TSDJ SMR SCF - 2019-00136-(27-09-2022)

1 RAD. 47.001.31.53.001.2019.00136.01 RESOLUCIÓN DE CONTRATO POR MUTUO DISENSO-Incumplimiento de oferta de venta de inmueble y resolución contractual por acuerdo mutuo. En el presente caso se declara que las partes resolvieron de común acuerdo el negocio jurídico relacionado con la oferta de venta de un apartamento en un proyecto de vivienda. El demandante desistió de la negociación debido a los incumplimientos y el demandado aceptó dicha resolución. Según el artículo 1602 del Código Civil Colombiano, "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". La jurisprudencia señala, por su parte, que el mutuo disenso o distracto contractual puede estructurarse por consentimiento expreso o tácito, y puede originarse en una declaración de voluntad directa y concordante o en la conducta desplegada por los contratantes que demuestre un inequívoco designio común de anular la fuerza obligatoria del contrato.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE SANTA MARTA

SALA CIVIL - FAMILIA

MYRIAM FERNÁNDEZ DE CASTRO BOLAÑO

Magistrada Sustanciadora RAD. 47.001.31.53.001.2019.00136.01

ACTA No. 112

Santa Marta, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Procede la Sala de Decisión a resolver la apelación formulada

por el extremo activo contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de agostos del dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Marta, al interior del Proceso Verbal de Responsabilidad Civil Contractual promovido por HEWER PEÑA DE LA HOZ y MARÍA HELENA

DE LA HOZ contra CONSTRUCTORA GRAMA S.A.

ANTECEDENTES: Pretende los demandantes se declare la existencia de una oferta de venta de inmueble tipo apartamento ubicado en la torre A No. 806 del proyecto Atardecer de la Sierra celebrado entre los señores HEWER PEÑA DE LA HOZ como destinatario y2

RAD. 47.001.31.53.001.2019.00136.01 GRAMA CONSTRUCCIONES como oferente por la suma de doscientos dieciocho millones cincuenta mil pesos ($218.050.000). Declarar el incumplimiento por parte de GRAMA CONSTRUCCIONES en lo pactado en la oferta de venta de inmueble tipo apartamento, ubicado en la torre A No. 806 del proyecto Atardecer de la Sierra. Como consecuencia de lo anterior efectuar las siguientes condenas: La devolución inmediata de los valores recibidos a la fecha, por concepto de cuota inicial del apartamento en el conjunto residencial Atardecer de la Sierra por sesenta y seis millones de pesos ($66.000.000) Al pago de cinco millones de pesos ($5.000.000) por concepto de arras a favor del señor HEWER PEÑA DE LA HOZ A sesenta y seis millones de pesos ($66.000.000) por concepto

de lucro cesante al señor HEWER PEÑA DE LA HOZ por los cinco (5) meses que permaneció en Colombia, dejando de percibir su salario Cincuenta millones de pesos ($50.000.000) por concepto de lucro cesante a la señora MARÍA HELENA DE LA HOZ por los cinco (5) meses que permaneció en Colombia, dejando de percibir su salario Cuarenta y un millones setecientos sesenta y cuatro mil ochocientos veintiún pesos ($41.764.821) por daño emergente generados en virtud de los gastos en que incurrió el señor HEWER PEÑA DE LA HOZ y su familia dada su obligada permanencia en la ciudad debido a las dilataciones por parte de la Constructora Grama, las que relacionó. Soportaron sus pedimentos en los siguientes supuestos fácticos. El señor HEWER PEÑA DE LA HOZ el día 9 de marzo de 2015 suscribió oferta de venta de un inmueble, casa No. 136 de la etapa 5 del proyecto Sierra Mar, que realizaba Unión Temporal Ciudad del Mar conformada por las empresas Grama Construcciones y Constructora Tamacá, cuyo valor era de $218.050.000

El pago se pactó así: sesenta y cinco millones cuatrocientos quince mil pesos ($65.415.000) por cuota inicial, la que se3

RAD. 47.001.31.53.001.2019.00136.01 podía financiar o no, los que serían cancelados en cuotas de dos millones de pesos ($2.000.000) mensuales todos los 28 de cada mes desde abril de 2015 hasta el 28 de marzo de 2017

como parte de la cuota inicial y diecisiete millones cuatrocientos quince mil pesos ($17.415.000) el 28 de abril de 2017 para finalizar el pago de esta. Ciento cincuenta y dos millones seiscientos treinta y cinco mil pesos ($152.635.000) una vez finalice el pago de la cuota inicial para el 28 de abril de 2017 o antes de la firma de la escritura pública. A finales del año 2016 mientras su representado cumplía con lo pactado fue informado que había surgido un cambio en el urbanismo del proyecto en razón a ello se modificaría no solo la cantidad de casas y apartamentos a construir sino la fecha de entrega de la casa, que sería el 29 de septiembre de la misma anualidad. En virtud de las gestiones y gastos realizados pues vive en Suecia y ante el incumplimiento se comunicó con Grama Construcciones para llegar a un acuerdo, en virtud de dicho consenso la constructora accionada le propuso una nueva oferta de venta el 30 de julio de 2017 que fue aceptada por su mandatario, cambiando de casa por un apartamento del proyecto Atardeceres de la Sierra de la misma constructora, los cuales fue informado ya estaban listos y solo faltaba la visita previa y trámites de escrituración y registro. Además, exigieron el pago de un excedente que correspondía a veintinueve millones novecientos cincuenta mil pesos ($29.950.000) como quiera que el apartamento estaba avaluado en doscientos cuarenta y ocho millones de pesos ($248.000.000), mientras que la casa era de doscientos dieciocho millones cincuenta mil pesos ($218.050.000).

Motivo por el cual viajó con su familia, pero al visitar el apartamento encontró que este distaba de lo ofrecido, el que no estaba en buenas condiciones al igual que la propiedad horizontal donde estaba ubicado, en consecuencia, la empresa demandada procurando revocar indirectamente dicha oferta y con el objeto de no responder por los perjuicios y descontarle los cinco millones ($5.000.000) por concepto de arras, le sugirió que enviara una misiva a GRAMA CONSTRUCCIONES a través de la cual manifestara el desistimiento del negocio. En virtud de tal sugerencia envío la misiva el 21 de octubre de 2017, confirmando su recepción la constructora a través de correo electrónico el 22 del mismo mes, no obstante, la4 RAD. 47.001.31.53.001.2019.00136.01 misma per se no consistía en un desistimiento o retractación sino en una resolución del negocio (oferta). El negocio u oferta debió mutar en un contrato de promesa de compraventa, una vez aceptado por el destinatario y finalmente en un contrato de compraventa en virtud de lo estatuido en el Art. 845 del C. Cio; sin embargo, tales documentos no fueron proporcionados por la constructora, sin que la constructora haya efectuado las consignaciones en las fechas que indicaron sería devuelta la cuota inicial. Informaron que el señor HEWER PEÑA DE LA HOZ es empleado de la empresa KLEINS KITCHEN ubicada en Suecia y devenga 35.130 SEK (coronas suecas) cuyo equivalente en pesos colombianos

en ($12.000.000) y MARÍA HELENA DE LA HOZ es trabajadora del banco SVENSKA HANDELSBANKEN de Suecia y percibe un salario de 29.512 SEK equivalente en pesos colombianos a $10.000.000 Efectuado el reparto le correspondió al Juzgado Primero Civil del Circuito el que el dos (2) de septiembre de 2019 previa su inadmisión la admitió, el que fue notificado por aviso a la demandada la que guardó silencio. Con auto del cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021) se convocó a las partes para la audiencia del Art. 372 del CGP, la que se llevó a cabo el veintiún (21) de abril de dos mil veintiuno (2021), continuando el veintisiete (27) de agosto del mismo año en la que se dictó sentencia en la que sancionó a GRAMMA CONSTRUCCIONES por la inasistencia a las audiencias, se declaró la existencia de una oferta de venta de un inmueble tipo apartamento ubicado en la torre A número 806 del proyecto ATARDECER DE LA SIERRA entre el demandante como destinatario y la demandada GRAMA CONSTRUCCIONES S.A., declaró la improsperidad de las pretensiones de incumplimiento y condena enervadas por HEWER PEÑA DE LA HOZ Y MARÍA HELENA DE LA HOZ, sin condena en costas por ausencia de la parte contraria. Soportó su decisión en que fue el señor HEWER PEÑA DE LA HOZ quien participó del contrato de oferta, en virtud de la

facultad que tienen los Funcionarios de interpretar la demanda existen dos pretensiones principales, la declaratoria de la existencia del contrato de oferta y del incumplimiento, a la par el de las consecuencias del incumplimiento de la responsabilidad civil contractual. Continuó expresando que al revisar el documento anexado en su encabezado dice oferta venta de un inmueble, la que está5 RAD. 47.001.31.53.001.2019.00136.01 regulada en el Art. 845 del C de Cio; la propuesta le fue comunicada a su destinatario, por lo que se debe revisar si reúne los requisitos esenciales del negocio jurídico que es la compraventa, estos son: un precio y un bien, señalándose en la oferta que efectivamente es un inmueble al cual se le ha dado un precio, indicándose que casa es, sin que figure la firma ni del destinatario ni del oferente, la que se exige cuando sea por escrito conforme el Art. 851 Ibídem. Concluyó que si había una oferta la que fue aceptada según confesión que hiciera la parte misma en la demanda y conforme lo declaró en el interrogatorio de parte; sin embargo, la condición resolutoria solo es viable de los contratos bilaterales y este negocio jurídico por su esencia es unilateral, por lo que la restitución de los dineros dados no surge de la oferta, pues de esta es la de celebrar el negocio que se ofreció. El Art. 846 del Estatuto comercial es irrevocable por lo que el proponente no podrá retractarse, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario; por

lo que analizó la cláusula octava que habla de las obligaciones del oferente entre ellas el literal a) cuando el destinatario cumpla con todas las obligaciones previstas en esta oferta, que para el caso es el pago del valor del inmueble una cuota inicial y el saldo financiado o no, entonces págueme usted señor destinatario el pago del inmueble que le ofrezco para que usted lo adquiera por compraventa o una entidad financiera le desembolse la suma de dinero de la suma restante después de la cuota inicial. En el parágrafo de esa cláusula se estipuló los imprevistos a la entrega del bien ofrecido por lo cual el oferente se reservó el derecho de modificar la fecha de entrega, en todo caso dentro de los ciento ochenta (180) días de lo previsto; por lo que para hablar que la parte demandada ha incumplido se requiere que el destinatario haya cancelado la totalidad del valor de la casa o apartamento, por lo que la parte demandante debió afirmar que ya le había entregado la totalidad del dinero o que una entidad financiera le financiara la totalidad del saldo, lo que no se dijo en la demanda y la razón que dio es porque desistió, sin demostrar que el oferente se encontraba en alguna de estas circunstancias. Es decir, que no tenía una justificación para aplazar la entrega, se presentó un documento y el mismo demandante declaró que había realizado un desistimiento instado por la6 RAD. 47.001.31.53.001.2019.00136.01 misma oferente y motivado por la circunstancia que lo que le

habían presentado no era lo que estaba. Sí había posibilidad de retracto pactada en esa oferta, la que fue creada por el oferente por lo que había que atacar las condiciones de esa oferta para luego pedir el incumplimiento, en relación al desistimiento que es un acto dispositivo que surgió a la vida jurídica de forma escrita, motivado, pero esa motivación lo que servía era para lograr quitarle validez a ese desistimiento, pues surgida a la vida jurídica ata a las personas y tiene que surtir su efecto y este es que se va a deshacer el negocio. Mal podía haberse solicitado la devolución de los dineros como una forma de resolución que no es posible, lo que tenía que haberse solicitado era el cumplimiento de ese desistimiento, sin que se demostrara que hubo error, fuerza o dolo, no está viciado el consentimiento sin que se pueda pronunciar respecto a ese desistimiento porque no es lo que se pide y de conformidad con el Art. 281 del CGP, la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión el apoderado de los demandantes interpuso recurso de apelación alegando que el recurso no versa sobre la existencia de la oferta sino de aquellas del no incumplimiento de la Constructora GRAMMA, no está de acuerdo porque si hubo incumplimiento, por cuanto la oferta una vez aceptada es irrevocable pero también llega unas obligaciones por parte del oferente que no están plasmadas en la oferta, pero no quiere decir que no la obligan.

La oferta se trata de un inmueble y como tal conlleva unas solemnidades; el apartamento que se estaba ofreciendo en venta debía estar en óptimas condiciones por lo que pretender que pagara la totalidad del precio a pesar del estado en que se está ofreciendo, por lo tanto, como el señor HEWER va a continuar con sus obligaciones. GRAMMA debió citar al señor HEWER para firmar un contrato de promesa de compraventa, por lo que primero antes de exigirle que el señor HEWER pague todo, era suscribir el contrato de promesa de compraventa que no lo hizo, por lo que a partir de ese documento se generaban unas obligaciones, para el oferente el pago que se debía hacer bien directamente o a través de un banco; GRAMMA ha incumplido una serie de obligaciones, por lo que no puede exigírsele al señor HEWER que pague la totalidad de monto pactado, el primero que7 RAD. 47.001.31.53.001.2019.00136.01 incumple es Gramma, por lo que el destinatario no está obligado a seguir porque sería generarle unos perjuicios mayores y adicionales a los que en ese momento estaba sufriendo, por lo que si hubo incumplimiento de GRAMMA. Se está pidiendo que se pronuncien sobre todas las pruebas y dentro de esas es el desistimiento, el contenido de este se revisó, se debe hacer un estudio como prueba para decir si en efecto si era una retractación, para advertir que no se trataba de un desistimiento sino del incumplimiento lo que le daba respaldo para decir culmina y yo sigo cumpliendo.

Si hay un incumplimiento no puede quedarse con ese dinero por lo que se pide la devolución, se consolidó un acuerdo y al incumplirse se generaron unos perjuicios como son el lucro cesante, el daño emergente y los daños morales causados a los actores. La alzada se concedió en el efecto devolutivo por cuanto no se negaron totalmente las pretensiones. ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL Asignado el conocimiento a la Sala, se admitió la censura el catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022) y se concedió el lapso de cinco (5) días para que sustentaran los reparos formulados. Dentro de la oportunidad para ello, el apoderado de los demandantes allegó escrito en el que esgrimió que al oferente también le asiste determinadas obligaciones que, muy a pesar de no constar por escrito en la oferta no significa que deban sustraerse de su cumplimiento, lo que generó que el destinatario evitara seguir cumpliendo con lo que le correspondía. Al tratarse de la Oferta de Venta de un Inmueble debió concretarse el Precontrato de Compraventa también denominado Promesa de Compraventa, pues la mentada oferta contenía los elementos propios de todo contrato de compraventa de un inmueble, esto es la cosa, el precio, especificaciones de gastos a cancelar por el oferente y el destinatario para que posteriormente fuera suscrita la respectiva escritura pública de compraventa. Lo anterior con fundamento en el Art. 845 del C. Cio, citó

la sentencia del 4 de abril de 2001, expediente 5716, por lo que para suscribir la escritura debía previamente existir un8 RAD. 47.001.31.53.001.2019.00136.01 precontrato o contrato de promesa de compraventa de inmueble, el cual genera una obligación de hacer para las partes; sin que estos documentos fueran suministrados por la constructora. Por lo anterior no puede exigírsele al señor HEWER PEÑA DE LA HOZ que pague la totalidad del precio establecido en la oferta como valor del inmueble, por lo que es evidente que cumplió con sus obligaciones y decidió no continuar con el pago del precio estipulado por el inmueble en razón de que el mismo no se encontraba según las condiciones ofrecidas por GRAMA CONSTRUCCIONES S.A., aunado a que el oferente nunca le indicó el trámite pertinente para suscribir siquiera el contrato de promesa de compraventa muy a pesar que, con la aceptación nación un contrato de compraventa de inmueble. Por otra parte, destacó que el señor HEWER PEÑA no desistió de la oferta, con tal escrito, era la finalización de cualquier negocio en virtud del incumplimiento manifiesto de la demandada, quien buscó a través de aquella sugerencia evitar el pago de perjuicios que le debe el oferente al destinatario, si llegase a revocar la oferta establecida; por lo que la A quo debió hacer un análisis del contenido del documento. Al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado se pasa a resolver previas las siguientes,

CONSIDERACIONES En el presente proceso se pide se declare el incumplimiento de GRAMA CONSTRUCCIONES respecto de la oferta de venta de inmueble tipo apartamento ubicado en la torre A No. 806 del proyecto Atardecer de la Sierra celebrado entre los señores HEWER PEÑA DE LA HOZ como destinatario y GRAMA CONSTRUCCIONES como oferente por la suma de doscientos dieciocho millones cincuenta mil pesos ($218.050.000) y las consecuentes condenas por los perjuicios ocasionados. Con el libelo incoatorio se acompañaron entre otros los siguientes documentos: -Correo de Cartera Santamarta, asunto: Desistimiento, para el señor HEWER, en el que informan: “por medio de este correo le informe que su proceso está en manos de contabilidad yo no apruebo devolución de dinero todo tiene un proceso y hay que esperar ya que usted hablado (sic) con Karen ella tiene que darle respuesta9 RAD. 47.001.31.53.001.2019.00136.01 de devolución y estamos entre los tiempos”, del 19 de enero de 2018 -Correo de Juan Manuel para Cartera Santamarta del 17 de enero de 2018 en el que suscribe HEWER PEÑA, Asunto: desistimiento, “Buenos días. Ao (sic) momento del envió de la carta de desistimiento ustedes tenías que enviarme el formulario de desistimiento visado por parte de ustedes y adjunto con el estado de cuenta actual. Dichos requisitos no se me han enviado, porque (SIC)?” y otro del 16 de enero de 2018 entre las mismas

partes “Buenos días. Para cuando harán la devolución? -Correo del 30 de enero de 2018 de David Lamus García para juan manuel asunto DESISTIMIENTO-HEWER SNEYDER PEÑA DE LA HOZ, “Buenas Tardes. Señor Hewer le comento que al parecer en el transcurso de hoy o más tardar mañana se estaría realizando la transferencia, agradezco me confirme si este es su número de cuenta 77040896846 cuenta de ahorros Bancolombia, si esta se logra hacer el día de hoy le enviare la notificación del pago junto con el estado de cuenta y el formato de legalización del desistimiento, agradezco su atención y estoy atento.” -Misiva del 19 de octubre de 2017 dirigida a CONSTRUCTORA GRUPO GAMA, Asunto: DESISTIMIENTO APTO 806 TORRE A ATARDECER DE LA SIERRA”, en dos folios en el que pone de presente la negociación inicial de la casa y las condiciones del apartamento que no está habitable y en el párrafo final del primer folio se plasmó: “A causa de la irresponsabilidad e incumplimiento por parte de los funcionarios de la constructora y de todos estos inconvenientes presentados nos sentimos inseguros con la constructora y la construcción, por tal razón hemos tomado la decisión de desistir de la compra del apartamento y además solicitamos la devolución inmediata en su totalidad del dinero consignado por el incumplimiento.”, firmada por HEWER PEÑA D ELA HOZ c.c. 11245328.

-cadena de correos del 26 de febrero de 2018 de Gabriel Gustavo Escobar Jiménez para Fanny Patricia Barros Díaz, Asunto desistimiento Hewer Peña y correo del 26 de febrero de 2018 de H. Peña para Gabriel Escobar Asunto: desistimiento Hewer Peña “Aquí me confirma recibido la carta de retractación. Enviada a ella y a10 RAD. 47.001.31.53.001.2019.00136.01 cartera el 21 de octubre de 2017”; 22 de octubre de 2017 de Martha Diazgranados a juan manuel Asunto desistimiento Hewer Peña “Por medio del presente confirmo recibido” Se recepcionó el interrogatorio de parte de HEWER DE LA HOZ, quien manifestó: entonces a base de la desesperación de nosotros de querer vivir cerca a mis familiares y como ya le habíamos dado a ellos una parte del dinero y como se estaba acercando mucho el viaje, entonces nosotros decidimos de que íbamos a tomar un apartamento, de que, si íbamos a hacer un cambio de la casa al apartamento, ya que ellos no nos iban a cumplir y como eso se veía muy crudo por decirlo así. El conjunto donde nosotros queríamos adquirir la casa se veía muy crudo, ya había muy corto tiempo para entregarlo, entonces yo les dije que yo les aceptaba un apartamento en vez de la casa, entonces ellos venían con sus peros que el apartamento costaba era $260.000.000 millones, nos tienes que dar el excedente, tu casa costó $216.000.000, nos tienes que dar el restante. entonces a causa de todo eso que se vino decidimos no seguir y le dije mira yo no quiero seguir con el negocio, me vienen incumpliendo desde la casa entonces, ellos dijeron que para poder aceptar de que yo me retirara del negocio tenía que presentar una carta de

que se vino decidimos no seguir y le dije mira yo no quiero seguir con el negocio, me vienen incumpliendo desde la casa entonces, ellos dijeron que para poder aceptar de que yo me retirara del negocio tenía que presentar una carta de desistimiento, entonces yo les dije a ellos, mira yo no te estoy desistiendo yo me estoy saliendo del negocio a causa de que ustedes no están cumpliendo, me dicen nos tienes que enviar una carta de desistimiento sino, no te la aceptamos y después de que hayas enviado la carta de desistimiento, se demora 3 meses en hacerte la devolución del dinero, entonces yo envío una carta donde la formule de la manera de que por qué me estoy saliendo del negocio, que no estoy desistiendo, les aclaré porque me estaba saliendo, por los incumplimientos, por el pésimo estado del conjunto y todo eso. De donde se colige que al momento de presentarse la demanda1 las partes habían resuelto, de común acuerdo el negocio jurídico que los unía, desistiendo el demandante de la negociación en virtud de los incumplimientos y aceptándolo el demandado. Relacionado al tópico el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria enseñó: “[a]sí como el contrato surge de un concurso de voluntades, los mismos contratantes, como norma general, pueden mediante mutuo consentimiento dejarlo sin efecto, pues según el artículo 1602 del Código Civil, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y

1 29 de julio de 201911 RAD. 47.001.31.53.001.2019.00136.01

no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales‟ . Del texto de este ordenamiento se desprende que si bien toda relación contractual vincula vigorosamente a sus participantes, no es óbice para que la convención celebrada quede sin efectos, ora por el acuerdo de las partes, ya por los motivos previstos en la ley” Más adelante, agregó que “[l]a primera forma de disolución del contrato autorizada por la ley, que otros denominan, mutuo disenso ‟ , resciliación‟ o, distracto contractual‟ , es la prerrogativa que asiste a las partes, fundada en la autonomía de la voluntad, para deshacer y desligarse del contrato entre ellas celebrado. Fundados en el mismo principio, pueden mutuamente extinguir sus obligaciones, tal como lo enseña el primer inciso del artículo 1625 del Código Civil, en cuanto dice que, toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula‟ ….” Y en cuanto a las formas en que el mutuo disenso o distracto contractual adquiere perfil, la Corte tiene dicho que él se estructura por razón de un consentimiento expreso, o por cuenta de un proceder que tácitamente así lo denote. De suyo, que tal forma de terminación contractual puede tener “origen [en] una declaración de voluntad directa y concordante en tal sentido” o “en la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del

negocio celebrado y además concluyente en demostrar ese inequívoco designio común de anonadar su fuerza obligatoria” (…) Adicionalmente, ha de tenerse presente que la forma de terminación contractual a la que se ha hecho referencia – resoluciónopera, en este evento en particular, “sin necesidad de acudir al Órgano Jurisdiccional del Estado, pues que en tal supuesto el convenio queda deshecho12 RAD. 47.001.31.53.001.2019.00136.01 extraprocesalmente y como obvia consecuencia del ejercicio de la facultad legítima de retracto por parte de uno de los contratantes” (Negritas fuera de texto) (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ., catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010).- Ref.: 41001-31-03-001-2002-08463-01) Según Escriche, desistimiento es “el abandono o abdicación de algún derecho, la renuncia de una convención comenzada a ejecutar, la deserción de la apelación de una sentencia y el apartamiento de la acción, oposición, incidente o recurso” De lo anterior deviene sin mayores elucubraciones que las pretensiones de la demanda están condenadas al fracaso ya que al haberse dado por terminado la relación contractual por las partes antes de promoverse la controversia, no hay lugar a determinar si hubo o no un incumplimiento teniendo en cuenta que la base para ello es la existencia de un contrato

válido, empero, como se acotó el plurimencionado convenio fue dado por terminado por los extremos de la relación, Sin que sea dable como lo sugiere el opugnante interpretar el escrito presentado por el señor HEWER PEÑA no como un desistimiento de la oferta, sino la finalización de cualquier negocio en virtud del incumplimiento manifiesto de la demandada, quien buscó a través de aquella sugerencia evitar el pago de perjuicios que le debe el oferente al destinatario, si llegase a revocar la oferta establecida; por lo que la A quo debió hacer un análisis del contenido del documento Como quiera que tal como lo expuso la A quo no es dable en el presente efectuar análisis acerca de la validez o no del desistimiento al no ser objeto este punto de las pretensiones de la demanda, pues solo es dable al Juez pronunciarse cuando observe nulidad absoluta, que se produce cuando existe objeto ilícito, causa ilícita o la falta de solemnidades o requisitos esenciales para la validez del acto o contrato que de acuerdo con su naturaleza; mientras que entre las causales de nulidad relativa están los vicios del consentimiento.13 RAD. 47.001.31.53.001.2019.00136.01 Estableciendo el Art.1743 del C. C.: “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez o prefecto sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés de la

ley; ni puede alegarse sino por aquéllos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por ratificación de las partes.” Así las cosas, se ha de valorar este documento de conformidad con lo dispuesto en el Art. 164 del CGP, el cual fue incorporado al expediente junto con la demanda, por lo que ningún reparo merece su apreciación; ahora, en lo relacionado a la devolución de los dineros cancelados este aspecto es objeto de otra acción judicial, al no estudiarse de fondo los pedimentos de los actores, pues como se anotó previamente se desistió de la negociación, lo que conlleva a la confirmación del proveído objeto de alzada, pero por las razones aquí mostradas y no por las indicadas en la sentencia objeto de alzada, sin que se imponga condena en costas al no causarse. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior Distrito Judicial de Santa Marta Sala Civil Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO:- CONFIRMAR la sentencia proferida el veintisiete (27) de agostos del dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Marta, al interior del Proceso Verbal de Responsabilidad Civil Contractual promovido por HEWER PEÑA DE LA HOZ y MARÍA HELENA DE LA HOZ contra CONSTRUCTORA GRAMA S.A.., por las razones bosquejadas.

SEGUNDO: Sin condena en costas

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE14

RAD. 47.001.31.53.001.2019.00136.01

MYRIAM FERNÁNDEZ DE CASTRO BOLAÑO

Magistrada Sustanciadora

MARTHA ISABEL MERCADO RODRÍGUEZ

Magistrada

ALBERTO RODRÍGUEZ AKLE

Magistrado