TSDJ SJG SU - 97001600064520140006702-(27-06-2025)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN

JOSÉ DEL GUAVIARE

SALA ÚNICA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra

Radicado: 97001600064520140006702

Procesado: Luis Calixto Ardila Sánchez Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Decisión: Confirma Tipo de decisión: Sentencia ordinaria.

Procedimiento: Ley 906 de 2004.

Aprobado por Acta n. ° 050 de 2025

San José del Guaviare, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticinco (2025)

I. ASUNTO POR DECIDIR

Resuelve la Corporación el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Luis Calixto Ardila Sánchez en contra de la sentencia condenatoria proferida el 6 de noviembre de 2024, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, mediante la2

cual lo condenó a la pena principal de 9 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

II. ANTECEDENTES.

2.1 Fácticos.

El 13 de noviembre de 2014 la menor J.J.C.C. informó a su tía que cuando estaba durmiendo su padrastro Luis Calixto Ardila Sánchez la empezó a besar y a tocarle su vulva y senos,

El 13 de noviembre de 2014 la menor J.J.C.C. informó a su tía que cuando estaba durmiendo su padrastro Luis Calixto Ardila Sánchez la empezó a besar y a tocarle su vulva y senos, por lo que ella se despertó y le reclamó, a lo que aquel procedió a taparle la boca y continuar con los tocamientos e hizo que aquella emitiera ruidos que lograron que aquel desistiera de continuar con la agresión sexual y se fuera del lugar a recoger a la progenitora de la niña, momento que fue aprovechado por aquella para escapar e ir a pedirle ayuda a su tía, quien alertó a las autoridades.

2.2 Procesales.

Por estos hechos, el 10 de marzo de 2017 el Juzgado 2° Promiscuo Municipal de Mitú, Vaupés, presidió las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión1.

1 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Garantías, 04.Acta Aud. Preliminar.pdf.3

La Fiscalía le imputó a Luis Calixto Ardila Sánchez el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años previsto en el artículo 209 del Código Penal, en calidad de autor, el cual no fue aceptado.

El 2 de mayo siguiente, la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación 2, que por competencia le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, autoridad que el 4 de mayo de 2017 asumió el conocimiento3 y el

radicó el escrito de acusación 2, que por competencia le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, autoridad que el 4 de mayo de 2017 asumió el conocimiento3 y el 6 de junio del mismo año presidió la formulación de acusación en los mismos términos de la imputación4.

El 13 de julio de 2017 se evacuó la audiencia preparatoria5.

El 18 de agosto de 2017 se instaló el juicio oral, oportunidad en la que Luis Calixto Ardila Sánchez se declaró inocente, solo la fiscalía expuso su teoría del caso y se presentaron las estipulaciones probatorias.6

El 25 de octubre de 2017 se practicaron los testimonios de: doctor Juber Alberto Burgos, la psicóloga Yaisa Johana Sastoque Ruíz y el investigador Miguel Fernando Oliva Mendoza7.

El 16 de febrero de 2018, se escuchó a: Fernando López Pereira, Yeison Alexander Ospina Barrera, la menor J.J.C.C. y María Otacila Hebreo.8

2 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 001EscritoAcusación.pdf. 3 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 002AutoAvocaConocimiento.pdf 4 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 004ActaAudFormAcusación.pdf 5 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 008ActaAudPreparatoria.pdf 6 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 011ActaAudJuicioOral.pdf 7 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 018ActaAudJuicioOral.pdf.

6 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 011ActaAudJuicioOral.pdf 7 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 018ActaAudJuicioOral.pdf. 8 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 029ActaAudJuicioOral.pdf4

El 18 de abril de 2018, se escuchó a: Omar de la Hoz Matamoros y Luis Ernesto Savid Aguja.9

El 19 de julio de 2018 se practicó el testimonio de: Tania Cordero Naranjo.10

El 25 de septiembre de 2018, se escuchó en juicio oral a la doctora Luisa Emilia Daza España11.

El 29 de abril de 2019 se escuchó a Luz Miriam Caro Estrada.12

El 13 de septiembre de 2019 declaró en su propio juicio, Luis Calixto Ardila Sánchez13.

El 31 de octubre de 2019, se culminó la etapa probatoria, se presentaron los alegatos de conclusión, se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal14.

El 24 de enero de 2020, el Juzgado 3° Penal del Circuito de Villavicencio le concedió la libertad a Luis Calixto Ardila Sánchez.15

9 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 036ActaAudJuicioOral.pdf 10 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 048ActaAudJuicioOral.pdf

Sánchez.15

9 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 036ActaAudJuicioOral.pdf 10 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 048ActaAudJuicioOral.pdf 11 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 056ActaAudJuicioOral.pdf 12 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 068ActaAudJuicioOral.pdf 13 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 073ActaAudJuicioOral.pdf 14 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 086ActaAudJuicioOral.pdf. 15 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 091OficioLibertadProcesado.pdf.5

El 28 de julio de 202016 se emitió la sentencia condenatoria, que fue recurrida por la defensa del procesado17.

El recurso de alzada junto con el proceso se remitió para su resolución a la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, correspondiéndole al Despacho 03 de esa Corporación por reparto del 28 de septiembre de 202018.

En atención a la creación del Despacho 05 de esa misma Sala Penal mediante Acuerdo PCSJA22-11975, en orden del 30 de agosto de 2022 el Despacho 03 remitió la actuación al Despacho 05 para resolver la alzada19.

Por último, el 8 de marzo de 2023 el Despacho 0 5 del Tribunal en mención, ante la creación del Distrito Judicial de San José del Guaviare mediante Ac uerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, ordenó la remisión del expediente, por

Tribunal en mención, ante la creación del Distrito Judicial de San José del Guaviare mediante Ac uerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, ordenó la remisión del expediente, por competencia territorial a esta Corporación20.

El 31 de julio de 202421, esta Corporación decretó la nulidad de la sentencia proferida el 28 de julio de 2020 por el Juzga do Promiscuo del Circuito de Mitú al considerar que el fallador incurrió en defecto por motivación incompleta o deficiente, por lo que le ordenó que en un plazo máximo de un mes profiriera la respectiva sentencia.22

16 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 097ActaLecturaFallo.pdf 17 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 101RecursoApelación.pdf 18 Expediente digital, SegundaInstancia, C03TribulaSegundaInstancia, 001ActaReparto.pdf 19 Expediente digital, SegundaInstancia, C03TribulaSegundaInstancia, 003AutoMigraDES-005DrVargas.pdf. 20 Expediente digital, SegundaInstancia, C03TribulaSegundaInstancia, 005AutoRemiteCompetencia.pdf. 21 Leída el 8 de agosto de 2024. 22 Expediente digital, SegundaInstancia, C03TribulaSegundaInstancia, 010DecisiónSegundaInstancia.pdf6

El 6 de noviembre de 2024 23 se emitió la sentencia condenatoria sobre la que se fundamenta la impugnación propuesta por la defensa y que le corresponde resolver a esta Corporación.

III. LA DECISIÓN APELADA24.

condenatoria sobre la que se fundamenta la impugnación propuesta por la defensa y que le corresponde resolver a esta Corporación.

III. LA DECISIÓN APELADA24.

El 6 de noviembre de 2024, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés emitió la sentencia condenatoria al considerar que se cumplió con el grado de conocimiento exigido para tal fin.

Consideró que el relato ofrecido por la víctima J.J.C.C. en el juicio oral fue concatenado, congruente, cronológico, tranquilo y espontáneo al afirmar que Luis Calixto Ardila Sánchez llegó borracho a la casa, la desvistió, la acostó en la cama de su mamá y le introdujo el pene en su vagina, que ello pasó 3 veces y cuando era de noche mientras su mamá estudiaba y ella se quedaba sola con sus hermanos.

Agregó que el procesado también le tocaba los senos y la vagina, por lo que le contó lo sucedido a sus vecinos cercanos, Vanesa y Fernando.

Afirmó que se aportó la historia clínica de la menor, en la que, si bien no se encontraron signos de trauma corporal, la menor le dijo al médico que su padrastro le había tocado sus genitales y besado en la boca, por lo que ello no descartaba la versión de la víctima.

23 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 110ActaLecturaFalloPrimeraInstancia.pdf 24 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 112FalloPrimeraInstancia.pdf7

Frente a la psicóloga Yaisa Johanna Sastoque Ruiz, indicó

24 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 112FalloPrimeraInstancia.pdf7

Frente a la psicóloga Yaisa Johanna Sastoque Ruiz, indicó que la menor le hizo un relato similar al que se expuso en el juicio, lo que demostraba consistencia.

La minoría de edad, se acreditó con la información aportada por el investigador Miguel Fernando Oliva Mendoza, evidenciándose que, para la fecha de los hechos, J.J.C.C. tenía 9 años.

Se agregó que Fernando López Pereira, tío de la víctima que residía cerca de su casa, afirmó que el día de los hechos su ex cuñada Vanesa Arango le dijo que encontró a su sobrina afuera de la casa llorando muy asustada, casi sin poder hablar y le contó que su padrastro, mientras ella dormía, se le subió encima, trató de quitarle la ropa, le tocó sus partes íntimas, piernas y trató de darle besos en la boca, por lo que decidió denunciar.

Frente al testimonio de María Otacila López Ebreo, indicó que, si bien no l e constaban de forma directa los hechos, la información que obtuvo por medio de una sobrina era similar al relato de la víctima, lo que significaba que su narrativa tenía consonancia, similar conclusión a la que llegó respecto del investigador Luis Ernesto Savid Aguja.

En su criterio, la psicóloga Tania Cordero Naranjo corroboró las manifestaciones de la víctima.

En punto de los testigos de la defensa, consideró que la madre de la víctima no logró descartar el relato en el sentido de

En su criterio, la psicóloga Tania Cordero Naranjo corroboró las manifestaciones de la víctima.

En punto de los testigos de la defensa, consideró que la madre de la víctima no logró descartar el relato en el sentido de que fue el procesado quien abusó de J.J.C.C., máxime porque aquella trató de hacer creer que el día de los hechos estaba con8

su esposo, Luis Calixto Ardila Sánchez en una discoteca porque era fin de semana, lo cual no era cierto en atención a que el 13 de noviembre, día de los hechos, era un jueves.

Frente al relato del procesado indicó que quedó establecido que aquel cuidaba a los menores todas las noches desde las siete hasta las 10 mientras su madre iba a estudiar.

En su criterio, el relato de aquel de que la caricia qu e le había dado a la menor había sido en la tarde y para calmar el llanto de aquella porque él se iba, no se mostraba coherente con lo que la niña relató.

Así, encontró acreditados cada uno de los elementos de la conducta punible.

Al dosificar la pena, se ubicó en el cuarto mínimo e impuso la mínima de 9 años y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

No reconoció la suspensión de la ejecución de la pena, ni concedió la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal del artículo 68 A del Código Penal.9

IV. EL RECURSO DE ALZADA.

4.1. La defensa.25

concedió la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal del artículo 68 A del Código Penal.9

IV. EL RECURSO DE ALZADA.

4.1. La defensa.25

Afirmó que en el caso no se llegó al convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal de su prohijado, razón por la cual la sentencia de primera instancia debía revocarse y, en su lugar, absolverse a Luis Calixto Ardila Sánchez.

Resaltó que la fiscalía concretó como hecho jurídicamente relevante la valoración psicológica realizada a la menor J.J.C.C. por parte de la psicóloga Yaisa Johana Sastoque Ruiz.

Acto seguido, puso de presente la divergencia que existió entre el relato que la niña le ofreció a dicha profesional y lo que le dijo al intendente de la Policía Luis Ernesto Savid Aguja el 1° de junio de 2016, pues en su criterio, nada concordaba.

Además, indicó que existieron serias contradicciones de dichas versiones con la rendida en juicio oral el 16 de febrero de 2018, pues en esa oportunidad ya se habría hecho alusión a varios accesos carnales que aquel habría cometido en su contra, pese a que en la entrevista con la psicóloga aludió solo a tocamientos y que había ocurrido solo una vez.

Como respaldo de sus aseveraciones, afirmó que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene decantado que los testimonios de los menores de edad, por el simple hecho

25 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 115RecursoApelación.pdf.10

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene decantado que los testimonios de los menores de edad, por el simple hecho

25 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 115RecursoApelación.pdf.10

de su edad no deben presumirse veraces, sino que deben ser sometidos a valoración por medio de la sana crítica y de manera conjunta con los demás medios suasorios.

Expuso que el médico que valoró a la menor en el informe indicó que no presentaba lesiones, lo cual no había sido tenido en cuenta por el fallador pese a que constituían serias dudas que debían absolverse en favor del procesado.

Por lo anterior, pidió se aplicará el principio del in dubio pro reo y, en consecuencia, se absolviera a Luis Calixto Ardila Sánchez.

4.2. La representante de la Fiscalía General de la Nación, como no recurrente26.

Afirmó que en la versión que la menor víctima le ofreció a la psicóloga Yaisa Johanna Sastoque R uíz, aludió a una agresión sexual por parte de su padrastro, el aquí procesado, quien la besó y le tocó sus partes íntimas -senos y vagina-.

Consideró que se equivoca la defensa al pretender darle a la psicóloga el valor de testigo de los hechos, pues a ella solo le constaba el estado en el que estaba la menor cuando hizo el relato, máxime cuando no se usaron las declaraciones anteriores al juicio para impugnar su credibilidad.

26 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 118ApelaciónNorecurrentes.pdf.11

Indicó que la versión de la niña, encontraba corroboración

al juicio para impugnar su credibilidad.

26 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 118ApelaciónNorecurrentes.pdf.11

Indicó que la versión de la niña, encontraba corroboración en las demás pruebas practicadas, por lo que pidió confirmar la sentencia.

V. CONSIDERACIONES.

5.1. Competencia.

La Corporación es competente para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, en virtud de lo establecido en los artículos 34 -1 y 42 del Código de Procedimiento Penal27.

Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación, así como la proscripción de reforma en peor por ser el procesado apelante único.

5.2. Problema jurídico.

Corresponde a la sala establecer si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito de actos sexuales abusivos.

27 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22 -12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.12

circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.12

Para tal fin, se analizará lo relacionado con i) la valoración de la prueba directa y los medios de corroboración periférica en delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes, ii) De la práctica de los testimonios de menores de edad en el proceso penal y, iii) el caso concreto.

5.3. La valoración de la prueba dir ecta y los medios de corroboración periférica en delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes.

En tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en los que son víctimas menores de edad, se ha tenido especial cuidado en la forma como debe ser practicada la prueba en atención a la posible de revictimización de los niños, las niñas y la adolescencia y la aplicación del principio pro infans.

Por tanto, la jurisprudencia nacional ha establecido múltiples formas en que las declaraciones de las víctimas menores de edad pueden ingresar. Así, la prueba puede presentarse de forma directa, o, también, indirecta por vía de otras alternativas demostrativas (prueba de referencia y la anticipada).

En tratándose del testimonio directo, la atención está referida a los aspectos de su asertividad. Frente a ello, el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal prevé que:

«El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del13

«El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del13

conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo».

Por su parte, el artículo 403 ibídem, dispone los presupuestos legales bajo los que el testimonio pierde la vocación demostrativa, porque se le resta su credibilidad, teniendo en cuenta: (i) la naturaleza inverosímil o increíble del testimonio; (ii) la capacidad del testigo para percibir, recordar o c omunicar cualquier asunto sobre la declaración; (iii) la existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo; (iv) las manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entr evistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías; (iv) el carácter o patrón de conducta del testigo frente a la mendacidad; y (v) las contradicciones.

Esos aspectos son bajo los que la vera cidad del testimonio es puesta a prueba, sometida al juicio de credibilidad, y el juez, siguiendo los lineamientos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, debe dar o no crédito a la versión expuesta en el debate.

Dichos lineamientos consisten en, apreciar el testimonio (i) desde sus principios técnicos o científicos; (ii) con relación a la naturaleza del objeto percibido; (iii) la aptitud de las capacidades

en el debate.

Dichos lineamientos consisten en, apreciar el testimonio (i) desde sus principios técnicos o científicos; (ii) con relación a la naturaleza del objeto percibido; (iii) la aptitud de las capacidades físicas y sensoriales del testigo sobre lo que percibió; (iv) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que tuvo lugar su conocimiento; (v) la memoria del declarante y su actitud frente al interrogatorio y contrainterrogatorio.14

Sobre la valoración de la prueba y la credibilidad del testimonio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP729 de 2021 indicó que la parte que aduce la prueba debe suministrarle al juez la mayor información posible sobre su verosimilitud -circunstancias de tiempo, modo y lugar, o explicación o aclaración de inconsistencias qu e comprometan su credibilidady la parte que le pretende restar valor, usar el contrainterrogatorio, las declaraciones anteriores o la prueba de refutación para evidenciar la falta de crédito.

Ahora, en conductas cometidas contra los niños, niñas y adolescentes, la versión incriminadora puede cobrar vigor de contarse con medios de conocimiento adicionales para estructurar una determinación de responsabilidad.

Así lo ha establecido desde antaño la Sala de Casación Penal y de manera reciente en sentencia SP1306 de 2024, cuando analizó la importancia de las pruebas adicionales que hacen más probable la acusación, en el contexto del menguado valor demostrativo que puede tener, por ejemplo, la prueba de referencia cuando no se cuenta con el testimonio de la víctima.

Situación que no ocurre en el caso, sin embargo, las

probable la acusación, en el contexto del menguado valor demostrativo que puede tener, por ejemplo, la prueba de referencia cuando no se cuenta con el testimonio de la víctima.

Situación que no ocurre en el caso, sin embargo, las pruebas de corroboración no pierden importancia o trascendencia cuando el o la testigo directo con el que se fundamenta el cargo sí comparece al juicio, pues son el fundamento de la versión incriminadora, soporte de su asertividad.

Bajo tales presupuestos, la jurisprudencia ha referido la importancia de contar con medios que permitan hacer una15

corroboración periférica del contexto probatorio para constatar distintas fuentes de conocimiento que establezcan la existencia del delito y la responsabilidad.

Como medios de soporte la versión incriminadora en la mencionada sentencia, la Corte Suprema de Jus ticia trajo a colación ejemplos desde los que se puede dar la corroboración, sin que ello signifique se trata de un listado taxativo, sino más bien se corresponde con la ejemplificación de algunas de las situaciones que se pueden presentar, lo que no obsta para que existan muchas más:

«(i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y vi ctimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado

circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente ; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.»

Por lo anterior, refirió la Corporación cómo el examen psicológico servía como un medio de conocimiento de gran valía para la corroboración, para determinar el estado mental de las personas, las secuelas del hecho de abuso, o la coherencia de la narración ofrecida. De todos modos, la realidad probatoria siempre le corresponde determinarla al funcionario judicial.16

Otro de los medios de corroboració n es la valoración sexológica, a partir de la que se determina la existencia de los eventos de abuso, por los rastros o huellas que ha dejado el contacto sexual entre víctima y agresor, tales como la presencia de una enfermedad venérea, los fluidos que se hallan en el cuerpo o las prendas de la víctima, inclusive el lugar donde ocurrió el abuso, o, la desfloración y desgarro de los genitales, sin embargo, no siempre es concluyente para el caso, por lo que el análisis debe hacerse en contexto.

5.4. De la práctica de los testimonios de menores de edad en el proceso penal.

no siempre es concluyente para el caso, por lo que el análisis debe hacerse en contexto.

5.4. De la práctica de los testimonios de menores de edad en el proceso penal.

Como se dijo en el acápite anterior, los menores de edad pueden concurrir al juicio oral a ofrecer su testimonio de forma directa sobre los hechos que le consten respecto de la investigación adelantada, bien sea porque fueron las víctimas directas o, porque los presenciaron u observaron sin ser afectados.

Para ese tipo de eventos, la Ley de la Infancia y la Adolescencia -Ley 1098 de 2006prevé en su artículo 150 que:

«ARTÍCULO 150. PRÁCTICA DE TESTIMONIOS. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el defensor de familia con cuestionario enviado previamente p or el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior.

Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la17

pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del defensor de familia, siempre respetando sus derechos prevalentes.

El mismo procedimiento se ado ptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación.

A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de

El mismo procedimiento se ado ptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación.

A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente.»

De su lectura logra extraerse que dicho artículo marca la pauta de la forma en que debe recibírsele el testimonio a los menores de edad a fin de no vulnerar sus der echos fundamentales, lo que se garantiza con la presencia del defensor de familia y la remisión previa del cuestionario que contenga las preguntas que las partes pretendan formular al menor, a fin que el profesional, como garante de los derechos del menor, determine si los interrogantes son respetuosos o no de los derechos del niño, niña o adolescente y, una vez las avala, se prosigue con su formulación al testigo.

Sin embargo, dicha participación del defensor de familia en la recepción de entrevistas y testimonios a los menores de edad, no releva a los funcionarios judiciales, de policía u otros que interactúen con los menores a fin de obtener sus versiones, para que sean respetuosos de sus derechos y busquen siempre la protección del interés superior del menor.18

Aunado a ello, el numeral 12 del artículo 193 de la aludida ley, establece que en los casos en que un niño, niña o adolescente deba rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, aunado a ello, no podrá exponerse a la víctima menor de edad ante su agresor, todo ello,

deba rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, aunado a ello, no podrá exponerse a la víctima menor de edad ante su agresor, todo ello, en busca de la protección del interés superior del menor, máxime cuando ha sido víctima de la conducta punible.

Ahora bien, se han presentado casos en los que dicho mandato no ha sido acatad o por las autoridades, por lo que la defensa ha solicitado que ese testimonio o entrevista no sea tenido en cuenta en la valoración probatoria por no haber respetado el procedimiento establecido por la ley para su recepción -falso juicio de legalidad-, oportunidades en las cuales la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que dicho mandato constituye una garantía en favor de los niños, niñas y adolescentes y no del procesado, obsérvese:

«Además, frente al desconocimiento de l os requisitos formales en la recepción de la declaración de la menor, la jurisprudencia de la Sala tiene sentado que: “…lo cierto es que tal formalidad constituye una garantía consagrada a favor de los menores –niños, niñas y adolescentes– y, en consecuenc ia, el defensor del procesado no está legitimado para reclamar su cumplimiento porque su interés se extiende a procurar la revocatoria o la modificación de la decisión que lo afecta y nada lo habilita para agenciar derechos de terceros”. (CSJ. AP882-2015, 25 feb. 2015, rad, 43874).

Posición reiterada en la decisión AP1943 -2017, 22 mar. 2017, radicado 46523, en la que se señaló que: “las formalidades previstas

Posición reiterada en la decisión AP1943 -2017, 22 mar. 2017, radicado 46523, en la que se señaló que: “las formalidades previstas en la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) para la recepción de los testimonios de lo s menores, es un asunto que atañe a la protección de los derechos de niños, niñas y19

adolescentes, y su incumplimiento no apareja la afectación de las garantías del procesado, por lo que éste carece de interés para invocar la ilegalidad del procedimiento”»28.

Negrillas de la sala.

De manera más reciente sobre dicha prerrogativa afirmó la

Corte:

«A