TSDJ SMR SCF - 00200-2016-(23-01-2017)

ACCION DE TUTELA DE MADRES COMUNITARIAS CONTRA ICBF/ DERECHO DE PETICIÓN - Se ordena al ICBF responder de fondo y no de manera generalizada las distintas solicitudes que dieron pie a las acciones de tutela impetradas, amparándose el derecho de petición, en consideración a lo expresado en la Sentencia T-480 de 2016. “4. Ahora bien, al estudiar los casos puestos a consideración, observa esta Corporación que si bien la entidad accionada dio respuesta negativa a todas y cada una de las peticiones formuladas por las promotoras los pasados 14, 16, 20 y 29 de septiembre, para que se les reconocieran sus derechos como madres comunitarias, en las distintas contestaciones –que en esencia son idénticasno se tuvieron en cuenta los parámetros indicados por el máximo organismo de la jurisdicción constitucional en la sentencia T480 del 1 de septiembre de 2016 1 –es decir, anterior a los requerimientos-, a la que si bien no se le dieron efectos inter communis, se señalaron unas pautas así: “En esa medida, se exhortará al ICBF para que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, promueva e implemente medidas idóneas y eficientes, con las cuales se obtenga, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la efectividad de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación como garantías de las personas que desempeñaron la labor de madre o padre

comunitario desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa, excluyéndose a quienes se otorgue el amparo en el presente fallo. Lo anterior, en armonía con el criterio orientador de sostenibilidad fiscal a fin de garantizar gradual y progresivamente el goce de derechos de las madres y/o padres comunitarios.

Para ello, y con la debida y adecuada participación de todas las madres y/o padres comunitarios involucrados, el ICBF deberá:

1 M.P. Dr. Alberto Rojas Ríos.2 (i) Diseñar y ejecutar un programa de normalización o cesación de la vulneración de sus derechos fundamentales, de manera efectiva, gradual y escalonada.

(ii) Fijar criterios de priorización teniendo en cuenta, por lo menos, los siguientes: (i) estatus personal de la tercera edad, (ii) condición de salud y/o discapacidad, (iii) condición económica de subsistencia, y (iv) tiempo de servicio prestado en el desempeño de la labor de madre o padre comunitario.

(iii) Determinar claramente las metas de cobertura y las medidas que se adoptarán para cumplir los compromisos que se establezcan.”

Es decir, que el ICBF, atendiendo las condiciones particulares de cada solicitante y con el criterio orientador señalado por el alto Tribunal, habrá de responder de fondo y no de manera generalizada, como lo hizo, las distintas solicitudes que dieron pie a este asunto, amparándose de esa manera el derecho de petición.”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA

SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIA

Santa Marta, veintitrés de enero de dos mil diecisiete.

Magistrado Ponente:

CRISTIAN SALOMÓN XIQUES ROMERO

(Acta Nº 004)3 Procede la Sala a resolver las impugnaciones formuladas por las promotoras contra las sentencias emitidas el 9 y 16 de noviembre de 2016 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay (Magdalena), dentro de las acciones de tutela presentadas en contra de la Nación – Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, a la que fueron vinculadas la Fundación para el Fomento de la Democracia, el Desarrollo Social y la Ecología –FUNDESOE-, la Fundación Enlace de Vida, y COINCCA –en una de ellas-2 , distinguidas así:

TABLA 1

RADICADO ACCIONANTE

2016.00200.01 Rosina María Muñoz de Villa 2016.00203.01 Jacinta María Ospina Barrios 2016.00204.01 Piedad María Orellano Contreras 2016.00205.01 Aracelis Judith Vizcaíno Simanca

2016.00206.01 Yesmin Isabel Hernández Pérez 2016.00207.01 Ayda Esther de la Cruz Polo 2016.00209.01 Luz Marina Mozo Jiménez 2016.00211.01 Lisveth Enith Vizcaíno Simanca 2016.00215.01 Isabel María Rojano Lozano 2016.00216.01 Catalina del Rosario Mozo Jiménez 2016.00229.01 Ana Patricia De La Cruz De La Cruz

I. ANTECEDENTES

1. Las promotoras, a través de apoderado, impetraron las referidas acciones constitucionales contra la aludida entidad, pretendiendo el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, trabajo, mínimo vital y dignidad

2 La identificada con el radicado N° 2016.00207.4 humana, requiriendo en consecuencia que la accionada reconozca la legalidad de los contratos de trabajo, que responda solidariamente con las fundaciones respecto del pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que establece la ley, y por último, que haga efectiva la liquidación de dichos conceptos, además de las indemnizaciones a que tienen derecho desde el momento en que iniciaron labores, así:

TABLA 2

ACCIONANTE EDAD INICIO DEL PERÍODO

LABORAL HASTA LA

FECHA Rosina María Muñoz de Villa 54 01/7/1991 Jacinta María Ospina Barrios 49 18/1/1992 Piedad María Orellano Contreras 53 15/1/1990 Aracelis Judith Vizcaíno Simanca 49 6/9/1989 Yesmin Isabel Hernández Pérez 49 18/1/1992 Ayda Esther De La Cruz Polo 44 5/5/1997 Luz Marina Mozo Jiménez 49 1/5/1993

Simanca 49 6/9/1989 Yesmin Isabel Hernández Pérez 49 18/1/1992 Ayda Esther De La Cruz Polo 44 5/5/1997 Luz Marina Mozo Jiménez 49 1/5/1993 Lisveth Enith Vizcaíno Simanca 41 2/2/2001 Isabel María Rojano Lozano 50 1/8/1991 Catalina Del Rosario Mozo Jiménez 53 25/1/1998 Ana Patricia De La Cruz De La Cruz 47 1/10/1991

2. Para fundamentar sus ruegos las promotoras indicaron que el ICBF desde la fecha en la que iniciaron labores (ver tabla 2) y hasta el día de la presentación de la tutela, no les ha pagado salarios, ni5 prestaciones sociales, debiendo hacerlo, por cuanto cumplen con los requisitos de un contrato de trabajo, es decir, prestan una actividad personal, se encuentran subordinadas por la enjuiciada, y finalmente, percibían un salario cuya suma era “…irrisoria” , y el cual denominaban “beca”, lo que señalan como violatorio de su derecho al mínimo vital.

Señalaron que han elevado reclamaciones administrativas tendientes a que la accionada reconozca la legalidad de los contratos, no obstante, ésta les manifiesta que dicha obligación está a cargo de las Asociaciones y/o Fundaciones a las que pertenecen, toda vez que no tienen vínculo laboral alguno con dicha

entidad. Arguyeron que ejercieron las funciones de madres comunitarias, puesto que atendían a los menores de comunidades vulnerables a través de los establecimientos y herramientas que suministraba el ente enjuiciado, cumpliendo con un horario laboral de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 p.m., pero sin pago de prestaciones sociales, por lo que al tiempo de su retiro no podrían percibir una pensión, ni asistencia médica, omisión ésta que les ocasiona un perjuicio irremediable.

3. El 3 y 9 de noviembre el A quo admitió las acciones deprecadas, notificó al representante legal de la entidad accionada, vinculó a las Fundaciones para el Fomento de la Democracia, el Desarrollo Social y la Ecología –FUNDESOE-, y Enlace de Vida, a fin de que en un término de 2 días se pronunciaran sobre los hechos expuestos en el libelo.

4. De otro lado, se observa que el juez de instancia, el 4 y 15 de noviembre de la anualidad anterior, procedió a tomarles declaración a las6 promotoras, quienes dejaron plasmado, además de lo ya mencionado en las demandas constitucionales, que la Fundación Enlace de Vida, había administrado a “ MARIPOSA DE COLORES” por un determinado periodo dentro del cual quedaron debiendo algunos meses de salario, que tienen personas a su cargo, que se encuentran afiliadas a una entidad de salud, que tienen como empleador a la Fundación para el Fomento de la Democracia, el Desarrollo Social y la Ecología –FUNDESOE- , exceptuando a la accionante Ayda Esther De La Cruz Polo, quien se encuentra contratada por la entidad COINCCA, y las demás señaladas a continuación:

TABLA 3

ACCIONANTE

VALOR DEL

la Ecología –FUNDESOE- , exceptuando a la accionante Ayda Esther De La Cruz Polo, quien se encuentra contratada por la entidad COINCCA, y las demás señaladas a continuación:

TABLA 3

ACCIONANTE

VALOR DEL

SALARIO

FUNCIONES DENTRO

DEL CDI MARIPOSA

DE COLORES

Rosina María Muñoz de Villa $810.000 Docente Jacinta María Ospina Barrios $810.000 Docente Piedad María Orellano Contreras $810.000 Docente Aracelis Judith Vizcaíno Simanca $815.000 Docente Yesmin Isabel Hernández Pérez $815.000 Docente Ayda Esther De La Cruz Polo $689.455 Agente Educativa HCB Luz Marina Mozo Jiménez $711.000 Auxiliar Lisveth Enith Vizcaíno Simanca $689.455 Manipuladora de Alimentos Isabel María Rojano Lozano $689.455 Docente Catalina del Rosario Mozo Jiménez $700.000 Auxiliar Pedagógica7 Ana Patricia De La Cruz De La Cruz $815.000 Docente

5. El funcionario de primera instancia, por medio de auto de 4 de noviembre y sólo en el trámite con radicado 2016.00207, dispuso la vinculación de COINCCA, concediéndole un término de 24 horas para que se pronunciara sobre el traslado de la demanda.

6. Al llamado acudió la Jefe de la

Oficina Asesora Jurídica de la entidad accionada manifestando en todas las acciones constitucionales que no estaba de acuerdo con los hechos plasmados en el escrito genitor, puesto que las madres comunitarias no están vinculadas laboralmente a ella, sino que los únicos empleadores son las Entidades Administradoras del Servicio –EASlas cuales pueden ser Asociaciones, Corporaciones o Fundaciones, con quienes se suscribe un contrato de aporte. Por otra parte afirmó que si bien es cierto las madres comunitarias intervienen en Programas de Hogares Comunitarios, no es el ente enjuiciado quien se lucra de esta actividad, sino la comunidad, por lo tanto no son consideradas funcionarias, empleadas ni contratistas, pues no hacen parte de la estructura administrativa sino que son nombradas y dependen de la Asociación de Padres de Familia. De otro lado, señaló que las accionadas tienen la oportunidad de obtener la pensión por medio del subsidio a los grupos de población que por sus condiciones socioeconómicas no pueden acceder a la seguridad social, establecido en el artículo 13, literal i, de la ley 100 de 1993, y añadió que dentro de las obligaciones del ente enjuiciado no está el reconocimiento de prestaciones sociales.8 Finalmente afirmó que en ninguna de las acciones se acreditaron los criterios descritos por la H. Corte Constitucional, toda vez que las promotoras no presentaron la acción como mecanismo transitorio sino principal, además no demostraron ser sujetos de especial protección constitucional, como tampoco la existencia de un perjuicio irremediable, ni la vulneración del derecho a su subsistencia mínima o de sus núcleos familiares, en consecuencia, requirió que se declarara la improcedencia de las tutelas.

7. Igualmente arrimó la Fundación

un perjuicio irremediable, ni la vulneración del derecho a su subsistencia mínima o de sus núcleos familiares, en consecuencia, requirió que se declarara la improcedencia de las tutelas.

7. Igualmente arrimó la Fundación FUNDESOE, señalando que no es de su conocimiento si entre la entidad enjuiciada y las libelistas hay una relación laboral, puesto que aquellas fueron vinculadas a la fundación a través de un contrato a término fijo a fin de prestar los diferentes servicios para los cuales se vincularon (ver tabla 3), dichos acuerdos fueron prorrogados desde el pasado 1 de noviembre hasta el 15 de diciembre siguiente, los cuales se ejecutan por el tiempo de la vigencia del convenio de aporte suscrito entre FUNDESOE con el ente accionado.

Manifestó además que las madres comunitarias desde hace varios años realizaban sus labores directamente con el ICBF, sin embargo hubo “…un proceso de transición donde renunciaron a su status de madres de (sic) comunitarias ante el ICBF”, por motivos que desconoce. Finalmente, arguyó no haber vulnerado los derechos fundamentales alegados por las accionantes y solicitó ser desvinculada del proceso.

8. El representante legal de COINCCA, arrimó escrito a la actuación manifestando que si bien es cierto las acusaciones son contra el ente accionado, han tenido una relación laboral con la promotora Ayda Esther9 de La Cruz Polo desde la anualidad anterior -por medio de un contrato a término definido-, a través del cual le

cancelaron sus salarios, prestaciones sociales y su respectiva liquidación una vez finalizado, razón por la cual señaló que no son responsables de la vinculación de aquélla con la entidad enjuiciada en otras anualidades. Por otra parte, consideró que la accionante debió demostrar el trato discriminatorio que tuvo durante su labor como madre comunitaria y la ocurrencia de un perjuicio irremediable que hiciera viable la acción constitucional, puesto que los hechos y pretensiones son procedentes pero a través de una demanda ordinaria laboral; en consecuencia de lo anterior, solicitó que se rechazara la acción de amparo constitucional y se declarara la nulidad parcial de la tutela en lo referente al auto de admisión, debido a que la promotora incumplió con lo establecido en el inciso segundo del artículo 37 del decreto 2591 de 1991.

II. LA SENTENCIA Y SU IMPUGNACIÓN

1. Mediante las sentencias del 9 y 16 de noviembre año anterior, el A quo puso fin a la instancia, resolviendo negar por improcedente la protección de los derechos invocados por las actoras, toda vez que no hicieron uso de los mecanismos de defensa judiciales que tienen a su disposición puesto que pueden acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa.

2. La anterior decisión fue objeto de impugnación por parte de las accionantes, afirmando que si bien cuentan con otro medio para la protección de sus derechos, éste no resulta eficaz para garantizarlos, puesto que la entidad accionada omitió vincularlas a la

planta de personal desde que iniciaron la prestación de10 los servicios como madres comunitarias, negando las relaciones laborales y desconociendo las prestaciones sociales, de tal manera que la no protección les estaría causando un perjuicio irremediable. En consecuencia, solicitó que se requiriera a la entidad accionada los certificados en donde consten los periodos laborados por las titulares, que se revocara el fallo de primera instancia y en su defecto se amparen los derechos de las promotoras.

III ACTUACIONES DEL TRIBUNAL

1. El calendado 17 de noviembre de la anualidad anterior esta Sala ordenó devolver al juzgado de conocimiento el legajo allegado, a fin de que este se pronuncie sobre la adición solicitada por la promotora la cual obra a folios 71 a 73 del expediente (Fol. 9 del Cdno. número 2 del Tribunal).

2. En este estado de la actuación las actoras aportaron declaraciones extra proceso, en la cuales además de reiterar lo señalado en el escrito incoatorio y lo manifestado en las declaraciones judiciales, añadieron que la entidad enjuiciada no les reconoció el pago de arrendamiento ni de servicios públicos por usar sus bienes inmuebles como hogares comunitarios. Igualmente su apoderado deprecó tener en cuenta lo dispuesto en la reciente sentencia T-480 de

2016.

A continuación procede la Sala a desatar la impugnación, previa exposición de las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES11

1. L a acción de tutela es un

procedimiento preferente y sumario cuya finalidad es la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resultan vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o en los casos que señala la ley, por particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión (Art. 86 de la Constitución Política y Decreto 2591 de 1991). Tales características han permitido dejar claro que lejos de reemplazar los procesos o los recursos que contempla el sistema jurídico colombiano, solo se abre paso el amparo en la medida en que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable, el cual tiene unos elementos que lo configuran, como son la inminencia, que se refiere a la proximidad concreta del menoscabo, la urgencia, que hace relación al apremio que requiere la medida y la gravedad de los hechos, o gran intensidad del daño que está por ocurrir, que no dan espera y hacen de este medio idóneo para proteger los derechos invocados, como lo ha precisado el máximo organismo constitucional3 . 2 . Atendiendo los casos bajo examen, se observa que lo pretendido por las promotoras es que como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales invocados, la accionada reconozca la legalidad de los contratos de trabajo, responda solidariamente con las fundaciones respecto del pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que conciernan por ley, y

3 Ver, entre otras, sentencia T-919 de 2 de septiembre de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.12

fundaciones respecto del pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que conciernan por ley, y

3 Ver, entre otras, sentencia T-919 de 2 de septiembre de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.12 por último que haga efectiva la liquidación de los conceptos antes mencionados además de las indemnizaciones ocasionadas durante el tiempo de la labor de cada una. Por su parte, la entidad encausada solicitó que las acciones se declararan improcedentes, puesto que en ninguna de ellas se demostraron los criterios descritos por la Corte Constitucional para que aquéllas prosperen.

3. Sea lo primero indicar que frente a todas las demandas se cumplió con el requisito del artículo 37 del decreto 2591 de 1991, en el sentido de manifestar que no han presentado otra acción por los mismo hechos y pretensiones, luego la reclamación de COINCCA, por este aspecto, cae en el vacío.

4. Ahora bien, al estudiar los casos puestos a consideración, observa esta Corporación que si bien la entidad accionada dio respuesta negativa a todas y cada una de las peticiones formuladas por las promotoras los pasados 14, 16, 20 y 29 de septiembre, para que se les reconocieran sus derechos como madres comunitarias, en las distintas contestaciones –que en esencia son idénticasno se tuvieron en cuenta los parámetros indicados por el máximo organismo de la jurisdicción constitucional en la sentencia T -480 del 1 de septiembre de 2016 4 –es decir, anterior a los

requerimientos-, a la que si bien no se le dieron efectos inter communis, se señalaron unas pautas así: “En esa medida, se exhortará al ICBF para que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, promueva e implemente medidas idóneas y eficientes, con las cuales se obtenga, bajo criterios de

4 M.P. Dr. Alberto Rojas Ríos.13 razonabilidad y proporcionalidad, la efectividad de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación como garantías de las personas que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa, excluyéndose a quienes se otorgue el amparo en el presente fallo. Lo anterior, en armonía con el criterio orientador de sostenibilidad fiscal a fin de garantizar gradual y progresivamente el goce de derechos de las madres y/o padres comunitarios.

Para ello, y con la debida y adecuada participación de todas las madres y/o padres comunitarios involucrados, el ICBF deberá:

(i) Diseñar y ejecutar un programa de normalización o cesación de la vulneración de sus derechos fundamentales, de manera efectiva, gradual y escalonada.

(ii) Fijar criterios de priorización teniendo en cuenta, por lo menos, los siguientes: (i) estatus personal de la tercera edad, (ii) condición de salud y/o discapacidad, (iii)

escalonada.

(ii) Fijar criterios de priorización teniendo en cuenta, por lo menos, los siguientes: (i) estatus personal de la tercera edad, (ii) condición de salud y/o discapacidad, (iii) condición económica de subsistencia, y (iv) tiempo de servicio prestado en el desempeño de la labor de madre o padre comunitario.

(iii) Determinar claramente las metas de cobertura y las medidas que se adoptarán para cumplir los compromisos que se establezcan.” Es decir, que el ICBF, atendiendo las condiciones particulares de cada solicitante y con el criterio orientador señalado por el alto Tribunal, habrá de responder de fondo y no de manera generalizada, como lo hizo, las distintas solicitudes que dieron pie a este asunto, amparándose de esa manera el derecho de petición. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta en Sala Quinta de Decisión Civil - Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,14

RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR las sentencias proferidas el 9 y 16 de noviembre de 2016, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pívijay –Magdalena, dentro de las acciones de tutela incoadas por Rosina María Muñoz de

Villa, Jacinta María Ospina Barrios, Piedad María Orellano Contreras, Aracelis Judith Vizcaíno Simanca, Yesmin Isabel Hernández Pérez, Ayda Esther de la Cruz Polo, Luz Marina Mozo Jiménez, Lisveth Enith Vizcaíno

Simanca, Isabel María Rojano Lozano, Catalina del Rosario Mozo Jiménez y Ana Patricia de la Cruz de la Cruz contra la Nación –Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBFa la que fueron vinculadas las Fundaciones para el Fomento de la Democracia, el Desarrollo Social y la Ecología –FUNDESOE-, Enlace de Vida, y COINCCA -en la acción constitucional distinguida bajo Rad. 2016.00207-, y en su lugar AMPARAR el derecho fundamental de petición de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que en el término de un (1) mes siguiente a la notificación de este proveído, se pronuncie de fondo respecto de las peticiones elevadas por las promotoras, atendiendo lo indicado en los argumentos de esta decisión.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia a los intervinientes y al funcionario de primera instancia por el medio más expedito posible.

TERCERO: Dentro del lapso previsto en el Art. 32 del Decreto 2591 de 1991, por Secretaría15 envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo.

CÚMPLASE

CRISTIAN SALOMÓN XIQUES ROMERO

Magistrado

MYRIAM FERNÁNDEZ DE CASTRO BOLAÑO MARTHA ISABEL MERCADO RODRÍGUEZ

Magistrada Magistrada