TSDJ SMR SCF - 2017-00071-(09-08-2024)

1 CUI 47.555.60.01.029.2014.00356.00 RAD. 47.555.51.84.001.2017.00071.01 NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO EN INVESTIGACIÓN PENAL DE ADOLESCENTESResulta procedente decretar la nulidad al evidenciarse que la Fiscalía no ha realizado una adecuada estructuración de los hechos jurídicamente relevantes y/o que el juez de control de garantías o de conocimiento no ha ejercido un control formal y material oficioso sobre la imputación o acusación, especialmente cuando se observan claras violaciones a garantías fundamentales, como el debido proceso y los derechos de las víctimas TESIS: “Verificada la actuación, sería del caso que la Sala analizara la totalidad de censuras promovidas por el delegado de la Fiscalía, sino fuera porque se detectan falencias en aspectos sustanciales que afectan garantías fundamentales, especialmente en lo relacionado con el debido proceso, lo cual compromete la validez de lo actuado. De acuerdo con lo reglado en los artículos 10º y 139 numeral 3º del estatuto procesal penal, son deberes específicos de los jueces en relación con el proceso penal, corregir los ACTOS IRREGULARES, en procura de garantizar los derechos fundamentales de las partes. (…) Siendo la nulidad uno de estos actos irregulares, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 establece cuales son causales de nulidad en el proceso penal, a saber:

1. Incompetencia del Juez; 2. Violación a garantías fundamentales, tales como,

violación del derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales , y 3.- La derivada de la prueba ilícita.(CSJ AP35822024 Radicación No 65136 M.P. Fernando León Bolaños Palacios). (…) En el presente asunto, el análisis de la nulidad se centrará exclusivamente en la causal relacionada con la violación de garantías fundamentales , prestando especial atención al debido proceso en sus aspectos sustanciales.(…) De manera reiterada, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, ha establecido que: “ si en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, el fiscal no define de manera clara, completa y suficiente los hechos jurídicamente relevantes, a tal punto que el indiciado o imputado no haya tenido la posibilidad de conocer por qué sucesos se le vincula o está siendo investigado, se vulnera de manera flagrante el debido proceso y el derecho de defensa, por lo cual, el único remedio posible es la nulidad de la actuación”. (CSJ SP1677-2024 Rad. 63403, SP741-2021 y CSJ SP1742-2022, entre otras).”

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE SANTA MARTA

SALA PARA ASUNTO PENALES DE ADOLESCENTES

MYRIAM FERNÁNDEZ DE CASTRO BOLAÑO

Magistrada Sustanciadora CUI 47.555.60.01.029.2014.00356.00 RAD. 47.555.31.84.001.2017.00071.01 Santa Marta, Discutido y aprobado mediante acta No. 091 del nueve2 CUI 47.555.60.01.029.2014.00356.00 RAD. 47.555.51.84.001.2017.00071.01

Santa Marta, Discutido y aprobado mediante acta No. 091 del nueve2 CUI 47.555.60.01.029.2014.00356.00 RAD. 47.555.51.84.001.2017.00071.01 (9) de agosto del 2024 Sería el caso desatar el recurso de apelación formulado por el representante de la Fiscalía General de la Nación y de la víctima, contra la decisión adoptada en la diligencia celebrada el día 20 de mayo de 2024, por el JUZGADO ÚNICO PROMISCUO DE FAMILIA DE PLATO MAGDALENA, al interior del proceso de responsabilidad penal seguido contra el joven E E R R ante la presunta infracción a la conducta de acto sexual violento, sino fuera porque se observa una nulidad que invalida lo actuado como pasa a explicarse. ANTECEDENTES Los hechos que dieron origen a la investigación se extraen del escrito de acusación donde se expone que la madre del menor, quien para proteger su identidad se identificará con las iniciales IACO, enrostró que el hoy investigado junto con otras personas, s e llevaron a su hijo a la casa de uno de ellos en la carrera 19, lo ingresaron a un cuarto y con un palo le dieron por las piernas y manos obligando a que tomara el pene de uno de ellos y otro lo masturbara, dice que, le contó su hijo que, sacó fuerzas e intentó irse de la casa pero uno de ellos lo tenía amenazado con un palo y le golpeó duro, mientras que otro que estaba desnudo lo tomó por el “peladientes”. Agregó que su hijo le dijo que no le quitaron la ropa, pero lo golpearon y grabaron un video además que le pidieron la suma de $ 100.000.oo para no publicarlo,

otro que estaba desnudo lo tomó por el “peladientes”. Agregó que su hijo le dijo que no le quitaron la ropa, pero lo golpearon y grabaron un video además que le pidieron la suma de $ 100.000.oo para no publicarlo, pero solo logró reunir $ 20.000.oo. Se plasma en el escrito, que la madre dijo haberse dado cuenta de la situación porque su hijo se lo contó a la abuela siendo esta última la que le contó a la denunciante y es donde se dice que el video ya se había publicado por no haber entregado el dinero.3 CUI 47.555.60.01.029.2014.00356.00 RAD. 47.555.51.84.001.2017.00071.01 Seguidamente se radicó el escrito de acusación ante el Juzgado Único Promiscuo de Familia de Plato Magdalena, donde, luego de acusarse y realizarse la audiencia preparatoria, el 20 de mayo del presente año se emitió sentencia absolutoria al considerar la A Quo que “ no existe certeza que el joven EERR sea el responsable de la comisión del delito de ACTO

SEXUAL VIOLENTO.”.

Sustentó la juzgadora de primer grado que “ es testigo directo de que circulaba en redes sociales un video con la agresión sexual cometida en contra de su hijo, mas no testigo directo de la agresión sexual. También es preciso afirmar que no precisa la declarante si en el video que relata haber visto y que dicho sea de paso no hace parte de los E.M.P., pudo identificar a la persona o personas que atacaron física y sexualmente al menor”, respecto a la lesión del ano del menor, se esbozó que de ella no la observó directamente y que “ Tampoco existe prueba concluyente en cuanto a este punto en

identificar a la persona o personas que atacaron física y sexualmente al menor”, respecto a la lesión del ano del menor, se esbozó que de ella no la observó directamente y que “ Tampoco existe prueba concluyente en cuanto a este punto en particular que permita concluir que la presunta lesión en la colita del menor correspondiera a una agresión sexual.”. Ello porque en el dictamen, el menor no permitió la realización del examen perianal y del relato de lo hecho se negó penetración, además que en la noticia criminal se indicó no haberle quitado la ropa. Continuó señalando que la declarante, madre del menor, no tuvo conocimiento directo de quién cometió la conducta denunciada, además, el testimonio de RM dice que tuvo conocimiento directo de la publicación del video en redes sociales, pero no señaló haber identificado a los agresores. Adujo que “En cuanto al testimonio del PT JHP, en lo referente a la entrevista a la señora SSRD, esta no se tiene en cuenta, como quiera que solo se tuvo como procedimiento para refrescar memoria del declarante, y la señora SSRD no compareció a declarar y de acuerdo al artículo 385 del CPP está dentro de las excepciones constitucionales al deber de declarar.”. Por esa razón concluyó la imposibilidad de emitir sentencia condenatoria solo con pruebas de referencias. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la citada determinación, el ente acusador presentó apelación con sustento en que, al adoptar la decisión, la juzgadora no le dio el valor suficiente para emitir la sentencia condenatoria y que, además, se obvió interrogar al procesado so pretexto que no estaba obligado a declarar, dejando por fuera una verdad que se necesitaba establecer.4

decisión, la juzgadora no le dio el valor suficiente para emitir la sentencia condenatoria y que, además, se obvió interrogar al procesado so pretexto que no estaba obligado a declarar, dejando por fuera una verdad que se necesitaba establecer.4 CUI 47.555.60.01.029.2014.00356.00 RAD. 47.555.51.84.001.2017.00071.01 Adujo que no se le dio “ importancia a lo manifestado por el investigador líder en la que le sustento que la madre del procesado, la señora SRD, quien no compareció a declarar, aduciendo el artículo 385 del CPP, dentro de las excepciones constitucionales al deber de declarar, dejando por fuera el conocimiento real del hecho ocurrido en el acto sexual violento realizado por EERR, como tampoco le dio la importancia ni el valor probatorio a lo manifestado por el médico forense, quien introdujo el dictamen médico legal, haciendo énfasis el a quo, no se encontraba la prueba del acceso carnal siendo esto inocuo porque la Fiscalía acuso por acto sexual violento.” Esbozó que la defensa no presentó ningún testigo para demostrar la no participación del joven acusado y que se debió tener en cuenta la corroboración periférica en los delitos sexuales. Añadió que la jueza de primer grado “ no le dio la debida interpretación a los testimonios pues son claros y diáfanos para que se profiriera una sentencia condenatoria, pues más aun tratándose de un delito tan grave como lo es el ACTO SEXUAL VIOLENTO, siendo estos los que deben ser más aplicables en el sistema de la ley 1098 de 2006, Ley de infancia y a adolescencia.” Dijo que la A Quo no “tuvo la iniciativa de obtener la verdad

SEXUAL VIOLENTO, siendo estos los que deben ser más aplicables en el sistema de la ley 1098 de 2006, Ley de infancia y a adolescencia.” Dijo que la A Quo no “tuvo la iniciativa de obtener la verdad verdadera a la que tiene derechos las víctimas, más aún si tenía a primera mano a los testigos que le podían dar claridad para ver si el joven investigado era responsable o no en este delito, dejando de aplicar unos principios como juez constitucional.” Y que si hubiese obtenido el conocimiento más a fondo de lo declarado por el investigador Hernández Payares se hubiese obtenido la verdad. Frente a ese medio de impugnación, la defensa sostiene que el profesional de medicina dice lo que le indicó el menor, pero no dice los nombres o apodos de los supuestos agresores igual con el investigador judicial y que las entrevistas recibidas por este, “ solo sirven para refrescar memoria e impugnar la credibilidad del testigo”. Expuso que las señoras RM y NJO son testigos de oídas, no estuvieron al momento de la comisión de los hechos y pese a que hacen alusión a un video, este no fue introducido como prueba. CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer de la providencia impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004.5 CUI 47.555.60.01.029.2014.00356.00 RAD. 47.555.51.84.001.2017.00071.01

Verificada la actuación, sería del caso que la Sala analizara la totalidad de censuras promovidas por el delegado de la Fiscalía, sino fuera porque se detectan falencias en aspectos sustanciales que afectan garantías fundamentales, especialmente en lo relacionado con el debido proceso, lo cual compromete la validez de lo actuado. De acuerdo con lo reglado en los artículos 10º y 139 numeral 3º del estatuto procesal penal, son deberes específicos de los jueces en relación con el proceso penal, corregir los ACTOS IRREGULARES, en procura de garantizar los derechos fundamentales de las partes. Deber oficioso conforme al principio de Eficiencia. (CSJ AP2279-2024 Rad. 66042, AP2411-2024 Rad. 66086 y AP2863-2019 Rad. 55616) Siendo la nulidad uno de estos actos irregulares, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 establece cuales son causales de nulidad en el proceso penal, a saber:

1. Incompetencia del Juez; 2. Violación a garantías fundamentales, tales como, violación del derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales, y 3.- La derivada de la prueba ilícita. (CSJ AP35822024 Radicación No 65136 M.P. Fernando León Bolaños Palacios) En todo caso, no basta con señalar en abstracto que se ha vulnerado una garantía fundamental, sino que se debe demostrar que se cumplen los principios de

taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, residualidad y trascendencia, señalados por la jurisprudencia de la Corte. Principios que por ser concurrentes deben acreditarse en su totalidad, pues la inobservancia de uno de estos determina la improcedencia de la nulidad. (CSJ AP 09 de mar. 2011, rad. 32370; AP 30 nov.2011, rad. 37298 y SP004 25 ene. 2023, rad. 62766, entre otros) En el presente asunto, el análisis de la nulidad se centrará exclusivamente en la causal relacionada con la violación de garantías fundamentales , prestando especial atención al debido proceso en sus aspectos sustanciales. El debido proceso como derecho fundamental, es garantía de orden constitucional establecida en el artículo 29 de la Carta Política. En el ámbito penal, este derecho se concreta primordialmente en que: (i) nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa , ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud6 CUI 47.555.60.01.029.2014.00356.00 RAD. 47.555.51.84.001.2017.00071.01 de las formas propias de cada juicio; (ii) se realice una comunicación eficaz al procesado sobre los hechos por los cuales se investiga . (CSJ AP3582-2024 Radicación No 65136 M.P. Fernando León Bolaños Palacios) En cuanto a la comunicación eficaz al procesado sobre

los hechos objeto de investigación, la jurisprudencia de la Corte ha incorporado de manera pacífica el concepto de 'HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES' para abordar y desarrollar este aspecto de manera clara y precisa. De manera reiterada, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, ha establecido que: “ si en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, el fiscal no define de manera clara, completa y suficiente los hechos jurídicamente relevantes, a tal punto que el indiciado o imputado no haya tenido la posibilidad de conocer por qué sucesos se le vincula o está siendo investigado, se vulnera de manera flagrante el debido proceso y el derecho de defensa, por lo cual, el único remedio posible es la nulidad de la actuación”. (CSJ SP1677-2024 Rad. 63403, SP741-2021 y CSJ SP1742-2022, entre otras). Precisamente, sobre los hechos jurídicamente relevantes, la Corte ha señalado de manera reiterada, que: “ Son aquellos que responden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas legales, exigencia que va de la mano con la narración circunstanciada de lo sucedido, ajustada a la hipótesis fáctica del precepto legal, como concretamente lo establecen los artículos 288 y 337 del Código Procesal Penal . Acorde con ello, en la construcción de los hechos jurídicamente relevantes

es imprescindible que: (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica; (ii) el fiscal verifique q ue la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros”. (CSJ. AP1086-2023 Rad. 62206, AP 1303-2021, Rad. 59030, SP072-2019, Rad. 50419, SP12712018 Rad. 51408, SP3168-2017 Rad. 44599, SP16913-2016 Rad. 48200, entre otras)7 CUI 47.555.60.01.029.2014.00356.00 RAD. 47.555.51.84.001.2017.00071.01 En suma, la Sentencia STP5532-2023 Rad. 130.398 señaló frente a los Hechos Jurídicamente Relevantes, que son aquellos que encajan o pueden ser subsumidos en las respectivas normas penales, destacando: “Este concepto fue incluido en varias normas de la Ley 906 de 2004. Puntualmente, la relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal. Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad . También es claro que la determinación de los hechos definidos en

hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad . También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera. Por ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales. Aterrizando lo anterior al caso concreto, la Sala observa que de acuerdo con los registros de la audiencia de formulación de imputación celebrada el 10 de febrero de 2017, se pudo advertir que en cuanto a la estructuración de los Hechos Jurídicamente Relevantes, a lo largo de dicha diligencia, lo que se realizó por la Fiscalía fue una mera lectura de lo consignado en la denuncia, en los siguientes términos: “…FISCALIA: Le manifiesta al indiciado menor infractor EERR, que preste mucha atención lo que le (sic) fiscalía le va a manifestar ya que esta diligencia es un acto de mera comunicación de la fiscalía hacia ellos,-: Manifiesta que de conformidad con el art. 286, 287 y 288 de la Ley 906/04, procede a formular

imputación fáctica y jurídica al menor infractor EERR, y le manifiesta que es por el delito de ACTO SEXUAL VIOLENTO (Artículo 206 del C.P.), pero como es un menor se le aplica la sanción del artículo 177 del Código de Infancia y Adolescencia (sic).-La defensa solicitó unos minutos para ilustrar al menor lo cual fue concedido.-El señor Juez le manifiesta al menor infractor EERR. Que, si entendió los cargos formulados por la Fiscalía, lo cual manifestó que si entendió los mismos. Da lectura al artículo 8 del C. de P. P., y le pregunta si se allana o no a ellos, a lo que manifestaron que NO ACEPTA LOS CARGOS formulados por la Fiscalía y sus (sic) decisión fue libre y voluntaria.”8 CUI 47.555.60.01.029.2014.00356.00 RAD. 47.555.51.84.001.2017.00071.01 Del mismo modo, la Sala observa que, en lo que respecta al contenido del escrito de acusación, así como la audiencia donde se verbalizó su contenido, se encuentra que en esos dos actos la Fiscalía presentó como fundamento fáctico y jurídico una exposición que resulta ser casi idéntica a la efectuada durante la audiencia de imputación, en los siguientes términos: “ Los presentes hechos tuvieron origen en la denuncia entablada por la señora NJO, manifiesta yo vengo a denunciar unos hechos ocurridos más o menos en el día 23 de noviembre de 2014, que le ocurrió a mi hijo

I.A.C.O de 14 de años de edad, me cuenta mi hijo que eran menores: EERR y MRR hermanos y el otro es hijo de profesor Samuel que labora como docente en aparte, ellos, cogieron a mi hijo I.A.C.O por el brazo y me llevaban para la casa de ellos en cra 19, creo que es calle 9 esquina donde hay una tienda abajo, porque eso queda en un segundo piso, lo subieron al segundo a la fuerza y lo llevaron a un cuarto, entonces uno de ellos cogió un palo y me daba por las manos y por las piernas duro y lo obligaron a que le cogiera el pene el otro y lo masturbara, entonces me cuentea el, que saco fuerza y se paró, intento irse de esa casa, pero uno de ellos lo tenía amenazado con el palo que le pego duro, el otro que estaba encuero se paró encuero lo cogió por lo peladiente y jalo duro, entonces el hijo del profesor S lo puyaba por los pies para que se riera, mi hijo se bajó rápido de esa casa y se fue para mi casa, me dice el que no le quitaron la ropa, pero que lo golpearon duro, repito me dice mi hijo que grabaron en un video lo que paso en el cuarto, además me cuenta I.A.C.O que los tres pelados le pidieron la suma de $100.000,00, si no publicaban el video, sin embargo, I.A.C.O, alcanzó a reunir $20.000,00, y se los dio al

mayor que se llama EERR, EERR y MRR viven en la casa de la esquina, el tercero de ellos es hijo del profesor S, a quien le dicen el “Compita”. Vive cerca de ellos. Yo me doy cuenta de lo que paso, porque I.A.C.O le cuenta a mi mama RM, lo que le paso, y ella me lo contó a mí, y es donde cuenta I.A.C.O que ya el video lo habían publicado porque I.A.C.O, no les dio los $100.000,00, y un amigo de el que se llama YR, él vive cerca de la casa, le mando un mensaje a una prima de I.A.C.O, para que me lo mostrara.”9 CUI 47.555.60.01.029.2014.00356.00 RAD. 47.555.51.84.001.2017.00071.01 A partir de lo anterior, se evidencia que la Fiscalía no realizó una adecuada estructuración de los hechos jurídicamente relevantes. Se limitó a leer la denuncia presentada por la madre del menor víctima, sin establecer ni determinar de qué manera dichos hechos poseen una relevancia jurídica que pueda ser subsumida en la norma penal. Es inaceptable que en las audiencias el ente acusador se limite a leer la denuncia, un informe de policía judicial o la transliteración de una manifestación, considerando que con ello cumple el requisito de presentar hechos jurídicamente relevantes. De la misma manera, es desatinado que el juez de control de garantías o de conocimiento no ejerza un control formal y material oficioso sobre la imputación o acusación, especialmente cuando se observan claras violaciones a garantías fundamentales, como el debido proceso y los derechos de las víctimas. Este control no implica que el juez adopte un rol parcial, sino que

control formal y material oficioso sobre la imputación o acusación, especialmente cuando se observan claras violaciones a garantías fundamentales, como el debido proceso y los derechos de las víctimas. Este control no implica que el juez adopte un rol parcial, sino que cumpla con su deber esencial de asegurar la legalidad del proceso penal, previniendo la arbitrariedad y garantizando la eficiencia de la administración de justicia. La intervención del juez en estas situaciones es crucial, puesto que durante las audiencias de formulación de imputación y acusación, se requiere una definición adecuada y precisa de los hechos jurídicamente relevantes, ya que a falta de ello, se puede causar un daño severo a la estructura del proceso y resultar en nulidades procesales. En este orden de ideas, dentro del control formal puesto de presente, el juez está en el deber de evitar que la actuación se convierta en un insulso trámite sin horizonte sustancial alguno, que con imputaciones o acusaciones atípicas en su formulación o incomprensibles, se garantice la impunidad de quienes posiblemente han incurrido en infracción penal en detrimento de los derechos de las víctimas. (AP28802023 Rad. 62296) El juez, como garante de los derechos y de la correcta tramitación del proceso, no puede permanecer inactivo ante diligencias que no cumplen con su propósito fundamental, independientemente del tipo de acción u omisión que lo provoque.10 CUI 47.555.60.01.029.2014.00356.00

RAD. 47.555.51.84.001.2017.00071.01 En consecuencia, si el juez de control de garantías o de conocimiento, según corresponda, no controla el acto de imputación o de acusación contentivo de descripciones fácticas atípicas o carentes de claridad, en la medida que repercuta en la violación de derechos fundamentales, la actuación quedará viciada de nulidad. (AP2880-2023 Rad. 62296) A este respecto, la Corte señalo que: “ no puede dejar de llamar la atención acerca de la necesidad de intervención del juez en este tipo de temas, pues, si se ha advertido que la esencia de las audiencias de formulación de imputación y acusación, reclama de adecuada y suficiente definición de los hechos jurídicamente relevantes, al punto que de no hacerse ello genera afectación profunda de la estructura del proceso y consecuente nulidad, la labor del funcionario judicial no puede erigirse pasiva, al amparo de una mal entendida imparcialidad. En efecto, si se entiende que el juez se alza como fiel de la balanza que garantiza derechos y posibilita la adecuada tramitación del proceso, no puede él permanecer impávido cuando advierte que la diligencia no cumple su cometido central, independientemente del tipo de acción u omisión que conduce a ello. En esa línea, cuando las partes o intervinientes advierten ambigüedad o deficiencia en los hechos jurídicamente relevantes consignados en la formulación de imputación, las que, de paso, vulneran garantías del imputado, debe el juez pronunciarse sin esperar el traslado a las observaciones sobre el escrito de acusación” (CSJ, SP 4792-2018 Rad 52507 y AP1086-2023 Rad. 62206)

imputado, debe el juez pronunciarse sin esperar el traslado a las observaciones sobre el escrito de acusación” (CSJ, SP 4792-2018 Rad 52507 y AP1086-2023 Rad. 62206) Bajo ese entendido, es tarea inobjetable de la fiscalía, al momento de estructurar la hipótesis delictiva: (i) delimitar la conducta atribuida al procesado; (ii) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que enmarcaron la misma; (iii) constatar todos y cada uno de los elementos del respectivo tipo penal, incluidas las circunstancias de agravación o atenuación, y las de mayor o menor punibilidad; y (iv) analizar los aspectos atinentes a la antijuridicidad y la culpabilidad. Así pues, en el caso que ocupa la atención de la corporación, la Sala observa que el titular de la acción penal no llevó a cabo un examen adecuado de tipicidad objetiva ni subjetiva del delito. Esto implicaba explicar claramente por qué la conducta del procesado era típica, antijurídica y culpable, lo cual es necesario para realizar una calificación jurídica correcta.11 CUI 47.555.60.01.029.2014.00356.00 RAD. 47.555.51.84.001.2017.00071.01 Frente a este punto recuerda la Sala que, dogmáticamente, el delito de Acto Sexual Violento, inserto en el artículo 206 del Código Penal, responde

a una hipótesis que señala: “El que realice acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia”. Por consiguiente, la Fiscalía requería delimitar en la estructuración de los Hechos Jurídicamente Relevantes, de manera clara, sucinta y en lenguaje comprensible que: (i) Existió un autor cuya conducta generó un riesgo jurídicamente desaprobado que puso efectivamente en peligro la libertad, integridad y formación sexual de la víctima; (ii) Esta conducta debe demostrarse como completamente antijurí dica, careciendo de cualquier justificación legal o extralegal que la ampare; y (iii) debe evidenciarse que fue realizada con dolo directo, es decir, con pleno conocimiento y voluntad del autor. Lo anterior, so pena de una indebida estructuración de los HJR en la comisión del delito, en términos de estricta tipicidad, según la Ley penal. En consecuencia, si la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes incluida por la Fiscalía en la imputación o acusación es incompleta, el tema de prueba también lo será. Bajo esa óptica, la agencia fiscal omitió realizar un análisis respecto a los hechos que trajo la denunciante para determinar si tales conductas podrían subsumirse en uno o en varios tipos penales lo que desembocó en que solo se adelantara la investigación y juzgamiento en acto sexual violento. Tal pretermisión, conllevó a que, a manera de ejemplo, se pasara por alto si los hechos y elementos presentados podrían encuadrarse como lesiones personales, dado que se denunció que al menor se le infligieron dolores y sufrimientos tanto físicos como psíquicos. Igualmente, se dejó de considerar la posibilidad de

presentados podrían encuadrarse como lesiones personales, dado que se denunció que al menor se le infligieron dolores y sufrimientos tanto físicos como psíquicos. Igualmente, se dejó de considerar la posibilidad de que se tratara de una extorsión, ya que presuntamente los agresores exigieron dinero para no difundir el video que contenía los abusos y vejámenes, o incluso de tortura, infringiendo posiblemente con la doblegación de la voluntad del menor para no publicitarlo, y con ello la afectación física y psicológica del niño. Así como también pornografía infantil, ante el suceso denunciado que al menor víctima se le filmó y grabó12 CUI 47.555.60.01.029.2014.00356.00 RAD. 47.555.51.84.001.2017.00071.01 mientras lo hacían realizar actividades de tipo sexuales a los victimarios y que, de acuerdo a lo puesto en conocimiento de la fiscalía dicho video, de contenido sexual que involucraba un menor, fue publicado por el no pago de una suma de dinero. En esa medida, esta Corporación, pese a que es la Fiscalía en el marco de su autonomía e independencia, acorde a lo dispuesto en el artículo 250 superior, la encargada del ejercicio de la acción penal y por ende quien debe “ realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito “ no se puede ignorar que las deficiencias señaladas afectan directamente los derechos del menor, quien es denunciado como víctima de actos que atentan contra

su libertad, integridad y formación sexual. Inclusive, cabe destacar que, según la valoración del médico forense arrimado al plenario, el menor presentaba un retraso mental, lo que lo convertía en un sujeto de especial protección reforzada constitucional y convencional. En sentencia T-422 de 2022, la Corte Constitucional refirió al respecto que: “ a partir de los artículos 13, 47 y 54 de la Constitución, las personas en situación de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional”. Colofón de ello, en sentencia T-468 de 2018 destaca que: “En múltiple jurisprudencia se ha precisado el alcance de los postulados básicos que se derivan de la protección especial otorgada por el Constituyente a las personas en situación de discapacidad, como son: (i) la igualdad de derechos y oportunidades entre todas las personas, con la consiguiente prohibición de cualquier discriminación por motivos de discapacidad, (ii) el derecho de las personas en situación de discapacid