TSDJ SMR SCF - 2018-00127-(13-12-2018)

DERECHOS COLECTIVOS/ PROTECCIÓNEn principio, la acción de tutela no es procedente para debatir derechos colectivos, a menos que los derechos fundamentales del demandante estén siendo vulnerados o amenazados por la afectación del derecho colectivo. “Adentrándonos en el sub lite, para esta Colegiatura aunque en el libelo incoatorio se delimita los derechos que se dicen afectados, atendiendo los fundamentos en que se sustenta la solicitud de amparo, los que fueron reiterados en la impugnación, en donde se trae a colación la afectación de toda una comunidad ante la presunta destrucción del ecosistema Taganguero , indiscutiblemente el pedimento proteccionista está ligado a la salvaguarda de prerrogativas de índole colectivas, por lo que el estudio principiará con el análisis de la procedencia de la tutela para el resguardo de éstos. En cuanto a este tópico es importante detenernos en lo expuesto por el Alto Tribunal Constitucional: «La jurisprudencia de esta Corporación, ha enfatizado en el ámbito diferenciado de protección que la Constitución adscribe a la acción de tutela, y a las acciones populares. En este sentido, ha señalado que el artículo 86 de la Constitución prevé la facultad de toda persona de impetrar acción de tutela, con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o por particulares en los casos que prevea la ley. 4.1.1. Por su parte, la Ley 472 de 1998, que tiene por objeto regular las acciones

populares y las acciones de grupo de qué trata el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia. Estas acciones están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, así como los de grupo o de un número plural de personal, como el mecanismo idóneo para la protección de los derechos e intereses colectivos. /…/ 4.2.1. De manera consistente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que, en principio, la acción de tutela no es procedente para debatir derechos colectivos, a menos que los derechos fundamentales del demandante estén siendo vulnerados o amenazados por la afectación del derecho colectivo. Sobre el particular esta Corporación afirmó: “…[L]a protección de un derecho fundamental cuya causa de afectación es generalizada o común para muchas personas afectadas, que pueda reconocerse como un derecho colectivo, sólo es posible cuando se demuestra la afectación individual o subjetiva del derecho. Dicho de otro modo, la existencia de un derecho colectivo que pueda protegerse por vía de acción popular no excluye la procedencia de la acción de tutela cuando se prueba, de manera concreta y cierta, la afectación de un derecho subjetivo, puesto que ‘en el proceso de tutela debe probarse la existencia de un daño o amenaza concreta de derechos fundamentales, la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, que afecta tanto los derechos colectivos como los fundamentales de una persona o grupo de personas, y un nexo causal o vínculo, cierta e indudablemente establecido, entre uno y otro elemento, pues de lo contrario no procede

la acción de tutela”.1 4.3. La doctrina constitucional ha expuesto reiteradamente que cuando se pretenda solicitar el amparo de derechos fundamentales que deriven de la violación de un derecho que, en principio, puede ser concebido como colectivo, el juez constitucional debe ser especialmente cuidadoso al momento de determinar si la acción procedente es la acción popular o la acción de tutela. Así, el hecho de que se pretenda la protección de

1 T-517 de 2011.TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 47.001.31.53.004.2018.00127.01 2 un derecho colectivo no implica, per se, la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que pueden existir circunstancias que hacen necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela. 4.3.1. En este orden de ideas, la jurisprudencia de la Corte ha fijado los criterios que permiten establecer la procedencia de la acción de tutela en tales eventos, así: (i)Que exista conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la violación o amenaza de un derecho fundamental, de tal forma que el daño o amenaza del mencionado derecho sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo. (ii)El demandante debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de carácter subjetivo. (iii)La vulneración o la amenaza del derecho fundamental debe estar plenamente acreditada. (iv)La orden judicial que se imparta en estos casos debe orientarse al restablecimiento del derecho de carácter fundamental y “no del derecho colectivo en sí

mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente un derecho de esa naturaleza”.2 4.4. Adicionalmente, es necesaria la comprobación de la falta de idoneidad de la acción popular en el caso concreto…” DERECHO DE PETICIÓN /LEGITIMACIÓN – Únicamente se encuentra legitimado para solicitar el amparo de este derecho fundamental quien haya presentado el escrito de petición. “En cuanto a la legitimación para incoar su amparo esa alta Corporación ha dicho « En lo relacionado con el derecho fundamental de petición, el único legitimado para perseguir su protección judicial en caso de vulneración (ausencia de respuesta, respuesta inoportuna, respuesta incompleta, respuesta incongruente, etc.), será aquel que en su oportunidad presentó el escrito de petición. En esa medida, la titularidad del derecho de petición nace a la vida jurídica en el momento en que la persona a su nombre presenta petición ante la autoridad o el particular, y en el evento de insatisfacción o de presunta vulneración del derecho, el signatario estará legitimado para promover las diversas acciones judiciales, según el caso.»3 ”

2 Ibídem. 3 Sentencia T-682/17 Corte Constitucional.TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 47.001.31.53.004.2018.00127.01 3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA MARTA

SALA CIVIL - FAMILIA

Magistrada sustanciadora:

Dra. MARTHA ISABEL MERCADO RODRÍGUEZ

Santa Marta, trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Acta No. 103

TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 47.001.31.53.004.2018.00127.01

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el extremo activo frente al fallo dictado el 23 de octubre de 2018 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de esta ciudad, dentro de la acción de tutela promovida por Republika Divanga Social Club contra la Corporación Autónoma Regional del Magdalena –CORPAMAG-, el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible y la

Policía Metropolitana de Santa Marta.

II. SÍNTESIS DEL ASUNTO 2.1 Los Hechos y Peticiones Expone la representante legal de Republika Divanga Social Club que ésta corporación sin ánimo de lucro, administra una empresa hotelera en Taganga y su objeto social es proteger, defender y promocionar a Taganga y sus playas como destino ecoturístico.

Manifestó que a través de la acción trae a colación varios casos ocurridos en Taganga desde el año 2017 que afectan el medio ambiente de esa comunidad, estando las entidades accionadas involucradas, debido a la competencia que tienen para impedir que continúe ese desastre natural.TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 47.001.31.53.004.2018.00127.01 4 Refirió que preocupada por el manejo ambiental de la Bahía de Taganga, en

su condición de representante de la acotada corporación presentó a Corpamag petición el 30 de mayo de 2017, donde solicitaba un informe acerca de derrame de aceite de palma acaecida en el 2008, sobre el manejo de los vertimientos de agua con carbón y de éstos en general, incluyendo su petitum un total de 9 puntos, obteniendo respuesta frente a uno de ellos, siendo remitida su solicitud a otras entidades a efectos de que se pronunciaran frente a los restante. De ahí que afirma, la ANLA contestó cuatro de sus interrogantes, e INVEMAR y Parque Natural Nacional Tayrona adujeron no ser competentes. Así mismo, relata que con ocasión a la denuncia de construcción de gran tamaño en la zona costera de la plurimencionada localidad samaria, elevó petición al Ministerio del Medio Ambiente el 2 de junio de 2017, deprecando su intervención ante el denunciado descuido de Corpamag en la situación ambiental de Taganga, no obstante, informa que por competencia, la misma fue trasladada a la oficina de control interno de esa corporación quien respondió el 15 de octubre de 2017, así mismo, a la Unidad de Parques Naturales y a la Procuraduría General de la Nación, última que a su vez, la remitió a la Procuraduría Delegada de Asuntos Ambientales donde se encuentra en trámite. Expone además que en razón de una investigación sobre los establecimientos hoteleros en áreas protegidas presentó un informe sobre los resultados obtenidos al Viceministro de Turismo el 31 de agosto de la pasada

anualidad, por lo que dicho ente ministerial envió el caso a las entidades competente, entre ellas, Corpamag quien se pronunció alegando que no era un asunto de su cargo. Señala también que en razón de la realización de trabajos con maquinaria pesada en el área protegida de la quebrada Dunka Rinca, que culminó con la destrucción del lugar de pagamento indígena, informó al Comandante Sargento de la Subestación de Taganga, quienes realizaron un llamado a la Policía Ambiental y a CORPAMAG, el objetivo de la denuncia era detener la máquina, pero no se pudo lograr porque los encargados de la construcción de la carretera culminaron el trazo. Arguye además que luego de realizada una jornada de limpieza en las quebradas de Taganga se constató el mal estado de esas zonas naturales debido al vertimiento de aguas, producto de los desagües construidos por quienes hanTUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 47.001.31.53.004.2018.00127.01 5 edificado en esos lugares, de ahí que afirma, pese a que la Policía Metropolitana reportó tal suceso a Corpamag el 8 de agosto de 2018, está no ha respondido. Alega que el problema de las construcciones ilegales en áreas protegidas ha causado un desastre ambiental que ha sido registrado por los moradores, quienes atribuyen la competencia para adoptar medidas en el asunto a Corpamag, quien además tiene el papel de vigilar e intervenir ante situaciones que lesionen la

naturaleza de la comunidad Taganguera. Comenta que aunque existe una sentencia proferida al interior de una acción popular en favor de Taganga, ésta no se ha cumplido, por lo que critica que las autoridades competentes no asuman su rol en pro de la población afectada. Así las cosas, estima transgredido los derechos al medio ambiente sano, petición y debido proceso, generado por las actuaciones de las entidades, las que en general califica de evasivas, teniendo en cuanta las respuestas entregadas, ya que señala fueron emitidas por fuera de los términos legales, sumado a la omisión de las accionadas en adoptar las medidas necesarias en el ámbito de sus competencias para proteger el medio ambiente y adelantar las investigaciones pertinentes para garantizar un ambiente sano a los habitantes de Taganga. Por lo anterior, solicita la tutela de los derechos en mención, tanto de la entidad que representa como de la comunidad de Taganga y en consecuencia se ordene la suspensión de todas las obras que estén en curso de esa localidad, igualmente que se conmine a CORPAMAG a que cumpla su función y misión, y adopte las acciones pertinentes para la recuperación, conservación y presentación del Parque Natural Distrital Dumbira, de las quebradas y demás áreas naturales de Taganga . Además que se ordene la intervención del Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, de la Procuraduría General de la Nación, del Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios, el Procurador Ambiental y Agrario del Magdalena y la Fiscalía General de la Nación. Igualmente que se constituya un fondo con las multas producto de las

sanciones ambientales bajo la supervisión de Republika Divanga Social Club en conjunto con la Procuraduría Ambiental del Magdalena. También que se ordene a Corpamag designar de manera permanente dos funcionarios en Taganga mientras se lleva a cabo el proceso de recuperación del territorio con apoyo de la Policía Metropolitana, a quien solicita se le conmine a cumplir con su deber de hacer respetar el medio ambiente. Finalmente solicitó se ordene a las accionadasTUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 47.001.31.53.004.2018.00127.01 6 denunciar de oficio ante la Fiscalía General de la Nación las infracciones que involucren la compra y venta de áreas protegidas. 2.2 Trámite de la instancia La queja constitucional correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta, quien por auto del 10 de octubre del hogaño la admitió, corrió traslado a las entidades encartadas, al paso que dispuso la vinculación de Parques Nacionales de Colombia, INVEMAR, del Viceministro de Turismo, la Alcaldía Distrital de Santa Marta, la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, el Procurador Delegado de Medio Ambiente del Magdalena, la Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo Distrital de Sostenibilidad Ambiental –DADSA-. (fol. 71 y 72 Cdno. Ppal.) Posteriormente, por similar del 18 de octubre, fue convocada la Fiscalía

21 Seccional y la Agencia Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-. (fol. 219 Cdno. Ppal.) En virtud del llamado, concurrió la Fiscalía 21 Seccional de esta ciudad, quien manifestó que la denuncia formulada por la accionante respecto a las construcciones adelantadas en Taganga al interior de lo que al parecer es un parque natural, fue acumulada a la investigación que ya venía adelantando el ente fiscal con ocasión a la denuncia formulada por la DADSA respecto a la construcción de una carretera, que también relaciona la parte accionante en su libelo introductorio, de ahí que informó «…esta adelantando las actividades investigativas tendientes a obtener elementos materiales probatorios…que permita el inicio del ejercicio de la acción penal…de manera tal que se logre la sanción de las conductas denunciadas…» . En cuanto a los demás hechos expuestos en el escrito tutelar alegó no tener conocimiento, aunado a que dijo no ser competente para pronunciarse. (fol. 98 y 99 Cdno. Ppal.) De su lado, la Policía Metropolitana de Santa Marta solicitó su desvinculación ante la inexistencia de violación de derechos fundamentales por parte de la entidad. Indicó también que viene desarrollando « diferentes planes de prevención, disuasión y control en coordinación con diferentes entidades Administrativas como: …CORPAMAG, Secretaria de Planeación Distrital, Departamento Administrativo Distrital (DADSA), Infraestructuras Municipal, Secretaria de Movilidad, Inspección de Policía de Taganga, Inspector de

Policía para Asuntos Urbanísticos…» (fol. 101 Cdno. Ppal.). Expuso además que la Policía ha estado desarrollando acciones de control en materia ambiental.TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 47.001.31.53.004.2018.00127.01 7 A su turno, la Comandancia de la Subestación de Taganga, rindió un informe de las actividades que ha desplegado en esa localidad en las zonas de construcción urbanística, con ocasión a las cuales, incluso ha impuesto comparendos. Así mismo, expresó que continúa haciendo presencia en el sector en aras de garantizar la seguridad y convivencia del corregimiento. Como soporte a su dicho anexó copia de las gestiones realizadas. (fol. 105 a 133 Cdno. Ppal.) En su oportunidad, el representante legal de INVEMAR alegó falta de legitimación por pasiva al no encontrarse vinculado en los hechos objeto de queja constitucional. Precisó que frente a la petición que les fue remitida en el año 2017 por Corpamag, se emitió contestación en esa misma añada arguyendo su falta de competencia, pues atendiendo a sus funciones, carece de facultades para ejercer control, seguimiento o iniciar investigaciones o sanciones por los hechos alegados por la quejosa, al no ser una autoridad ambiental. (fol.134 a 136 Cdno. Ppal.) Por su parte, Corpamag a través de apoderado judicial se opuso a las pretensiones tutelares, manifestando que la corporación viene cumpliendo con la normatividad ambiental, iniciando los procesos sancionatorios ambientales de

conformidad con la Ley 1333 de 2009. Expuso también que la vigilancia y control por parte de funcionarios de su representada en la zona de Taganga, solicitada por la parte actora, está a cargo de la Subdirección de Gestión Ambiental. Refirió que tanto la problemática del parque natural Dumbira, como los demás argüidos por la libelista ya fueron objeto de estudio a través de una acción popular. Por último, cuestionó la procedencia de la tutela al estimar que la propicia para la defensa de los derechos invocados era la acción popular. (fol.146 a 155 Cdno. Ppal.) Parques Nacionales Naturales de Colombia inició su intervención acotando que su objetivo principal es la administración y manejo del Sistema de Parques Nacionales Naturales y la coordinación del Sistema Nacional de Áreas Protegidas, por lo que enunció sus funciones, establecidas en el Decreto 3275 del 27 de septiembre de 2011. Comentó además que los fundamentos fácticos de la acción conciernen a entidades diferentes a PNN, sumado a que el Parque Natural Distrital Dumbira no hace parte de las zonas protegidas por ella, por lo que estimo que carece de legitimación.TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 47.001.31.53.004.2018.00127.01 8 En similares términos se refirió el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, precisando además que era posible concluir que la responsabilidad en el caso recaía sobre la Corporación Autónoma Regional del Magdalena cuya misión es lograr el cumplimiento de los objetivos ambientales y sociales previstos

en la Constitución. (fol. 197 a 201 Cdno. Ppal.) En tanto, la Procuraduría 13 Judicial Agraria y Ambiental señaló que en virtud de una acción popular, ha realizado reuniones con diversas entidades para tratar el tema de las construcciones ilegales en las áreas protegidas y quebradas de Taganga, solicitando incluso ante el juez competente, audiencia de verificación de cumplimiento del fallo. Indicó que es el acotado medio de defensa el idóneo para la protección de las garantías invocadas , no obstante, el amparo deprecado en esta oportunidad respecto a la suspensión de las obras de construcción adelantada en el corregimiento de Taganga, es factible de manera transitoria, mientras se dispone lo pertinente. (fol.203 a 205 Cdno. Ppal.) El DADSA en apretada síntesis dijo que no ha incurrido en la violación de los derechos fundamentales invocados por la accionante; además de que no le asiste competencia alguna en los casos enarbolados por aquella al ejercer sus funciones sobre el perímetro urbano, estando por el contrario radicada la competencia en Corpamag. (fol. 220 a 224 Cdno. Ppal.) La ANLA por su parte manifestó en lo que a ella concierne, entregó respuesta al extremo accionante el 19 de julio de 2017, refiriendo no tener competencia para pronunciarse respecto a los demás hechos de la demanda tutelar, por lo que pidió la declaratoria de improcedencia de la acción y su falta de legitimación en la causa. (fol. 262 a 265 del Cdno. Ppal.)

Los demás vinculados guardaron silencio. 2.3 La providencia impugnada. La A quo fulminó la primera instancia mediante fallo adiado el 23 de octubre

legitimación en la causa. (fol. 262 a 265 del Cdno. Ppal.)

Los demás vinculados guardaron silencio. 2.3 La providencia impugnada. La A quo fulminó la primera instancia mediante fallo adiado el 23 de octubre de 2018, negando el amparo rogado por improcedente para lo cual arguyó «Es claro que las pretensiones de la presente acción de tutela se encaminan a la protección de derechos colectivos e intereses colectivos, a un ambiente sano, desconociendo que para tales fines el actor puede adelantar una acción popular pues en esta instancia constitucional se debate la protección de derechos fundamentales y personales.

/…/TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 47.001.31.53.004.2018.00127.01

9 Todo el debate planteado…se circunscribe a una problemática ambiental enmarcada en una serie de derechos colectivos y ambientales… Sumado a lo anterior debe resaltarse que ya existe una sentencia de una acción popular que amparo los intereses colectivos frente a las construcciones de los cerros de Taganga. Por ende lo correcto es reclamar su cumplimiento.»4 La acotada decisión fue impugnada por la accionante quien la sustentó en que «Esta corporación está exponiendo seis casos donde ha denunciado delitos ambientales que obviamente afectan el interés colectivo. Sin embargo, interpuso la presente acción de tutela por una real violación de los derechos fundamentales de los miembros de la corporación directamente involucrada. /…/ Observando las conclusiones de cada caso expuesto, queda claro que el derecho por un

medio ambiente sano no es el único derecho fundamental violado. Es más, podemos considerar como redundante mencionarlo por que defenderlo constituye la misión fundamental de CORPAMAG y del MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE. Esta tutela ataca la manera irresponsable e irrespetuosa que usan ambas autoridades para evadir sus deberes y obligaciones hacia la corporación REPUBLIKA DIVANGA SOCIAL CLUB, cada vez que para lograrlo, violan el derecho de petición, el derecho al debido proceso y hasta, ponen en peligro los miembros de esta corporación». Finalmente, reiteró lo manifestado en su libelo introductorio. Procede el Tribunal a desatar la instancia, previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES La acción de tutela tiene expresa consagración constitucional en el canon 86 de la Carta Política, concebida para ser ejercida por cualquier persona en aras de obtener la protección inmediata a sus derechos fundamentales, cuando estime que están siendo amenazados o vulnerados por las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares. No obstante, para su procedencia es indispensable que no se cuente con otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual, a más de demostrarse la existencia de la violación o amenaza del derecho, deben reunirse los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

El problema planteado en esta oportunidad corresponde a la presunta vulneración de las prerrogativas al medio ambiente sano, petición y debido proceso, de la comunidad Taganguera y particularmente de la corporación

4 Ver folio 284 anverso y reverso.TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 47.001.31.53.004.2018.00127.01 10 Republika Divanga Social Club, por parte de las entidades accionadas ante la

4 Ver folio 284 anverso y reverso.TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 47.001.31.53.004.2018.00127.01 10 Republika Divanga Social Club, por parte de las entidades accionadas ante la omisión en el desarrollo de sus funciones como entes de control ante los distintos casos que atentan contra el ecosistema de la mencionada comunidad, debido a las construcciones en zonas protegidas, vertimientos contaminantes en las quebradas, deforestación y la entrega de respuestas evasivas a las peticiones formuladas por dicho club en defensa de los derechos ambientales de la referida localidad de este distrito. Pedimento que fue negado en primera instancia por improcedente, a lo que se opone el señalado club, indicando que la impetración también pregona por la protección de los derechos de la entidad. Adentrándonos en el sub lite, para esta Colegiatura aunque en el libelo incoatorio se delimita los derechos que se dicen afectados, atendiendo los fundamentos en que se sustenta la solicitud de amparo, los que fueron reiterados en la impugnación, en donde se trae a colación la afectación de toda una comunidad ante la presunta destrucción del ecosistema Taganguero , indiscutiblemente el pedimento proteccionista está ligado a la salvaguarda de prerrogativas de índole colectivas, por lo que el estudio principiará con el análisis de la procedencia de la tutela para el resguardo de éstos. En cuanto a este tópico es importante detenernos en lo expuesto por el Alto

Tribunal Constitucional: «La jurisprudencia de esta Corporación, ha enfatizado en el ámbito diferenciado de protección que la Constitución adscribe a la acción de tutela, y a las acciones populares. En este sentido, ha señalado que el artículo 86 de la Constitución prevé la facultad de toda persona de impetrar acción de tutela, con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o por particulares en los casos que prevea la ley. 4.1.1. Por su parte, la Ley 472 de 1998, que tiene por objeto regular las acciones populares y las acciones de grupo de qué trata el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia. Estas acciones están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, así como los de grupo o de un número plural de personal, como el mecanismo idóneo para la protección de los derechos e intereses colectivos. /…/ 4.2.1. De manera consistente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que, en principio, la acción de tutela no es procedente para debatir derechos colectivos, a menos que los derechos fundamentales del demandante estén siendo vulnerados o amenazados por la afectación del derecho colectivo. Sobre el particular esta Corporación afirmó: “…[L]a protección de un derecho fundamental cuya causa de afectación es generalizada o común para muchas personas afectadas, que pueda reconocerse como un derecho colectivo, sólo es posible cuando se demuestra la afectación individual o subjetiva del derecho. Dicho de otroTUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA

47.001.31.53.004.2018.00127.01 11 modo, la existencia de un derecho colectivo que pueda protegerse por vía de acción popular no excluye la procedencia de la acción de tutela cuando se prueba, de manera concreta y cierta, la afectación de un derecho subjetivo, puesto que ‘en el proceso de tutela debe probarse la existencia de un daño o amenaza concreta de derechos fundamentales, la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, que afecta tanto los derechos colectivos como los fundamentales de una persona o grupo de personas, y un nexo causal o vínculo, cierta e indudablemente establecido, entre uno y otro elemento, pues de lo contrario no procede la acción de tutela”.5 4.3. La doctrina constitucional ha expuesto reiteradamente que cuando se pretenda solicitar el amparo de derechos fundamentales que deriven de la violación de un derecho que, en principio, puede ser concebido como colectivo, el juez constitucional debe ser especialmente cuidadoso al momento de determinar si la acción procedente es la acción popular o la acción de tutela. Así, el hecho de que se pretenda la protección de un derecho colectivo no implica, per se, la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que pueden existir circunstancias que hacen necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela. 4.3.1. En este orden de ideas, la jurisprudencia de la Corte ha fijado los criterios que permiten establecer la procedencia de la acción de tutela en tales eventos, así:

(i)Que exista conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la violación o amenaza de un derecho fundamental, de tal forma que el daño o amenaza del mencionado derecho sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo. (ii)El demandante debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de carácter subjetivo. (iii)La vulneración o la amenaza del derecho fundamental debe estar plenamente acreditada. (iv)La orden judicial que se imparta en estos casos debe orientarse al restablecimiento del derecho de carácter fundamental y “no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente un derecho de esa naturaleza”.6 4.4. Adicionalmente, es necesaria la comprobación de la falta de idoneidad de la acción popular en el caso concreto. En este sentido ha dicho esta Corporación: “Esta breve referencia muestra que en principio la Ley 472 de 1998 es un instrumento idóneo y eficaz para enfrentar las vulneraciones o amenazas a los derechos colectivos.(…) En tales circunstancias, la entrada en vigor de una regulación completa y eficaz sobre acciones populares implica que, fuera de los cuatro requisitos señalados (…) para que la tutela proceda en caso de afectación de un derecho colectivo, es además necesario, teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual de la tutela (CP art. 86), que en el expediente aparezca claro que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental

vulnerado en conexidad con el derecho colectivo, por ejemplo porque sea necesaria una orden judicial individual en relación con el peticionario. En efecto, en determinados casos puede suceder que la acción popular resulta adecuada para enfrentar la afectación del derecho colectivo vulnerado, pero ella no es suficiente para amparar el derecho fundamental que ha sido afectado en

5 T-517 de 2011. 6 Ibídem.TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 47.001.31.53.004.2018.00127.01 12 conexidad con el interés colectivo. En tal evento, la tutela es procedente de manera directa, por cuanto la acción popular no resulta idónea para proteger el derecho fundamental. Pero si no existen razones para suponer que la acción popular sea inadecuada, entonces la tutela no es procedente, salvo que el actor recurra a ella como mecanismo transitorio, mientras la jurisdicción competente resuelve la acción popular en curso y cuando ello resulte indispensable para la protección de un derecho fundamental”»7 . Bajo el marco jurisprudencial descrito, del estudio integral del libelo ge