TSDJ SMR SCF - 2019-00072-(28-01-2020)

TUT. 47.001.31.21.002.2019.00072.02 OPOSICIÓN A TRASLADO/ IUS VARIANDI / SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELAEl empleador puede modificar unilateralmente algunas condiciones laborales, pudiendo el trabajador oponerse mediante mecanismos judiciales diferentes a la tutela. “En ese orden de ideas, no se encuentran acreditados para la Sala –se itera-, los requisitos para la procedencia del estudio del acto reprochado por vía constitucional, por lo que mal haría esta Corporación en resolver el fondo, cuando el accionante tiene a su alcance otros mecanismos de defensa judicial, incluso el trámite administrativo de “traslado por casos especiales” a que hizo referencia la accionada, pues de lo contrario sería desconocer el carácter residual de la tutela. Por esas razones, se confirmará la determinación impugnada.

4. No está demás indicar que, el “ius variandi”, es la facultad del empleador respecto del trabajador, de modificar unilateralmente algunas condiciones de trabajo; y en ese sentido, la Policía Nacional se caracteriza por la disponibilidad que deben tener sus miembros desde el momento de su ingreso a la entidad, puesto que, los traslados se realizan según la necesidad, dentro de las diversas zonas del país.

Frente al tema, la sentencia T615 del 18 de diciembre de 1992, siendo José Gregorio Hernández Galindo el Magistrado Ponente, plasmó: “si se escudriñara la vida de cada uno de los

agentes de policía y las múltiples dificultades de orden familiar y económico que deben afrontar, derivando de tan variadas circunstancias la forzosa sujeción de los mandos superiores de tal modo que todo traslado estuviese condicionado por aquellas, la inmovilidad y paquidermia de la institución la haría fracasar en el cumplimiento de sus objetivos. Lo expresado resalta la función pública que cumple la Policía Nacional y muestra a las claras la trascendencia del principio constitucional que impone la prevalencia del bien común”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIATUT. 47.001.31.21.002.2019.00072.02 2 Santa Marta, veintiocho de enero de dos mil veinte.

Magistrado Ponente:

CRISTIAN SALOMÓN XIQUES ROMERO

(Acta Nº 008) Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el actor frente al fallo proferido el 18 de noviembre de 2019, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Santa Marta, dentro del trámite de tutela incoado por Óscar Vergara López contra la Policía Nacional, y las Direcciones de Talento Humano, y Fiscal y Aduanera de la sede Metropolitana de esta ciudad, a la que fueron vinculados el Centro Integrado de Formación e Inteligencia para la Transparencia Policial Regional de la Región de Policía No. 8, así como a la Dirección General de la institución, a la Unidad Básica de Investigación Criminal y su División de Gestión de Control Operativo seccional Santa Marta, y el Defensor y el Procurador de Familia.

I. ANTECEDENTES

Dirección General de la institución, a la Unidad Básica de Investigación Criminal y su División de Gestión de Control Operativo seccional Santa Marta, y el Defensor y el Procurador de Familia.

I. ANTECEDENTES

1. El accionante, instauró la presente demanda de amparo constitucional, con el propósito que le fueran protegidos sus derechos a la educación superior e igualdad de oportunidades, vida digna, familia y debido proceso, y en consecuencia, se ordenara la suspensión total

o parcial del acto administrativo No. 1-162 del 29 de agosto del 2019, por medio del cual se dispuso su traslado de Santa Marta para el Amazonas (Fls. 1 a 6 del Cdno. Ppal.).TUT. 47.001.31.21.002.2019.00072.02 3

2. Para fundar sus pretensiones relató que es patrullero de la Policía Nacional y presta sus servicios en la División de Gestión de Control OperativoPOLFASanta Marta, haciendo parte de la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera, desde el 6 de diciembre de 2011.

Sostuvo que el 22 de febrero de 2019, solicitó, por primera vez, permiso de estudio ante la División en comento, el cual le fue autorizado, y, en consecuencia, se matriculó en la carrera de derecho en una universidad de Barranquilla, culminando a satisfacción el período académico 2019-1, procedimiento que repitió para el segundo semestre del año, asistiendo a clases los

viernes de “13:00 a 22:00 horas y los sábados de 07:00 a 16:00 horas”. Manifestó que mediante comunicado oficial No. 2019-001165 /SUBGA-POJUD del 27 de agosto del mismo año, solicitó, de manera voluntaria, su desvinculación de la especialidad, teniendo en cuenta que por el mecanismo de la entidad tendría un traslado de región, pidiendo que se realizara a la ciudad de Barranquilla, por ser en la que se encuentra estudiando; además, puso de presente que es el único sustento de su núcleo familiar -madre, abuela, compañera permanente e hijo-. Sin embargo, el 5 de septiembre siguiente, fue notificado por la Oficina de Talento Humano, que se llevaría a cabo su remisión al Departamento de Policía del Amazonas, desconociendo su situación concreta.

3. Mediante auto de 10 de septiembre de 2019, el funcionario de primera instancia le dio curso a la demanda, negó la medida provisional solicitada, concedió un término de 48 horas a las accionadas para que seTUT. 47.001.31.21.002.2019.00072.02 4 pronunciaran sobre aquélla, y tuvo como pruebas los documentos aportados (Fls. 42 a 44).

4. Frente al llamado, el Director de la Policía Fiscal y Aduanera, arrimó escrito pidiendo que se negara el amparo, por cuanto la acción pretende dejar sin efectos un acto administrativo particular, contra el cual se puede ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento

del derecho, además de la posibilidad de “ acudir a los procedimientos internos institucionales, sometiendo su situación a consideración del Comité de Gestión Humana de su Unidad Policial como “caso especial”, de donde se emitirá un concepto acerca de su situación personal y familiar determinando allí la viabilidad de derogar o no su traslado”. Además, el policial sabe que, al ingresar a la institución, su servicio puede ser prestado en cualquier lugar del país donde se requiera, contando entonces la entidad con una facultad discrecional para tales fines, siguiendo los criterios del Ius Variandi , pues de lo contrario, se entorpecería el desenvolvimiento administrativo que le es propio (Fls. 58 a 64, 91 a 97 del Cdno. Ppal. y 8 a 14 del Cdno. N° 2).

5. Por su parte, el Director de Talento Humano, se pronunció en sentido similar al anterior, manifestando que el Director de Policía Fiscal y Aduanera, fue el que solicitó la desvinculación de la especialidad y la ubicación laboral del actor, según las necesidades del servicio, designándose en el departamento de Policía Amazonas, con derecho a prima de instalación, que es una remuneración equivalente a una asignación básica mensual correspondiente a su grado. De otro lado, no hay constancia que haya solicitado traslado por caso especial; y que su ingreso a la institución fue para desempeñarse como profesional de la policía al servicio de la comunidad y no para dedicarse al desarrollo de programas académicos.TUT. 47.001.31.21.002.2019.00072.02 5

Finalmente, manifestó la improcedencia de la acción por la existencia de otro medio judicial y la inexistencia de perjuicio irremediable (Fls. 124 a 134).

6. El A quo , a través de providencia

Finalmente, manifestó la improcedencia de la acción por la existencia de otro medio judicial y la inexistencia de perjuicio irremediable (Fls. 124 a 134).

6. El A quo , a través de providencia calendada el 23 de septiembre pasado, declaró improcedente la tutela por no existir un hecho generador de la presunta afectación, además de contar el actor con otros medios de defensa para controvertir el acto administrativo (Fls. 143 a 152).

7. La providencia anteriormente referida fue objeto de impugnación por parte del afectado, argumentando que la decisión no se ajusta a los hechos, ni derechos impetrados, como tampoco a su situación particular. Añadió que el traslado referido no es por necesidad del servicio, sino por capricho de la administración, puesto que no se presentan razones para él

(Fls. 164 y 168).

8. El Magistrado escogido como Sustanciador, declaró la nulidad del fallo de tutela proferido, ordenando renovar el trámite invalidado, toda vez que no se vinculó al Centro Integrado de Formación e Inteligencia para la Transparencia Policial Regional de la

Región de Policía No. 8, a la Dirección General de la Policía Nacional, a la Unidad Básica de Investigación Criminal de la institución, y a su División de Control Operativo Seccional Santa Marta de la Unidad Básica de Investigación Nacional de la Policía Nacional, al Defensor y al Procurador de Familia (Fol. 73 del Cdno. No. 2), decisión que fue acatada mediante proveído adiado el 5 de noviembre siguiente (Fls. 182 a 183 y 184 a 185 del Cdno. Ppal.).TUT. 47.001.31.21.002.2019.00072.02 6

decisión que fue acatada mediante proveído adiado el 5 de noviembre siguiente (Fls. 182 a 183 y 184 a 185 del Cdno. Ppal.).TUT. 47.001.31.21.002.2019.00072.02 6

9. El Jefe de la División de Gestión Control Operativo de Santa Marta y su Unidad Básica de Investigación, se acogieron a lo contestado por la Dirección de Gestión Operativa Policial, toda vez que están adscritas a la Dirección de Gestión de la Policía Fiscal y Aduanera (Fol. 206).

10. La Defensora de Familia del ICBF, Adscrita al Centro Zonal Santa Marta 1, emitió concepto pidiendo que se garantice la integración del núcleo familiar (Fls. 239 a 242),

11. Por su parte, la Procuraduría 148

Judicial II Familia – SRPA de esta ciudad, pidió que se accediera a las pretensiones, por estarse desconociendo el derecho a la educación del actor (Fls. 244 a 246)

12. De otro lado, el Subdirector de Gestión Operativa Policial de la Dirección de Gestión de la Policía Fiscal y Aduanera de la U.A.E, y el Jefe del Área de Talento Humano, contestaron de manera similar a como lo hicieron anteriormente (Fls. 248 a 259 y 292 a

302).

13. La Defensora de Familia del Centro Zonal Sabanalarga de la regional Atlántico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, coadyuvó la petición del

accionante (Fls. 289 a 290).

II. LA SENTENCIA Y SU IMPUGNACIÓN

1. El juez de primera instancia, mediante proveído del 18 de noviembre pasado , resolvió negar el amparo por improcedente, en términos similares a los empleados en la decisión anterior (Fls. 310 a 321).TUT. 47.001.31.21.002.2019.00072.02 7

2. La providencia fue nuevamente objeto de impugnación por parte del accionante, insistiendo en sus reproches iniciales (Fls. 347 a 351).

A continuación, procede la Sala a resolver lo pertinente, previa exposición de las siguientes,

III. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuya finalidad es la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resultan vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o en los casos que señala la ley, por particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión (Art. 86 de la Constitución Política y Decreto 2591 de 1991).

Además, se ha dejado claro –con base en la normatividad en menciónque lejos de reemplazar los procesos o los recursos que contempla el sistema jurídico colombiano, sólo se abre paso el amparo en la medida en que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,

salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.

2. Descendiendo al caso puesto a consideración de esta Colegiatura, se observa que lo que pretende el actor es el amparo de los derechos fundamentales invocados y que, como consecuencia de ello, se suspenda parcial o totalmente el acto administrativo que ordena su traslado al Departamento de Policía del Amazonas . Por su parte, las encausadas afirmaron que el cambio de ubicaciónTUT. 47.001.31.21.002.2019.00072.02 8 del patrullero, era un movimiento regular dentro de la entidad, y que sus estudios no pueden ser una excusa que afecte el servicio que presta; además, aseguran que tiene otros medios que le permiten obtener el traslado a una población cercana a su núcleo familiar, tales como la solicitud que se formula por casos especiales, y en últimas, acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, posición ésta aceptada por el funcionario de primera instancia.

3. Ahora bien, como quiera que el acto reprochado se trata del que dispone el traslado de un servidor público, conviene, primigeniamente, verificar la procedencia de este medio constitucional para estos asuntos, por lo que resulta pertinente traer a colación lo que al respecto sostuvo la H. Corte Constitucional, en sentencia T-175 del 11 de abril de 20161 , en la que se expuso: “1. Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir el traslado de un

servidor público En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de esta Corporación [16] ha señalado que la acción de tutela es improcedente para controvertir un acto administrativo que ordena el traslado de un servidor público [17], toda vez que existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo . procedimiento en el cual se puede solicitar la suspensión provisional del acto. Sin embargo, la Corte ha establecido que “ la acción contencioso administrativa frente a decisiones de traslado de funcionarios no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando lo que se debate es la vulneración de un derecho fundamental y no la legalidad de una actuación [18]. El objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden [19]”.[20] Al respecto y con el propósito de proteger los derechos fundamentales de los

1 M.P.: Dr. Alberto Rojas Ríos.TUT. 47.001.31.21.002.2019.00072.02 9 trabajadores, la Corte ha establecido algunas reglas, en las cuales procede la acción de tutela: “(…) la procedencia de la acción solo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar. Ahora

bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables (T-965 de 2000, T-1498 de 2000 y T-346 de 2001). Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo.” [21]

Siguiendo la jurisprudencia desarrollada por la Corte, en Sentencia T-825 de 2003 señaló que: “(…) la procedencia de la tutela para impugnar una orden de traslado depende de la existencia de elementos que demuestren que el cambio de sede compromete en forma grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar. En este sentido, no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado tiene relevancia constitucional para determinar la procedencia del amparo, pues de lo contrario “en la práctica se haría imposible la reubicación de los funcionarios de acuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad empleadora”. La intervención del juez de tutela dependerá entonces de las circunstancias que rodean cada

caso individualmente considerado y de la debida acreditación de una situación excepcional que amenace de forma grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar. En este sentido, la Corte ha concedido el amparo cuando encuentra demostrada la difícil situación que genera un traslado laboral o la negativa para otorgarlo, con independencia de si se trata de un trabajador público o privado, pero se ha abstenido de hacerlo ante la insuficiencia de soporte probatorio, en virtud de la existencia de otros medios de defensa judicial.TUT. 47.001.31.21.002.2019.00072.02 10 La intervención del juez de tutela dependerá entonces de las circunstancias que rodean cada caso individualmente considerado y de la debida acreditación de una situación excepcional que amenace de forma grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar.” Sin embargo, esta Corporación ha negó (sic) el amparo constitucional frente a los traslados en los siguientes casos: “(…) cuando el afectado argumente el desmejoramiento de las condiciones materiales o de la infraestructura de trabajo[22]; alegue la vulneración del derecho a la educación porque deba abandonar estudios[23]; o, aduzca una desmejora relativa de sus condiciones económicas por un aumento de los gastos necesarios para trasladarse a la localidad de destino[24]. En estos casos, la Corte ha entendido que si para cada traslado las autoridades tienen que tener en cuenta la totalidad de las circunstancias de orden familiar y económico que debe afrontar el trabajador “la inmovilidad y paquidermia de la institución la harían fracasar en el cumplimiento de sus objetivos”.”[25] No obstante, no sobra añadir que el hecho de que no proceda el amparo constitucional no

“la inmovilidad y paquidermia de la institución la harían fracasar en el cumplimiento de sus objetivos”.”[25] No obstante, no sobra añadir que el hecho de que no proceda el amparo constitucional no significa que la persona afectada no pueda acudir a otro medio de defensa judicial en virtud del cual tenga la oportunidad de demostrar, ante el juez competente, la arbitrariedad del acto de traslado y la consecuente reparación del daño infligido.” [26]” (Subrayas de la Sala). Y es a partir del lineamiento jurisprudencial transcrito que se puede colegir que la tutela procede para dejar sin efectos una orden de traslado, de manera excepcional, y es viable, solamente si: i) las razones del traslado son ostensiblemente arbitrarias; ii) fue adoptado intempestivamente; y iii) afecta de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar, y/o desmejora las condiciones del trabajador. Sin embargo, en concepto de la Sala, ninguna de tales circunstancias concurren en este caso. En efecto, si bien es cierto que la Orden AdministrativaTUT. 47.001.31.21.002.2019.00072.02 11 de Personal, emitida por la Dirección General de la Policía Nacional el 29 de agosto de 2019, dispone, entre otros temas, el traslado del actor de “ POLFA GRUPO

OPERATIVO SANTA MARTA” a “DEAMA DEPARTAMENTO DE POLICIA

AMAZONAS”, con derecho a prima de instalación, sin ninguna motivación específica (Fol. 78 vuelto), también lo es que se trata de un acto administrativo que, como tal, está amparado por la presunción de legalidad, en virtud de la cual se entiende ajustado a los lineamientos trazados en la Resolución N° 066665 de 20 de diciembre de 2018, que regula la materia (Fls. 86 vuelto a 90 vuelto). Ahora bien, aunque el promotor allegó comunicación en la que requirió su envío a la capital del Atlántico, en virtud de la cercanía con el lugar de residencia de su familia (Sabanalarga) y de donde adelanta sus estudios universitarios, no está probado que su condición particular se haya puesto realmente en conocimiento de la encausada, pues el documento que milita a folio 15 del Cdno. Ppal., ni siquiera cuenta con constancia de recibido por parte de alguna dependencia, y la entidad en su contestación niega estar enterada de esa petición (Fol. 130 vuelto), de allí que pueda decirse que el traslado obedeció a las necesidades y dinámicas del servicio, sin que se evidencie algún grado de arbitrariedad. Tampoco luce intempestiva la decisión, pues de acuerdo con el informe que rindió la enjuiciada, la rotación interna de personal es una política del grupo al que se encuentra adscrito el patrullero, que además

configura la razón por la que éste pretendió un traslado voluntario, tal como expresamente lo señaló en el punto 5 de los hechos de la demanda, contrariando la manifestación que posteriormente hizo en el punto 9, referente a que aquél lo tomó de sorpresa y de manera imprevista.TUT. 47.001.31.21.002.2019.00072.02 12 Finalmente, no se logra advertir una afectación de forma clara, grave y directa de los derechos fundamentales del accionante, pues si bien goza del derecho a la educación, no puede perderse de vista que el permiso que le fue otorgado por la institución para el efecto, se efectuó sin perjuicio de las actividades propias del servicio. Frente a su núcleo familiar se observa, que su madre y abuela, viven en Sincelejo (Sucre), mientras que su compañera permanente e hijo, residen en Sabanalarga (Atlántico), como ya se dijo; es decir, que no concurren en un sitio cercano, y si su dependencia frente él es económica, no tendría por qué afectarse, máxime que sus condiciones de trabajo no se ven desmejoradas en ese aspecto, si se tiene en cuenta que incluso se le brinda una “prima de instalación”. En ese orden de ideas, no se encuentran acreditados para la Sala –se itera-, los requisitos para la procedencia del estudio del acto reprochado por vía constitucional, por lo que mal haría esta Corporación en resolver el fondo, cuando el accionante tiene a su alcance otros mecanismos de defensa judicial, incluso el trámite administrativo de “traslado por casos especiales” a que hizo referencia la accionada, pues de lo contrario sería desconocer el carácter residual de la tutela. Por esas razones, se confirmará la

otros mecanismos de defensa judicial, incluso el trámite administrativo de “traslado por casos especiales” a que hizo referencia la accionada, pues de lo contrario sería desconocer el carácter residual de la tutela. Por esas razones, se confirmará la determinación impugnada.

4. No está demás indicar que, el “ ius variandi”, es la facultad del empleador respecto del trabajador, de modificar unilateralmente algunas condiciones de trabajo; y en ese sentido, la PolicíaTUT. 47.001.31.21.002.2019.00072.02 13

Nacional se caracteriza por la disponibilidad que deben tener sus miembros desde el momento de su ingreso a la entidad, puesto que, los traslados se realizan según la necesidad, dentro de las diversas zonas del país. Frente al tema, la sentencia T615 del 18 de diciembre de 1992, siendo José Gregorio Hernández Galindo el Magistrado Ponente, plasmó: “ si se escudriñara la vida de cada uno de los agentes de policía y las múltiples dificultades de orden familiar y económico que deben afrontar, derivando de tan variadas circunstancias la forzosa sujeción de los mandos superiores de tal modo que todo traslado estuviese condicionado por aquellas, la inmovilidad y paquidermia de la institución la haría fracasar en el cumplimiento de sus objetivos. Lo expresado resalta la función pública que cumple la Policía Nacional y muestra a las claras la trascendencia del principio constitucional que impone la prevalencia del bien común”.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en Sala Quinta de Decisión Civil - Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2019, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Santa Marta, dentro del trámite de tutela incoado por Óscar Vergara López contra la Policía Nacional, y las Direcciones de Talento Humano, y Fiscal y Aduanera de la sede Metropolitana de esta ciudad, a la que fueron vinculados el Centro Integrado de Formación e Inteligencia para la Transparencia Policial Regional de la Región de Policía No. 8, así como a la Dirección General de laTUT. 47.001.31.21.002.2019.00072.02 14 institución, a la Unidad Básica de Investigación Criminal y su División de Gestión de Control Operativo seccional Santa Marta, y el Defensor y el Procurador de Familia, por las razones anotadas en las líneas considerativas.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los intervinientes y al funcionario de primera instancia, por el medio más expedito posible.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase por secretaría el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CRISTIAN SALOMÓN XIQUES ROMERO

Magistrado

MYRIAM FERNÁNDEZ DE CASTRO BOLAÑO MARTHA ISABEL MERCADO RODRÍGUEZ

Magistrada Magistrada