TSDJ SMR SCF - 2019-00084-(28-01-2020)

TUT. 47.001.31.21.002.2019.00084.01 EXAMEN DE RETIRO MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA/ OBLIGATORIEDAD/ IMPRESCRIPTIBILIDADEl examen para retiro representa una obligación legal e imprescriptible, a cargo de las fuerzas armadas, de requerir al agenciado para su realización. “En efecto, tal como se demuestra con el pantallazo anexado a la contestación que hizo el Oficial de Gestión de Medicina Laboral DISAN Ejército, de la solicitud que le elevó el apoderado del actor, deprecando la práctica de junta médica laboral y los respectivos conceptos médicos –reiterado en la respuesta de la tutela- (Fls. 7 y 68 del Cdno . Ppal.), el promotor fue retirado de su empleo el 1 de diciembre de 1994, es decir, hacía casi 25 años para la fecha en que presentó la tutela, y no el 26 de enero de 2004, como lo expresó en su escrito inicial. Sin embargo, ello no es óbice para la concesión del amparo, dada la continuación de la omisión del Ejército, en la realización del examen de retiro, lo que mantiene vigente la vulneración del derecho a la salud, y a la seguridad social. En un caso similar a éste, la Corte Constitucional, en reciente sentencia T-287 de 25 de junio de 2019, precisó: “ 2.2.3. Por último, pese al tiempo transcurrido, la acción de tutela goza del requisito de inmediatez (iii ), en razón a lo

siguiente. El artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 dispone que el examen para retiro tiene, para todos los efectos legales, carácter definitivo; por tanto, debe practicarse dentro de los 2 meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, con carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presenta en tal término, el examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Una interpretación literal de la referida disposición permite concluir que: (1) el Ejército Nacional tiene la obligación legal de requerir a quien es apartado de las filas y evaluar su estado de salud, a través de la realización de un examen que debe llevarse a cabo dentro de los 2 meses siguientes al acto administrativo que dispone la desvinculación. Se trata, en consecuencia, de una actuación oficiosa a cargo integral de las Fuerzas Militares, además de un derecho cierto en cabeza del personal en situación de desincorporación; (2) el plazo de 2 meses que establece la norma no alude a un término de prescripción del derecho del miembro de la Fuerza Pública retirado a que se le practique la valoración correspondiente, a partir de la cual se determina el eventual reconocimiento y pago de prestaciones económicas y/o la prestación de servicios asistenciales.”TUT. 47.001.22.13.000.2016.00237.00 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIA Santa Marta, veintiocho de enero de dos mil diecinueve.

Magistrado Ponente:

CRISTIAN SALOMÓN XIQUES ROMERO

(Acta N° 008) Procede la Sala a decidir la impugnación

Santa Marta, veintiocho de enero de dos mil diecinueve.

Magistrado Ponente:

CRISTIAN SALOMÓN XIQUES ROMERO

(Acta N° 008) Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por Luis Alberto Londoño Blanco contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y Dirección de Sanidad de éste, frente al fallo proferido el 18 de noviembre de 2019, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Santa Marta, en donde se vinculó a Medicina Laboral de dicha Dirección.

I. ANTECEDENTES

1. El promotor, impetró acción de amparo constitucional, con el propósito de que le fuera protegido su derecho fundamental a la vida digna, salud, seguridad social e igualdad . En consecuencia, requirió que se le ordene a la encausada la activación de losTUT. 47.001.22.13.000.2016.00237.00 3 servicios médicos, se le practique el correspondiente examen de retiro, y valoración por la Junta Médico Laboral Militar, tal como se hizo con su compañero Yair Alfonso Pabón Guerrero (Fls. 1 a 6 del Cdno. Ppal.).

2. Como fundamento de sus pretensiones, relató los hechos que se sintetizan así: 2.1 Señaló que fue incorporado como Soldado Profesional adscrito al Batallón de Infantería Mecanizado N° 5 Córdoba, de la ciudad de Santa Marta, por

lo que, en compañía de 34 soldados, el 6 de febrero de 2003, en cumplimiento de la “Operación Reconquista”, para retomar los territorios de San Pedro, San Javier y Palmor de la Sierra, ubicados en el municipio de Ciénaga (Magdalena), cuyos territorios estaban en poder de la guerrilla, se vio inmerso en un enfrentamiento contra ésta, en el que falleció uno de sus compañeros. 2.2 Manifestó que tenían 8 meses de estar en el área de operaciones, sin poder ver a su familia, pese a los permisos solicitados infructuosamente, razón por la que, junto con otros compañeros, decidió regresar al batallón, donde les quitaron el armamento y fueron despedidos mediante la orden administrativa N° 001013 de 21 de enero de 2004, firmada por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional. 2.3 Comentó que, con ocasión del servicio militar prestado, padece síntomas de “trastornos de estrés postraumático, disminución de la capacidad física y mental”, sufriendo “de delirio de persecución ”, requiriendo, en consecuencia, de un tratamiento constante que no recibe.TUT. 47.001.22.13.000.2016.00237.00 4 2.4 Destacó que el 27 de agosto de 2019, formuló ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, derecho de petición, solicitando la activación de los servicios médicos, examen de retiro y valoración por la junta médico laboral, el cual le fue respondido

negativamente, el 13 de septiembre siguiente. 2.5 Finalmente, afirmó que, a Yair Alfonso Pabón Guerrero, quien fue su compañero, sí le practicaron los exámenes requeridos, a pesar que fue destituido en la mencionada orden administrativa.

3. El 5 de noviembre de 2019, el juzgado a quien correspondió el conocimiento del asunto, admitió la acción y ordenó vincular a Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional; igualmente, dispuso las notificaciones y el traslado de rigor, y tuvo como pruebas las aportadas con el escrito inicial (Fls. 40 a 41)1 . Sin embargo, ninguno concurrió hasta ese momento.

II. LA SENTENCIA Y SU IMPUGNACIÓN

1. El 18 de noviembre anterior, el A quo resolvió declarar improcedente el amparo, resaltando la falta del requisito de inmediatez, pues desde su retiro habían transcurrido más de 15 años; mientras que, de otro lado, se le había resuelto la solicitud que elevó en similar sentido al de la demanda (Fls. 50 a 55).

2. En este estado de la actuación, se hizo presente la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, poniendo de presente la improcedencia de la

1 Aunque inexplicablemente, en esa fecha y mediante providencia que milita a folios 38 y 39, se emitió un auto similar, cuya única diferencia radica en que se requiere a Nueva E.P.S.TUT. 47.001.22.13.000.2016.00237.00 5

demanda por falta de inmediatez, toda vez que el promotor fue retirado desde el 1 de diciembre de 1994, es decir, desde hace 25 años, sin que hubiera solicitado oportunamente su valoración (Fls. 67 a 76).

3. Aquélla decisión fue objeto de impugnación por parte del actor, quien insistió en la prevalencia de los derechos de los soldados retirados sobre el principio de inmediatez; además, puntualizó que el examen de retiro es de carácter obligatorio, como lo contempla el Decreto 1796 de 2000, y las instituciones militares no pueden exonerarse de su práctica alegando un retiro voluntario (Fls. 77 a 81).

A continuación, procede la Sala a desatar la alzada, previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES

1. L a acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuya finalidad es la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resultan vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o en los casos que señala la ley, por particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión (Art. 86 de la Constitución Política y Decreto 2591 de 1991).

Además, también se ha dejado claro –con base en la normatividad en menciónque lejos de reemplazar los procesos o los recursos que contempla elTUT. 47.001.22.13.000.2016.00237.00 6

sistema jurídico colombiano, solo se abre paso el amparo en la medida en que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.

2. Descendiendo al caso puesto en consideración de esta Colegiatura, se observa que lo pretendido por el accionante es que se disponga la activación de los servicios médicos, la práctica del correspondiente examen de retiro, y valoración por la Junta Médico Laboral Militar, tal como se hizo con su compañero Yair Alfonso Pabón Guerrero, lo cual le fue denegado por el funcionario de primera instancia, tras estimar que en este caso faltaba el presupuesto de la inmediatez, dado el largo tiempo transcurrido desde el momento de su desvinculación. 2.1 En efecto, tal como se demuestra con el pantallazo anexado a la contestación que hizo el Oficial de Gestión de Medicina Laboral DISAN Ejército, de la solicitud que le elevó el apoderado del actor, deprecando la práctica de junta médica laboral y los respectivos conceptos médicos –reiterado en la respuesta de la tutela- (Fls. 7 y 68 del Cdno . Ppal.), el promotor fue retirado de su empleo el 1 de diciembre de 1994, es decir, hacía casi 25 años para la fecha en que presentó la tutela, y no el 26 de enero de 2004, como lo expresó en su escrito inicial.

Sin embargo, ello no es óbice para la concesión del amparo, dada la continuación de la omisión

del Ejército, en la realización del examen de retiro, lo que mantiene vigente la vulneración del derecho a la salud, y a la seguridad social.TUT. 47.001.22.13.000.2016.00237.00 7 En un caso similar a éste, la Corte Constitucional, en reciente sentencia T-287 de 25 de junio de 20192 , precisó: “ 2.2.3. Por último, pese al tiempo transcurrido, la acción de tutela goza del requisito de inmediatez (iii), en razón a lo siguiente. El artículo 8 del Decreto 1796 de 2000[38] dispone que el examen para retiro tiene, para todos los efectos legales, carácter definitivo; por tanto, debe practicarse dentro de los 2 meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, con carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presenta en tal término, el examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado[39].

Una interpretación literal de la referida disposición permite concluir que: (1) el Ejército Nacional tiene la obligación legal de requerir a quien es apartado de las filas y evaluar su estado de salud, a través de la realización de un examen que debe llevarse a cabo dentro de los 2 meses siguientes al acto administrativo que dispone la desvinculación. Se trata, en consecuencia, de una actuación oficiosa a cargo integral de las Fuerzas Militares, además de un derecho cierto en cabeza del

personal en situación de desincorporación; (2) el plazo de 2 meses que establece la norma no alude a un término de prescripción del derecho del miembro de la Fuerza Pública retirado a que se le practique la valoración correspondiente, a partir de la cual se determina el eventual reconocimiento y pago de prestaciones económicas y/o la prestación de servicios asistenciales. Por el contrario, se trata de un término que vincula al Ejército Nacional para satisfacer el cumplimiento del deber ineludible a cargo de la Institución Castrense de adelantar con oportunidad y diligencia el respectivo examen. (3) Si el referido plazo se incumple por causas imputables al miembro desvinculado, la consecuencia es que deberá asumir el valor del examen, no la prescripción del mismo. Esto implica que la superación del periodo legal no genera, en modo alguno, la pérdida o fenecimiento del derecho de quien deja de pertenecer a las filas de ser examinado y calificado por las autoridades médicas competentes, pues se trata de una obligación definida normativamente a cargo de las Fuerzas Militares, en concreto de una valoración que

2 M.P. Diana Fajardo Rivera.TUT. 47.001.22.13.000.2016.00237.00 8 no es optativa, que no tiene la vocación de desaparecer con el paso del tiempo y, por ende, su materialización procede en cualquier momento. (Subrayas del Tribunal)

2.2.3.1. La Corte Constitucional no ha sido ajena a las discusiones que involucran la

solicitud, en sede de tutela, de practicar el examen de retiro de los ex miembros de la Fuerza Pública, pese a haber transcurrido un término superior a los 2 meses. Para la jurisprudencia constitucional la obligación de requerir y evaluar a la persona radica en el Cuerpo Oficial, por mandato legal, y es imprescriptible. Por ejemplo, en la Sentencia T-948 de 2006 [40] se analizó el caso de un miembro del Ejército Nacional que invocó la práctica del examen médico de egreso dado que, pese a haber transcurrido 3 años desde su desvinculación, no le había sido practicado. El argumento de la Institución Castrense era que el peticionario no definió su situación en el término establecido por la Ley, por lo que la oportunidad con la que contaba para ser valorado había fenecido. La Sala Sexta de Revisión recordó que “ el examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente [el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000]. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite

el ex-integrante de las Fuerzas Militares . Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro ” (subrayas fuera del texto original).

(….)

En la providencia T-020 de 2008 [41], la Sala Primera de Revisión analizó el caso de un soldado profesional del Ejército Nacional que 2 años después de su desincorporación solicitó la realización del examen de retiro, petición que le fue negada bajo el argumento de la prescriptibilidad. La Sala recordó que conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, el personal de la Fuerza Pública en situación de desincorporación debe ser sometido a la realización de un examen deTUT. 47.001.22.13.000.2016.00237.00 9 retiro a fin de determinar si tienen derecho a obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, una indemnización o la prestación de servicios asistenciales y de salud con fundamento en los efectos que la labor desempeñada hubiere producido para su salud física y mental. De esta forma, dicho examen debe ser (i) ordenado por la Fuerza respectiva; (ii) realizado por su Dirección de Sanidad y (iii) su pago debe ser asumido por las Unidades Ejecutoras correspondientes en cada una de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, de lo que se desprende que “ el Estado tiene la obligación de realizar el examen de retiro a quienes dejen de pertenecer a las instituciones de la Fuerza Pública”, con independencia de la causa que motivó la desvinculación.

(….)

2.2.4. Aplicando las reglas de decisión descritas al presente asunto es claro que,

pertenecer a las instituciones de la Fuerza Pública”, con independencia de la causa que motivó la desvinculación.

(….)

2.2.4. Aplicando las reglas de decisión descritas al presente asunto es claro que, desde la decisión discrecional de retiro del año 2010, el Ejército Nacional se ha abstenido de cumplir con la obligación legal e imprescriptible de requerir al agenciado para realizar el examen de egreso. Dicha omisiva ha generado que el ex militar se enfrente a un escenario de incertidumbre en relación con la definición de la atención médica que requiere para mitigar su condición clínica que, aduce, se encuentra gravemente menguada. Ello a pesar de haber solicitado, según afirma, la realización de la valoración correspondiente y de haber estado pendiente y presto a cualquier llamado por parte del Ejército Nacional, en concreto por parte de la Dirección de Sanidad.” 2.2 De otro lado, cuando se trata de miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el Estado tiene el deber de propugnar por la protección y el cuidado de su salud , adoptando todas las medidas necesarias para que lleven una condición de vida estable; por tal razón, a las autoridades competentes les asiste el deber de practicar de manera oportuna, tanto a su ingreso como a la salida de la institución, los exámenes correspondientes, así como las valoraciones que requieran, ya sea que se encuentren en servicio activo o retirados, lo cual se deriva del principio constitucionalTUT. 47.001.22.13.000.2016.00237.00 10

de la buena fe de los ciudadanos y a no eludir sus responsabilidades. Con respecto a la valoración por la Junta Médico Laboral Militar, el máximo Organismo de la Jurisdicción Constitucional, en sentencia T-258 de 6 de junio de 2019, con ponencia del doctor Antonio José Lizarazo Ocampo, señaló: “ 3. Dictamen de pérdida de capacidad laboral general y Junta Médico-Laboral Militar para los miembros inactivos del Ejercito Nacional

El Decreto 1507 de 2014 [68], en su artículo 3 define la capacidad laboral como “el conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que permiten desempeñarse en un trabajo”.

Ahora bien, la calificación de la pérdida de capacidad laboral es la valoración realizada por expertos con el objeto de determinar el porcentaje de afectación de las capacidades y facultades que una persona sufrió, ya sea por una enfermedad laboral, de origen común o un accidente. “De esta manera, su determinación tiene como propósito la garantía de diversos derechos fundamentales, entre ellos la salud, la seguridad social y en muchos de los casos, dependiendo de las circunstancias particulares, la vida y el mínimo vital. Su enorme importancia, ha sido desarrollada en reiteradas oportunidades por la Corte Constitucional”.[69]

La sentencia T-165 de 2017[70] definió los pasos que deben seguirse para la expedición del dictamen de pérdida de capacidad laboral:

• Diagnóstico definitivo de la situación del paciente, el cual siempre es posterior a un tratamiento que propende por la recuperación o al menos rehabilitación del afectado, en el cual los médicos especialistas concluyen que la recuperación o mejoría es improbable.

laboral:

• Diagnóstico definitivo de la situación del paciente, el cual siempre es posterior a un tratamiento que propende por la recuperación o al menos rehabilitación del afectado, en el cual los médicos especialistas concluyen que la recuperación o mejoría es improbable. - Calificación: El diagnóstico al que se ha hecho referencia debe ser remitido a la autoridad que para el caso particular tenga laTUT. 47.001.22.13.000.2016.00237.00 11 potestad de determinar cuál es el grado de invalidez y el origen de ésta y en consecuencia el porcentaje de capacidad laboral que ha sido perdido. - Objeción: Puede ocurrir que el paciente no esté de acuerdo con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que le fue determinado en la calificación, para lo cual podrá apelar el dictamen dentro de los 10 días siguientes a la notificación de éste, para que las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez sean quienes confirmen o modifiquen la calificación objeto de inconformidad[71].

Bajo este contexto, la calificación de la pérdida de capacidad laboral siempre [72] “debe considerar las condiciones específicas de cada persona, valoradas sistemáticamente, sin que sea posible establecer diferencias en razón al origen, profesional o común, de los factores de incapacidad. Igualmente, dicha valoración puede tener lugar no solo como consecuencia directa de una enfermedad o accidente de trabajo, claramente identificado, sino, también, de patologías que resulten de la evolución posterior de esta enfermedad o accidente, o, a su vez, por una situación de salud, inclusive de origen común”.[73]

Con respecto a los integrantes de las Fuerzas Militares, la valoración de la pérdida de capacidad laboral es realizada por la Junta Medicovez, por una situación de salud, inclusive de origen común”.[73]

Con respecto a los integrantes de las Fuerzas Militares, la valoración de la pérdida de capacidad laboral es realizada por la Junta MedicoLaboral Militar y se rige por el Decreto 1596 de 2000, el cual regula la evaluación de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional.

Así mismo, el artículo 15 establece las funciones de la Junta, entre otras la de “Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas”.

Por su parte, el artículo 16 del mencionado decreto establece los soportes de la Junta Médico-Laboral, los cuales son:

a. La ficha médica de aptitud psicofísica. b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique elTUT. 47.001.22.13.000.2016.00237.00 12 diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico – laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar. e. Informe Administrativo por Lesiones Personales.

Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes.

Así las cosas, para los miembros de

Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes.

Así las cosas, para los miembros de las Fuerzas Militares que se encuentren desvinculados, esta Corporación ha señalado que la entidad tiene la obligación de garantizar la continuidad del servicio de salud, a la persona que habiendo sido retirada de la institución lo necesite, una vez valorada su pérdida de capacidad laboral.”

3. Así las cosas, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia, para en su defecto, conceder la tutela a los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del promotor, ordenando que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, se adelanten los trámites pertinentes a fin de realizarle al señor Londoño Blanco, la valoración por parte de Medicina Laboral Militar, previa convocatoria de la correspondiente Junta Médica, a más tardar en el término de un (1) mes, so pena de incurrir en desacato; y en el evento de hallársele alguna afección proveniente de la actividad que desarrolló como militar, se le preste la asistencia médica que requiera hasta su completa recuperación, previa afiliación a la respectiva empresa promotora de salud.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en Sala Quinta deTUT. 47.001.22.13.000.2016.00237.00 13

Decisión Civil - Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido el 18 de noviembre de 2019, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Santa Marta, dentro de la acción de tutela promovida por Luis Alberto Londoño Blanco contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y Dirección de Sanidad de éste, en el que se vinculó a Medicina Laboral de dicha Dirección. En su defecto, conceder el amparo solicitado, para los derechos a la salud y a la seguridad social, como consecuencia de lo cual se ordena a las entidades accionadas que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, se adelanten los trámites pertinentes a fin de realizarle al señor Londoño Blanco, la valoración por parte de Medicina Laboral Militar, previa convocatoria de la correspondiente Junta Médica, a más tardar en el término de un (1) mes, so pena de incurrir en desacato; y en el evento de hallársele alguna afección proveniente de la actividad que desarrolló como militar, se le preste la asistencia médica que requiera hasta su completa recuperación, previa afiliación a la respectiva empresa promotora de salud.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los intervinientes y al funcionario de primera instancia por el medio más expedito posible.TUT. 47.001.22.13.000.2016.00237.00 14

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por secretaría remitir el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

CRISTIAN SALOMÓN XIQUES ROMERO

Magistrado

MYRIAM FERNÁNDEZ DE CASTRO BOLAÑO MARTHA ISABEL MERCADO RODRÍGUEZ

Magistrada Magistrada