TSDJ SJG SU - 95001610531220158012901-(13-12-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN

JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente:

CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN

Aprobado por Acta N°. 86

San José del Guaviare, trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).

Radicado 95001610531220158012901 (2023 00072) Procesado Diego Rodríguez Clavijo . Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. Decisión Resuelve apelación sentencia.

I. ASUNTO POR DECIDIR.

Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, en contra de la sentencia condenatoria emitida el 18 de abril de 2018 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare -hoy Juzgado Primero Penal del Circuit o de San José del Guaviare-, mediante la cual condenó a Diego Rodríguez Clavijo como autor responsable del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

II. ANTECEDENTES.

2.1. Fácticos1.

1 Carpeta Primera Instancia, Escrito de Acusación, Archivo 01, Expediente Digital.Radicado No. 95001610531220158012901 2 En el escrito de acusación radicado por la Fiscalía General de la Nación el 25 de mayo de 2016, los hechos que originaron la presente actuación fueron expuesto s en los siguientes términos:

2 En el escrito de acusación radicado por la Fiscalía General de la Nación el 25 de mayo de 2016, los hechos que originaron la presente actuación fueron expuesto s en los siguientes términos:

“Se inicia la investigación , según lo relacionado en formato único de noticia criminal FPJ-2 fechado 14 de febrero de 2015, delito ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS DENUNCIANTE Beatriz Patricia Barbosa Rodríguez (sic), quien señala como fecha de la comisión de los hechos, el 12 de abril de 2014 hora 011:00, refiere que instaura denuncia contra el señor CARLOS “EL REZANDERO” ya que el día de ayer (12 de abril de 2014) se enteró que ese señor también abuso (sic) de la otra hija de nombre (L.P.F.B.) de 13 años de edad) (sic), continúa manifestando que a ese señor ya le había instaurado una denuncia porque también abuso (sic) de otra de sus hijas de iniciales K.F.B. de 12 años, que este señor acostumbra a engañar a las niñas diciendo que el rezo que él hace es para tener suerte, para no quedar en embarazo, para que las niñas no salgan tanto a la calle, que pensó era (sic) un rezo normal pero se entera por las mismas menores que el rezo consistía era en acostarse con las niñas, que eso fue lo que le dijo su hija LEYDI (L.) (sic) que este señor cuando vivían en el arazá (UN BARRIO DE INVASIÓN DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE), varias veces le realizó el rezo, pero eso era mentira porque siempre se acostaba con la niña, QUE ESO FUE LO

(sic) que este señor cuando vivían en el arazá (UN BARRIO DE INVASIÓN DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE), varias veces le realizó el rezo, pero eso era mentira porque siempre se acostaba con la niña, QUE ESO FUE LO QUE LE COMENTÓ LA MENOR; indica que a las dos menores las llevó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y allí contaron lo que les pasó, lo mismo a medicina legal. Se aclara que la presente investigación se refiere a la menor víctima L.P.F.B. de 13 años de edad (…)”.

2.2. Procesales.

Conforme el expediente, el 10 de febrero de 2016, ante el Juzgado Cuarenta Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá D.C., la Fiscalía General de la Nación le imputó a Diego Rodríguez Clavijo el cargo como presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, que no fue aceptado.

En esa misma diligencia se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión2.

2 Carpeta Primera Instancia, Garantías, Archivo Garantías, Folio 2, Expediente Digital .Radicado No. 95001610531220158012901 3 El 16 de junio de 2016 ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, se realizó la formulación de acusación 3, donde la delegada de la Fiscalía, puso de presente que, el 25 de mayo de esa calenda se le había hecho una corrección al pliego de cargos , consistente en una adición a la calificación jurídica de la conducta, toda vez que,

presente que, el 25 de mayo de esa calenda se le había hecho una corrección al pliego de cargos , consistente en una adición a la calificación jurídica de la conducta, toda vez que, le atribuyó al procesado , el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art. 208 del Código Penal) , en concurso con actos sexuales abusivos agravados (art. 209 y 211 numeral 5°) , con fundamento en los mismos hechos jurídicamente relevantes citados con anterioridad.

La audiencia preparatoria se efectuó el 16 de agosto del 20164.

El juicio oral se realizó en varias sesiones de audiencia de los días 30 de agosto 5 y 9 de noviembre de 2016 6, 7 de febrero7, 3 de mayo 8, 20 de junio 9, 9 de agosto 10 y 31 de octubre11 de 2017 ; y 26 de enero de 2018 12 y se profirió sentencia condenatoria el 18 de abril del mismo año 13, diligencia en la que la defensa interpuso el recurso de alzada, que sustentó el día 25 de abril de 2018.

El proceso fue remitido para que se resolviera el recurso de alzada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, correspondiéndole por reparto al Despacho 001 de esa Corporación.

3 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 11, Expediente Digital. 4 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 19, Expediente Digital. 5 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 21, Expediente Digital. 6 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 25, Expediente Digital.

4 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 19, Expediente Digital. 5 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 21, Expediente Digital. 6 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 25, Expediente Digital. 7 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 27, Expediente Digital. 8 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 29, Expediente Digital. 9 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 31, Expediente Digital. 10 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 33, Expediente Digital. 11 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 35, Expediente Digital. 12 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 37, Expediente Digital. 13 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 40, Expediente Digital .Radicado No. 95001610531220158012901 4

Con ocasión al acuerdo PCSJA22-12028 que dispuso la creación del Distrito Judicial de San José del Guaviare, el 13 de marzo de 2023, el Despacho 001 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, ordenó la remisión del expediente, por competencia territorial a esta Corporación.

III. DECISIÓN APELADA14.

La jueza de primera instancia expuso que luego de analizar los elementos probatorios, evidenció que, si bien en el escrito de acusación se le endilgó al procesado la comisión de dos delitos, esto es, acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años agravado, la Fiscalía General de la Nación no logró probar la comisión del punible de actos sexuales con menor de 14 años.

La a quo analizó la descripción normativa del delito para luego, considerar probad a la ejecución de la conducta

Fiscalía General de la Nación no logró probar la comisión del punible de actos sexuales con menor de 14 años.

La a quo analizó la descripción normativa del delito para luego, considerar probad a la ejecución de la conducta punible.

Frente al testimonio de la madre de la menor víctima, señaló que, aunque la testigo no presenció de manera directa los hechos, no por ello debía restársele credibilidad a su dicho, toda vez que se trataba de la progenitora de la menor que fue accedida carnalmente , quien además denunció a Diego Rodríguez Clavijo, del cual ya había interpuesto otras denuncias por hechos cometidos en la integridad sexual de otra menor.

Afirmó que la conducta punible fue corroborada con la información que halló el profesional forense, Jorge Alberto

14 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 39, Expediente Digital.Radicado No. 95001610531220158012901 5 Porras Vanegas, encargado de realizar el examen genital a la menor L.P.F.B., quien encontró “himen desgarro antiguo , por lo que la lesión se correlacionaba con los hechos narrados”.

Insistió en que la responsabilidad del procesado quedó plenamente probada, debido a que la menor víctima, fue clara y coherente en el estrado judicial. Trajo entonces, a colación lo narrado por la ofendida, quien relató circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.

Señaló que al juicio oral compareció el Subteniente Juan Carlos Ramírez Jaimes, quien recibió la denuncia presentada por la madre de la víctima y realizó los actos

hechos.

Señaló que al juicio oral compareció el Subteniente Juan Carlos Ramírez Jaimes, quien recibió la denuncia presentada por la madre de la víctima y realizó los actos urgentes dentro de la investigació n, los que permitieron corroborar que se trataba de Diego Rodríguez Clavijo, alias el rezandero o Carlos.

Aseguró la falladora de primera instancia, que el procesado se aprovechó de la inmadurez y cultura étnica de la menor para engañarla y posteriorment e abusarla sexualmente, puesto que, conforme lo expuso por la menor en audiencia pública, antes de los hechos ocurridos, en su grupo étnico no le había realizado rezos de esa clase, no obstante, le creyó a Rodríguez Clavijo y le permitió que practicara ese tipo de episodios sexuales contra ella.

Para la a quo, los argumentos de la defensa no estaban llamados a prosperar, porque los hechos desplegados por el procesado revestían de gravedad y se encontraron probados en el transcurso del juicio oral.

En conclusión, la jueza tuvo por demostrada laRadicado No. 95001610531220158012901 6 existencia del acceso carnal abusivo agravado, (art. 208 y 211 numeral 2) lo que afectó el bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales de la menor, además estableció que el procesado actuó por fuera de cualquier causal de justificación o inculpabilidad, lo que satisfizo los requisitos para emitir condena en su contra.

Fijó la pena dentro del primer cuarto de movilidad -192 a 234 meses de prisión-, teniendo en cuenta que, aunque el

cualquier causal de justificación o inculpabilidad, lo que satisfizo los requisitos para emitir condena en su contra.

Fijó la pena dentro del primer cuarto de movilidad -192 a 234 meses de prisión-, teniendo en cuenta que, aunque el acusado tenía anotaciones penales, las mismas no constituían antecedentes y al estimar los criterios indicados en la norma 61 del Código Penal, no partió de la pena mínima con fundamento en la intensidad de l dolo y fijó la pena en 204 meses de prisión y por el mismo lapso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Por expresa prohibición legal, no reconoció la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

IV. RECURSO DE ALZADA.

4.1. Defensa como recurrente15.

En primer lugar, la defensa técnica citó legislación no aplicable a la presente investigación, pues trajo a colación el numeral 4 del artículo 170 de la Ley 600 de 2000.

Luego, señaló que para condenar se requ ería el conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de l

15 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 41, Expediente Digital.Radicado No. 95001610531220158012901 7 delito y la responsabilidad del acusado , fundándose en pruebas debatidas en juic io y, que sin embargo, en este asunto, no se avizoró de manera clara, la manera en que la falladora llegó a dicha certeza, dado que fincó su condena en: i) el testimonio de la madre de la víctima, testigo de oídas, ii)

asunto, no se avizoró de manera clara, la manera en que la falladora llegó a dicha certeza, dado que fincó su condena en: i) el testimonio de la madre de la víctima, testigo de oídas, ii) el relato del Subintendente, iii) la prueba pericial practicada por Jorge Alberto Porras y iv) el testimonio de la menor quien narró cómo ocurrieron los hechos.

Frente a la declaración de la niña señaló que se debía tomar como indicativo, sin desconocer que entre la fecha en que ocurrieron los hechos y la fecha en la que se practicó el examen sexológico ya había trascurrido casi 6 meses.

Para el recurrente el te stimonio de la menor, -testigo directa-, no era suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de su prohijado y, además, aseguró que el testimonio del Subintendente y de la madre de la menor debían ser tomados como prueba de referencia inadmisibles para efectos de dictar sentencia, por no superar el examen de legalidad, al no estar enmarcados dentro de alguna excepción que permitiera su práctica y admisión.

Adujo que, como no se tenía una prueba testimonial o documental diferente a la declaración de la menor, no se podía dictar sentencia condenatoria en contra de Diego Rodríguez.

Para finalizar su escrito, señaló que en la condena, se aplicó el agravante descrito en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, sin que se hubiese probado cuál era el carácter, posición o cargo que ostentaba su defendido y que le daba autoridad sobre la presunta víctima o la impulsara aRadicado No. 95001610531220158012901

del Código Penal, sin que se hubiese probado cuál era el carácter, posición o cargo que ostentaba su defendido y que le daba autoridad sobre la presunta víctima o la impulsara aRadicado No. 95001610531220158012901 8 depositar en él su confianza.

Añadió que dentro de la tasación punitiva se aumentó la pena en 12 meses, en virtud de la intensidad del dolo, pero no se hizo un análisis por parte de la jueza frente a esa situación, siendo entonces, una afirmació n suelta y sin sustento jurídico.

Deprecó la revocatoria de la condena y, en caso de no prosperar dicha petición , solicitó que se modificara la sentencia en el sentido de dejar sin efecto el agravante por no demostrarse la ocurrencia del mismo.

4.2. Pese al traslado efectuado, no hubo pronunciamiento de los no recurrentes.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

5.1 Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare -hoy Juzgado Primero Penal del Circuito de San José del Guaviareen virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal16.

En consonancia con el principio de limitación, el estudio a realizar se condicionará a los puntos esbozad os en el recurso de alzada y a aquellos inescindibles a estos17.

16 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo

a realizar se condicionará a los puntos esbozad os en el recurso de alzada y a aquellos inescindibles a estos17.

16 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 17 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP3419-2021.Radicado No. 95001610531220158012901 9

5.2. Problema Jurídico.

Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en el recurso de alzada y definir si fue acertado o no el fallo impugnado, por tanto, se deberá (i) establecer si la prueba legalmente recopilada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de toda duda razonable la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado; ( ii) de sobrevenir una respuesta positiva al problema jurídico anterior, corresponde determinar si fue acertada la dosificación punitiva realizada por la a quo.

Para la resolución del recurso, la Sala abordará lo relativo a: (i) la v aloración probatoria del testimonio de la víctima en delitos sexuales como única prueba directa de los hechos, (ii) la prueba de referencia y (iii) el caso concreto.

5.3. La valoración probatori a del testimonio de la víctima en delitos sexuales como única prueba directa de los hechos.

hechos, (ii) la prueba de referencia y (iii) el caso concreto.

5.3. La valoración probatori a del testimonio de la víctima en delitos sexuales como única prueba directa de los hechos.

La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la clandestinidad que suele acompañar la comisión de los delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes comporta, casi siempre, que sólo se cuente con la versión de la víctima para determinar las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se materializó el agravio.

De manera que, el testimonio de la persona afectada, constituye, por regla general, la pieza fundamental a partir de la cual es posible establecer la materialidad del delito y laRadicado No. 95001610531220158012901 10 responsabilidad del acusado, razón por la que el mérito o valoración judicial del testimonio de la víctima, debe estar determinada por criterios objetivos y racionales de ponderación, con el fin de satisfacer el mandato legal, según el cual, la sentencia condenatoria se debe sustentar en pruebas producidas en el juicio, que acredite de manera clara la comisión de la conducta punible y la responsabilidad del procesado (art. 381 de la Ley 906 de 2004).

“No se discute que el testimonio de la parte que reivindica la condición de perjudicada en un delito de connotación sexual, abolido como está desde hace tiempo el inaceptable aforismo de “testis unus, testis nullus”, pese a ser la única prueba de los hechos, puede tener la suficiencia e idoneidad para quebrar la

como está desde hace tiempo el inaceptable aforismo de “testis unus, testis nullus”, pese a ser la única prueba de los hechos, puede tener la suficiencia e idoneidad para quebrar la presunción de inocencia del procesado; claro está, siempre que en su relato no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones, evaluación para la cual prestan efectivo auxilio criterios tales como, la persistencia en la incriminación, la verosimilitud y la ausencia de incredibilidad subjetiva, ampliamente decantados por la jurisprudencia y la doctrina”18.

5.4. La prueba de referencia.

Es necesario traer a colación el artículo 437 del Código Penal, que define la prueba de referencia, como aquella declaración realizada fuera del juicio oral y su uso se circunscribe en probar o excluir, podría decirse, cualquier aspecto sustancial objeto d el debate, cuando no es posible practicarla en juicio oral.

Aún cuando se suele distinguir la prueba de referencia del testimonio de oídas, en que la primera corresponde a la declaración recaudada fuera del debate oral, en tanto que, el testigo de oídas, también conocido como indirecto, es el que no habiendo percibido por sus sentidos el suceso, expone en vista pública lo que otra persona le relató sobre los hechos.

18 SP 4742023.Radicado No. 95001610531220158012901 11

La Corte Suprema de Justicia, ha precisado:

“La Sala, con apoyo en la definición que ofrece el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, tiene dicho que prueba de referencia es toda declaración «…rendida… por fuera del juicio oral… (y) presentada… en este

“La Sala, con apoyo en la definición que ofrece el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, tiene dicho que prueba de referencia es toda declaración «…rendida… por fuera del juicio oral… (y) presentada… en este escenario como medio de prueba… de uno o varios aspectos del tema de prueba…».

Por definición, entonces, aquélla se produce por fuera de la vista pública y es llevada esa diligencia a través de otro medio de prueba que puede ser testimonial, documental o de cualquier otro tipo.

De ahí que una cosa es la prueba de referencia, es decir, la declaración o manifestación que ocurre por fuera del juicio y se usa en éste para demostrar una circunstancia fáctica relevante para la solución del caso, y otra el medio de prueba mediante el cu al, en esa audiencia, se comunica y acredita la existencia y contenido de aquélla.

La noción del testimonio de oídas, también conocido como testimonio indirecto, fue desarrollada en el contexto de los esquemas procesales de tendencia inquisitiva para lograr un tratamiento sistematizado de las situaciones en que un determinado deponente ofrecía información que no había conocido directamente por sus propios sentidos sino a través de un tercero, es decir, en las que comunicaba la existencia y contenido de una declaración efectuada por otra persona fuera de la respectiva diligencia.

En tales ordenamientos, y particularmente en el establecido por la Ley 600 de 2000, no existía una regulación específica para esos eventos, ni restricción normativa alguna para l a práctica de pruebas de esa naturaleza. En tal virtud, se consolidó el criterio jurisprudencial conforme el cual esos testimonios podían ser valorados para la demostración de los hechos jurídicamente relevantes (no para la acreditación de

naturaleza. En tal virtud, se consolidó el criterio jurisprudencial conforme el cual esos testimonios podían ser valorados para la demostración de los hechos jurídicamente relevantes (no para la acreditación de la existencia y contenido de la declaración producida por fuera de la diligencia) y ponderados a ese fin con apego a distintos criterios, entre ellos,

«…que lo narrado lo haya escuchado el testigo directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos; que el testigo de oídas señale con precisión cuál es la fuente de su conocimiento; que establezca las condiciones en que el testigo directo transmitió los datos a quien después va a dar referencia de esa circunstancia; y que exista confluencia de otra clase de medios de persuasión, así sean indiciarios, con la capacidad de reforzar las atestaciones del testigo de oídas».

Distinto sucede en el sistema de tendencia acusatoria de que trata la Ley 906 de 2004. En este contexto procesal es evidente que si un testigo relata en el juicio un hecho que conoció a través de un tercero y no por sus propios sentidos no está obrando como medio de prueba para la demostración de los hechos jurídicamente relevantes sino para acreditar la existencia y contenido de una prueba de referencia (que es, justamente, la declaración producida por dicho tercero en un escenario distinto de la vista pública) y, por lo mismo, que ese elemento está regido por lo previsto en los artículos 437 y siguientes de esa codificación. Dicho de otra manera, en el esquema procesal que regula estas diligencias el denominado “testigo de oídas”, esto es, «aquel cuyo

está regido por lo previsto en los artículos 437 y siguientes de esa codificación. Dicho de otra manera, en el esquema procesal que regula estas diligencias el denominado “testigo de oídas”, esto es, «aquel cuyo conocimiento de un hecho le ha sido transmitido por comentarios oRadicado No. 95001610531220158012901 12 experiencias de terceros, pudiendo garantizar la existencia del relato o la fuente de su información», tiene cabida en tanto lo que comunica en el juicio es, precisamente, dicho relato, mas no el tema de prueba del que no tiene conocimiento personal y directo”19.

Por tanto, cuando una declaración que se realizó por fuera del juicio oral es conocida por el fallador mediante un intermediario, es decir, un testigo que retransmite la versión que escuchó de otro, ese testimonio opera como prueba directa de que existió el relato, dado que presenció e hizo parte del acto de comunic ación, pero como prueba de referencia respecto del contenido de la narración, cuya veracidad no le consta.

La capacidad suasoria de la prueba de referencia no está restringida en la Ley 906 de 2004, toda vez que, su admisibilidad está supeditada, en prin cipio, a la configuración de alguna de las causales descritas en el artículo 438 de la codificación procesal penal, así como a la restricción de que se profiera condena con sustento exclusivamente en esta clase de pruebas.

“La mencionada tarifa legal negativa, se ha dicho, puede ser superada por medio de la aportación de otros elementos demostrativos o prueba complementaria cuya naturaleza puede ser «de una parte, (i) directa y/o

“La mencionada tarifa legal negativa, se ha dicho, puede ser superada por medio de la aportación de otros elementos demostrativos o prueba complementaria cuya naturaleza puede ser «de una parte, (i) directa y/o de carácter inferencial o indiciaria, y, de la otra, (ii) ratificatoria porque corrobore los contenidos referenciales y/o complementaria de estos porque proporcione conocimientos adicionales », de manera que la apreciación conjunta de las pruebas permitan estructurar la conducta punible y la responsabilidad del procesado, rebasando el estándar de conocimiento de la duda razonable”20.

5.5. Caso en concreto.

Antes de entrar a estudiar los argumentos expuestos en el recurso de alzada, esta corporación se ve en la obligación

19 CSJ SP 43022020, SP 4182023. 20 Ibidem.Radicado No. 95001610531220158012901 13 de realizar algunas precisiones.

Se tiene que en audiencia fechada 10 de febrero de 2016, la Fiscalía General de la Nación, le imputó a Diego Rodríguez Clavijo , el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (art. 208, 211 numerales 2-7 y art. 31 del Código Penal).

Luego, en el escrito de acusación que la Fiscalía presentó el 26 de mayo siguiente, aseguró que los supuestos fácticos se estructuraban en los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con actos sexuales abusivos agravados y en esos mismos términos,

presentó el 26 de mayo siguiente, aseguró que los supuestos fácticos se estructuraban en los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con actos sexuales abusivos agravados y en esos mismos términos, formuló la acusación (art. 208, 209 y 211 numeral 5).

La a quo condenó al acusado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. (art. 208 y 211 numeral 2).

Revisada la actuación, la Sala evidencia que los sucesos que fundamentaron el cargo por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, se mantuvieron intactos sin sufrir modificaciones desde el inicio del proceso penal, mismos que fueron discriminados de manera clara y precisa, en contexto puntual y concreto, en el curso del proceso.

Es decir, la obligación de la Fiscalía General de la Nación de establecer, desde la imputación, los hechos jurídicamente relevantes que tipifica ban el deli to como presupuesto del principio de congruencia y garantía del derecho de defensa, se cumplió a cabalidad.Radicado No. 95001610531220158012901 14

Bajo esas premisas, advierte esta corporación que en la formulación de imputación, si bien la delegada de la fiscalía le atribuyó al procesado el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, en el escrito de acusación la Fiscalía adicionó el acto sexual abusivo con menor de 14 año s agravado y suprimió el concurso homogéneo y sucesivo , quedando así uno de los

en el escrito de acusación la Fiscalía adicionó el acto sexual abusivo con menor de 14 año s agravado y suprimió el concurso homogéneo y sucesivo , quedando así uno de los cargos por el cual termina siendo condenado el procesado, a saber, el acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

A pesar de que en la audiencia de formulación de acusación se le endilgaron dos cargos a Rodríguez Clavijo, esto es , acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con actos sexuales con menor de 14 años agravados, finalmente, a este se le termina condenado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, que efectivamente fue imputado y acusado , sin que se acredite ninguna vulneración o afectación del derecho de defensa, sumado a que la adición en la calificación jurídica respetó el núcleo fáctico de la imputación y la acusación.

Lo cierto e s que, en ninguna etapa procesal, desde la imputación, se le pusieron de presente al acusado, cuáles eran las circunstancias que se adecuaban al delito de actos sexuales con menor de 14 años, por lo tanto, resulta claro que, de lo que debía ejercer su defe nsa era de su presunta participación en un acceso carnal abusivo con menor de 14 años, conducta que se estructura en la descripción típica del delito por el que fue condenado.

Ahora bien, frente a la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 2 del artículo 211 del CódigoRadicado No. 95001610531220158012901 15

delito por el que fue condenado.

Ahora bien, frente a la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 2 del artículo 211 del CódigoRadicado No. 95001610531220158012901 15 Penal, que citó la juzgadora de primera instancia para sustentar su decisión condenatoria, luego de revisar la actuación procesal, este Tribunal avizora que no fue imputada ni fáctica ni jurídicamente en la acusación, motivo por el que no podía atribuirse en la sentencia.

Lo anterior, porque si bien, hubo cambios de la calificación jurídica en la acusación, dicha modificación también se relacionó con la circunstancia de agravación punitiva, pues la delegada de la fiscalía atribuyó el agravante previsto en el numeral 5 del Código Penal al delito de actos sexuales con menor de 14 años y no, el descrito en el numeral 2 de la misma codificación penal al punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, esgrimido de manera errada por la juzgadora de instancia.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en diferentes decisiones ha puntualizado en torno al principio de congruencia, concretamente, respecto de las circunstancias de agravación punitiva, lo siguiente:

“Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte ha definido que el procesado solo puede ser juzgado por las conductas definidas fáctica y jurídicamente en la resolución de acusación e incluso, ha reafirmado que para que las circunstancias específicas y genéricas de agravación punitiva puedan ser consideradas en