJOral5; 3 folios. 11 Expediente digital 95001600881720200070900/020ActaAudienciaJOral7; 3 folios. 12 Expediente digital 95001600881720200070900/030ActaAudienciaJOral10; 2 folios. 13 Expediente digital 95001600881720200070900/031ActaAudienciaJOral11; 3 folios. 14 Expediente digital 95001600881720200070900/036ActaSentidodefallo; 3 folios.

13 Expediente digital 95001600881720200070900/031ActaAudienciaJOral11; 3 folios. 14 Expediente digital 95001600881720200070900/036ActaSentidodefallo; 3 folios. 15 Expediente digital 95001600881720200070900/045.1Sentencia; 17 folios. 16 Expediente digital 95001600881720200070900/02SegundaInstancia/01ActaReparto; 01folio.4 El a quo encontró que no existían elementos de convicción suficientes para alcanzar un convencimiento más allá de duda razonable sobre la ocurrencia de los hechos y la autoría de M.S.P.M. en los mismos.

Luego de hacer un repaso a l as exigencias de orden legal para la emisión de un fallo de condena, así como el estudio de la tipicidad de la conducta enrostrada, pasó analizar los elementos de prueba aportados en sede de juicio oral.

En una primera salida, reconoció que la ausencia del testimonio de la víctima M.A.G.V., obligaba a remitirse hasta la entrevista forense rendida por la menor antes del juicio y que se introdujo con la investigadora que practicó la diligencia.

Encontró el a quo que en dicho relato la menor víctima pudo referir como sucedieron los hechos, señaló sin dificultad a su agresor como M.S.P.M., amigo de su hermana M.F.V.V., aduciendo que era una persona que frecuentaba su vivienda.

La menor afirmó que la tarde en que ocurrieron los hechos se encontraba en su vivienda junto a su hermana M.F.V.V., el novio de

una persona que frecuentaba su vivienda.

La menor afirmó que la tarde en que ocurrieron los hechos se encontraba en su vivienda junto a su hermana M.F.V.V., el novio de esta J.D.R. y M.S.P.M. Contó que en un momento su hermana y su cuñado se retiraron de la vivienda, dejándola al cuidado del procesado.

En dicho espacio de tiempo lo que en un inicio fue un juego entre ambos, derivó en una serie de tocamientos en su vulva, glúteos y senos por encima de la ropa. Además del rozamiento de los genitales del procesado contra sus glúteos.5 No obstante, para el juez de primera instancia, la narración de la menor resultaba algo confusa , puesto que en ningún momento refirió con claridad los actos de violencia ejercidos por el agresor para facilitar los tocamientos sobre su cuerpo. Dicha narración no estaba compaginada con los hechos jurídicamente relevantes acusados por la Fiscalía, conformados de acuerdo a lo narrado por la madre de la menor en la denuncia que dio inicio a la presente actuación.

Descartó la configuración de una conducta sexual en el presente caso, a su juicio, los hechos narrados por la menor estarían acordes con un ata que de pánico, porque al parecer M.A.G.V creyó que iba a sufrir un ataque sexual.

Aseguró que las conductas empleadas por el supuesto agresor, descritas por la menor, no resultaban idóneas para la realización del injusto de acto sexual violento. Al contra rio, decantó que dichas conductas estaban desprovistas de un ánimo libidinoso para el

descritas por la menor, no resultaban idóneas para la realización del injusto de acto sexual violento. Al contra rio, decantó que dichas conductas estaban desprovistas de un ánimo libidinoso para el procesado y se dieron en el marco del juego que sostenían estas dos personas.

Insistió en que no resultaban coherentes los hechos expuestos en la denuncia y los referido s por la menor en la entrevista forense, encontrando varias contradicciones e incoherencias entre las mismas. Además, no había una confirmación de los hechos que fueran expuestos en su momento por la denunciante y madre de

M.A.G.V.

Si bien la menor refirió que había sido tocada por encima de su ropa en su vulva y glúteos, criticó que la entrevistadora no ahondara en la forma como se dieron los mismos. Para el a quo , esto era indispensable para establecer si los tocamientos estaban dirigidos a satisfacer la libido del agresor.6

Con todo ello era dable concluir que no existió una conducta de acto sexual, ni que el procesado hubiera empleado la violencia como medio para alcanzar tal fin.

Fue crítico frente a la ausencia en el juicio oral de la denunciante y la menor M.A.G.V., porque a su criterio no existió la oportunidad de contradecir sus aseveraciones. Con ello se enarbolaba la duda razonable sobre la ocurrencia de los hechos y la configuración del punible acusado.

A continuación, trajo a colación las ates taciones brindadas en juicio oral por parte de J.D.R., novio de M.F.V.V., hermana de la

configuración del punible acusado.

A continuación, trajo a colación las ates taciones brindadas en juicio oral por parte de J.D.R., novio de M.F.V.V., hermana de la víctima, quien fue la persona que recibió la información por parte de la menor que había sido tocada por parte del M.S.P.M.

Estimó que lo relatado no esclarecía los hechos, además que su valor suasorio estaba mermado por su condición de testigo de referencia, al no haber presenciado los hechos. De forma que las aseveraciones referidas en la denuncia no encontraban un respaldo probatorio.

Continuó con el testimonio de M.F.V.V., hermana de M.A.G.V., con quien se estableció que se enteró de los hechos por parte de su novio. La testigo informaría que el referido día dejó el cuidado de su hermana al procesado mientras realizaba unas entregas.

Con estos testimonios el a quo , confirmó la ausencia de elementos de prueba que indicaran la existencia de una conducta de acto sexual violento. Señaló que se pudo comprobar la existencia de una serie de tocamientos, no obstante, dejó claro que no podía7 afirmar que dicha conducta estuv iera provista de un ánimo libidinoso.

Con lo anterior, concluyó que la versión de la menor M.A.G.V. contenida en la entrevista forense resultaba insuficiente para edificar la sentencia condenatoria. Resaltó que debió convocarse a la menor al juicio oral, de ese modo se podía remendar los vacíos que tenía la versión entregada en la mencionada entrevista.

Destacó que los demás elementos de prueba, no corroboraron

la sentencia condenatoria. Resaltó que debió convocarse a la menor al juicio oral, de ese modo se podía remendar los vacíos que tenía la versión entregada en la mencionada entrevista.

Destacó que los demás elementos de prueba, no corroboraron la hipótesis implícita en la teoría del caso del ente acusador. Al contrario, esos elementos de convicción presentaban contradicciones entre sí. De tal forma que resultaba incontestable la inocencia del procesado, procediendo a emitir una sentencia absolutoria.

V.- APELACIÓN17.

Inconforme con la decisión, el delegado de la Fiscalía General de la Nación apeló de la sentencia, sustentó por fuera de audiencia su recurso mediante un documento de audio. Sobre este punto se volverá más adelante.

Por lo pronto, el representante del ente acusador sustentó sus argumentos de disenso frente a la decisión de la siguiente manera.

En primer lugar, se opuso a la valoración hecha por el a quo a la entrevista forense practicada a la menor M.A.G.V., pues contrario a lo razonado por el despacho, la víctima en dicha oportunidad pudo referir con suficiencia como oc urrieron los hechos y de igual forma, identificó a su agresor.

17 Expediente digital 95001600881720200070900/047RecursoApelaciónFíscalia8 A juicio del recurrente, la entrevista debió ser considerada como una prueba directa, puesto que se recopiló en un medio técnico, lo que era garantía de su mismidad.

Reconoció que por la fo rma como se trajo el testimonio, se impidió la confrontación de las aseveraciones de la menor, no

una prueba directa, puesto que se recopiló en un medio técnico, lo que era garantía de su mismidad.

Reconoció que por la fo rma como se trajo el testimonio, se impidió la confrontación de las aseveraciones de la menor, no obstante, aminoró las afectaciones a los derechos del procesado.

Argumentó que la entrevista forense era en esencia un testimonio directo, ello porque la diligencia se practicó al poco tiempo de ocurrido los hechos; circunstancia que hizo sencilla la rememoración de los eventos para la víctima. Además, se evitó que en el trascurso del proceso desde su inicio hasta el juicio oral, la versión de la menor sufrie ra cambios producto de alguna manipulación.

Frente a la declaración contenida en la entrevista, insistió el delegado fiscal que en ese momento la menor pudo recordar con suficiencia los hechos, así como la identidad del responsable.

Mencionó que la men or en su narración fue especifica en elementos de tiempo, modo y lugar, lo cual daba cuenta de la pertinencia de aquel testimonio. Por tal motivo, reprochó la valoración del juez de primera instancia, quien aseguró que la narración de la menor era confusa y contradictoria.

Recordó que en su decisión el a quo encontró demostrada la ocurrencia de los tocamientos sobre la menor, empero reprochó la interpretación sobre los mismos. Pues no era cierto que esos tocamientos estaban desprovistos de una connotación sexual. Ello porque la situación en que se encontraba M.A.G.V. y M.S.P.M. solo9 permitía entender que los tocamientos iban dirigidos satisfacer el deseo sexual del procesado.

porque la situación en que se encontraba M.A.G.V. y M.S.P.M. solo9 permitía entender que los tocamientos iban dirigidos satisfacer el deseo sexual del procesado.

Mismo reproche sostuvo contra el razonamiento que estimó la ausencia de conduct as violencias hacia la menor. A juicio del apelante, M.A.G.V. señaló cómo fue obligada a guardar silencio, cómo tuvo que emplear la fuerza para que su agresor no la siguiera tocando en sus partes íntimas. Ello permitía entender que no era una situación normal, evidenciaba que el acusado desplegó actividades para reducir a la víctima y con ello desplegar la actividad sexual sobre aquella.

Explicó el delegado fiscal, que la denunciante haya sido la madre de la menor, se debió a que en la fecha de los hechos no se presentó una captura en flagrancia. Esta situación motivó a que Fiscalía tomará como base la declaración que diera la madre de la menor para conformación de los hechos jurídicamente relevantes.

Consideró que esta situación desviaba la atención sobr e el verdadero interés de la administración de justicia por conocer si en efecto la menor sufrió un abuso sexual por parte del procesado. Situación que se concretó, de acuerdo a lo señalamientos hechos por la M.A.G.V. en la entrevista forense.

Frente a l os demás testimonios presentados por la Fiscalía, aseguró que fueron relevantes para la demostración de la ocurrencia de los hechos. Sobre los testimonios de J.D.R. y M.F.V.V., si bien no percibieron de primera mano los hechos, pudieron observar la

aseguró que fueron relevantes para la demostración de la ocurrencia de los hechos. Sobre los testimonios de J.D.R. y M.F.V.V., si bien no percibieron de primera mano los hechos, pudieron observar la situación luego de ocurridos, de forma que sus dichos constituían hechos indicadores útiles para hacer más probable la hipótesis en que el procesado era el responsable de los hechos objeto de investigación.10

Por otra parte, aseguró que, si lo señalado por la men or era falso, M.S.P.M. debió mostrar su rechazo por las acusaciones hechas en su contra, cosa que no ocurrió porque según lo narrado por los testigos, esta persona guardó silencio cuando fue recriminado.

Aseveró que el testimonio de M.F.V.V. fue valorad o de manera indebida puesto que el a quo sólo se concentró en las contradicciones de su testimonio y perdió de vista que M.S.P.M. guardó silencio al momento en que se le recriminó por la supuesta agresión sexual cometida sobre la víctima.

También la testigo pudo referir como luego de arribar a la vivienda encontró a su hermana encerrada en una de las habitaciones, hecho que concuerda con lo narrado por M.A.G.V.

Además de hacer una indebida valoración de las pruebas, se omitió el análisis sobre los testimonios de la psicóloga, la trabajadora social y la médico forense. Profesionales que valoraron a la menor luego de los hechos y que corroboraron las afirmaciones hechas por aquella.

Hizo énfasis en que, si bien la profesional de la salud mencionó

social y la médico forense. Profesionales que valoraron a la menor luego de los hechos y que corroboraron las afirmaciones hechas por aquella.

Hizo énfasis en que, si bien la profesional de la salud mencionó no haber encontrado signos de lesiones en el cuerpo de la menor, este hallazgo no permitía concluir que la conducta no ocurrió.

Puso de presente que por parte de la defensa sólo se presentó el testimonio de la madre del procesado, testigo que no aportó nada relevante al caso, como lo expuso el a quo.

Pero puso de relieve que la defensa había prometido traer a juicio al procesado, pero luego se retractó de ello. Frente a esto11 último, resaltó que si bien la declaración del acusado en juicio oral es un derecho conferido a dicha parte, aseguró que lo normal era que el procesado acudiera al juicio para que comentara sobre los hechos por los cuales está siendo llamado.

Apuntó a que si bien se establece el in dubio pro reo dicha garantía no cobija a cualquier tip o de duda, situación no menos importante, si tiene en consideración que no existió ninguna de aquellas puesto que de los hechos se comprobó que i) el procesado estuvo en lugar de los hechos; ii) la menor refirió con claridad que fue tocada en sus partes ín timas por el procesado; iii) y dicha conducta tenía clara connotación sexual por el contexto en que estaban estas dos personas.

De esta forma culminó su intervención y solicitó la revocatoria de la absolución y la condena del adolescente.

VI. TRASLADO DE NO RECURRENTES18

6.1. Defensa

Procedió la defensora a resumir los motivos de disenso de la

de la absolución y la condena del adolescente.

VI. TRASLADO DE NO RECURRENTES18

6.1. Defensa

Procedió la defensora a resumir los motivos de disenso de la Fiscalía frente a la decisión de primera instancia y a continuación, planteó como primer interrogante si la entrevista forense practicada a la menor debía ser considerada como prueba. Ante lo cual respondió de forma negativa.

Refirió que dicha declaración anterior no fue decretada como prueba de referencia. Recordó que las pruebas son sólo aquellas que son practicadas bajo los principios de inmediación, contra dicción, confrontación y publicidad.

18 Expediente digital 95001600881720200070900/052DescorreTrasladoApelación12

Recalcó que al no acudir la menor al juicio oral no se pudo ejercer la debida confrontación, si bien en algunos eventos se permite la utilización de declaraciones anteriores al juicio, es indispensable que las mismas cumplan con el debido proceso probatorio.

Frente a que no se haya descubierto en su oportunidad el testimonio de la menor por una falta de atención de la Fiscalía General de la Nación, alegó que dicho error no podía convalidarse con la presentación de la entrevista forense como mejor prueba que el testimonio de la menor en juicio.

Aseguró que fue en esa etapa procesal donde se presentó la investigadora que realizó la mencionada entrevista, para hacer lectura de la trascripción de la diligencia. Situación que no podía ser admisible, insistió que dicha prueba no fue decretada como prueba de referencia.

Expuso que las preguntas hechas a la menor en la mencionada

lectura de la trascripción de la diligencia. Situación que no podía ser admisible, insistió que dicha prueba no fue decretada como prueba de referencia.

Expuso que las preguntas hechas a la menor en la mencionada diligencia fueron sugestivas, situación que hacía aún más gravosa la circunstancia de impedirse una efectiva contradicción.

Frente al testimonio de la hermana de la víctima y su novio se desprendió que los mismos no presenciaron los hechos, su conocimiento sobre los mismos fue producto de lo que la menor M.A.G.V. les comentó en su momento.

Lo que sí pudieron percibir es que ni su defendido ni la menor tenían rastros de lesiones físicas por lo que debía descartarse la presunta violencia ejercida.13 Ahora bien, frente al testimonio de la psicóloga Diana Carolina Ruiz Mahecha, destacó que la misma no fungió como testigo perito puesto que su informe no cumplía con los requisitos establecidos para la prueba de referencia. Señaló que al momento de su declaración lo que hizo fue traer a colación la versión de los hechos que le dio la menor, lo cual conf iguraba prueba de referencia inadmisible, porque no fue decretado en el momento procesal oportuno.

Por último, frente a la valoración médica realizada a la menor luego de los hechos, destacó que allí sin dificultad se anotó que en la víctima no aparecía ninguna clase de lesiones o huellas físicas, situación que no negaba lo relatado por la menor, pero que tampoco lo confirmaba.

Sobre el citado informe, resaltó que no debió tenerse en cuenta la anamnesis allí contenida, pues era una declaración anterior a l

situación que no negaba lo relatado por la menor, pero que tampoco lo confirmaba.

Sobre el citado informe, resaltó que no debió tenerse en cuenta la anamnesis allí contenida, pues era una declaración anterior a l juicio, prueba de referencia que solo podía valorarse si fue decretada en la audiencia preparatoria. Situación que no ocurrió

Aseguró que, de ninguna forma, los elementos de prueba presentados por la Fiscalía superaron el estándar de conocimiento dispuesto por el Legislador para la emisión de una sentencia de responsabilidad. Insistió en que los mismos no dieron luces sobre la materialización del punible imputado, hecho que se debió a la no declaración de la menor víctima y única testigo directa de los hechos.

Solicitó confirmar en su integridad la decisión del juez de primer grado.14

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado contra el fallo condenatorio del 14 de diciembre de 2023 del Juzgado Promiscuo de Familia de San José del Guaviare, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34 -1, 42, 144 del Código de Procedimiento Penal y 144 del Código de Infancia y Adolescencia.

Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación.19

6.2. Problema jurídico.

Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación y definir si fue acertado el fallo impugnado, corresponde establecer si

6.2. Problema jurídico.

Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación y definir si fue acertado el fallo impugnado, corresponde establecer si la prueba acopiada de manera legal en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado o, por el contrario, como lo aseguró el apelante, las pruebas aportadas alcanzaron el estándar de conocimiento para la emisión de una sentencia condenatoria.

6.3 Cuestión previa

Como se evidenció al momento de analizar la apelación presentada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, el recurso se interpuso y se sustentó en el tiempo señalado por la

19 Cfr. SP3419-2021.15 norma procesal; sin embargo, se hizo por medio de un documento de audio.

En un primer momento, de acuerdo a lo normado en el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, la sustentación presentada sería invalida, porque la forma de sustentación del recurso de apelación contra sentencias por fuera de audiencia debe hacerse de forma escrita.

“El recurso se interpondrá en la audiencia de lectura de fallo, se sustentará oralmente y correrá traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito en los cinco (5) días siguientes, precluido este término se correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cinco (5) días.” (Negrillas propias)

Sin embargo, esta interpretación no permitiría un análisis de fondo del recurso de apelación por la ausencia de un requisito esencial de forma.

cinco (5) días.” (Negrillas propias)

Sin embargo, esta interpretación no permitiría un análisis de fondo del recurso de apelación por la ausencia de un requisito esencial de forma.

Bajo el enfoque de los principios que gobiernan la actuación procesal, los funcionarios judiciales están llamados a hacer prevalecer el derecho sustancial, como lo establecen los artículos 228 Superior y 10° del Código de Procedimiento Penal.

La Corte C onstitucional frente a esta problemática ha establecido que si bien las normas procesales se han erigido como garantía del derecho al debido proceso, ello no puede conllevar al establecimiento de un tope para la consecución del derecho subjetivo en discusi ón. Por expresa disposición constitucional y legal, el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal es una norma rectora de los ordenamientos procesales y de obligatoria satisfacción por parte de las autoridades judiciales.16 Ello quiere decir , que cuando un juez toma una decisión que obvia el mencionado principio equivale a una vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la parte afectada20.

Sancionar con la invalidación de la sustentación del recurso de apelación, por hacerlo me diante un documento de audio en vez de un documento escrito tal como lo establece el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal sería una afrenta al derecho al debido proceso de la parte recurrente, al prevalecer las formas sobre el derecho sustancial en juego.

Aquí cabe anotar que el hecho de que el recurrente no sustentara por escrito el recurso interpuesto no pareció afectar al procesado y a su defensa. Según las diligencias, la circunstancia ya

derecho sustancial en juego.

Aquí cabe anotar que el hecho de que el recurrente no sustentara por escrito el recurso interpuesto no pareció afectar al procesado y a su defensa. Según las diligencias, la circunstancia ya anotada no impidió que la defensa se pronunciara en el traslado d e los no recurrentes.

Los principios de convalidación y de instrumentalidad de las formas, enseñan que no es posible declarar la nulidad del acto procesal cuando, a pesar de existir una irregularidad, esta fue convalidada de forma expresa o tácita por q uien resultaría afectado y cuando, en todo caso, se ha cumplido con el fin para el cual estaba destinado el acto irregular.

Por lo anteriormente expuesto, a pesar de desatino cometido por la parte recurrente, esta Sala procederá con el estudio de fondo de la apelación propuesta contra el fallo de primera instancia como forma de prevalecer el derecho sustancial de recurrir las decisiones que se emitan en primera instancia.

20 Corte Constitucional, sentencia SU-041-22.17 Lo anterior no obsta para hacer un llamado de atención a la fiscalía delegada, a fin de que observe de forma estricta las previsiones legales establecidas para el trámite de un recurso de alzada de la sentencia.

6.4 Solución al caso concreto

El delegado fiscal afirmó que en la sentencia de primer grado existió una indebida valoración probatoria de la entrevista forense practicada a la menor. A su juicio, se erró al considerar la mencionada prueba documental como prueba de referencia.

Para el apelante esta prueba tenía un carácter de prueba directa.

practicada a la menor. A su juicio, se erró al considerar la mencionada prueba documental como prueba de referencia.

Para el apelante esta prueba tenía un carácter de prueba directa.

Para ello razonó que la entrevista forense resultaba adecuada para traer el testimonio de la menor M.A.G.V., puesto se utilizó un medio técnico en que se recogió su contenido.

En su criterio, la entrevista forense por sus características podía suplir la ausencia del testimonio de la víctima en el juicio oral. Razonó que con dicho medio de conocimiento se recogía una primera versión de la menor víctima luego de trascurrido un corto lapso desde los hechos. En cambio, la prueba en juicio daba lugar a que el testimonio de la menor fuera manipulado, afectando con ello la credibilidad de la misma.

Para esta Corporación, dicho modo de razonar resulta erróneo, por demás refleja un preocupante desconocimiento de los postulados procesales que gobiernan la actuación penal, en especial lo relacionado con la prueba de referencia.18 De la prueba de referencia en el proceso penal.

En el marco de la Ley 906 de 2004 como regla general s ólo pueden valorarse los testimonios practicados en el juicio oral con la observancia de los principios de inmediación, contradicción, confrontación y publicidad21.

Las declaraciones anteriores al juicio oral son exposiciones que de forma usual se encuentran en las entrevistas que testigos o víctimas rinden, así mismo pueden estar en las anamnesis que son utilizadas para la elaboración de informes técnicos e incluso pueden estar contenidas en las pruebas anticipadas que se practiquen de acuerdo con el artículo 284 ejusdem.

víctimas rinden, así mismo pueden estar en las anamnesis que son utilizadas para la elaboración de informes técnicos e incluso pueden