TSDJ SMR SL - 2017-00092-(22-11-2019)

INCREMENTO PENSIONAL DEL 14% POR PERSONA A CARGO / RECONOCIMIENTO /REQUISITOS -Desapareció del ordenamiento jurídico con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de los derechos adquiridos de quienes ya hubieran cumplido con los requisitos para pensionarse antes de la fecha límite. Empero, para su reconocimiento se deben acreditar los requisitos de convivencia y dependencia económica. “ El artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establece un incremento pensional del 14% por cónyuge, compañero (a) permanente que dependa económicamente del pensionado, y del 7% por hijo menor de 16 años o 18 años si está estudiando y estén a su cargo. El artículo 22 del mencionado decreto, establece que los incrementos de que trata el artículo anterior no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, por lo que el derecho a ellos subsiste, siempre que perduren las causas que les dieron origen. Antes de entrar a estudiar si el accionante reúne los requisitos que consagra la norma para obtener el derecho al incremento que reclama, se hace necesario considerar la nueva posición jurisprudencial que presenta la Corte Constitucional en la sentencia SU 140 del 28 de marzo de 2019, en la cual señaló; “…salvo que se trate de derechos adquiridos antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el derecho a los incrementos pensionales que previó el artículo 21 de Decreto 758 de

1990, desapareció del ordenamiento jurídico por virtud de su derogatoria orgánica...” De conformidad con lo anterior, se tiene que a efecto de resolver la pretensión del incremento pensional por persona a cargo, se debe determinar a partir de qué momento se causó el derecho a la pensión, pues si esta ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no hay lugar a ellos, dado que desaparecieron del ordenamiento jurídico, criterio jurisprudencial que asume esta Sala, por lo que el caso en concreto se resolverá con observancia de lo antes señalado.(…) Con base en lo anteriormente expuesto, es claro que en el presente caso hay lugar, en principio al reconocimiento y pago de los incrementos pensionales que se reclaman, pues la pensión de vejez fue reconocida al actor con base en la aplicación directa del Acuerdo 049 de 1990; razón por la cual procede la Sala a verificar si dentro del proceso se acreditaron los requisitos de convivencia y dependencia económica de la compañera permanente sobre el demandante, para conceder o no el incremento pensional…”2

Rad: 47-001-31-05-004-2017-00092-00

AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO SEGÚN LEY 1149 DE 2007

Magistrada Ponente: ISIS EMILIA BALLESTEROS CANTILLO Radicación: 47-001-31-05-004-2017-00092-00

Demandante: FABIO ENRIQUE LOZANO PEREZ

Demandado: COLPENSIONES

Proceso: ORDINARIO

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA

La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, procede a resolver la apelación propuesta contra la sentencia de primera instancia de fecha 2 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta. ANTECEDENTES El señor FABIO ENRIQUE LOZANO PÉREZ, presentó demanda ordinaria contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, con el fin de que se declare que tiene derecho al incremento pensional 14% a partir del mes de septiembre del año 2012, por tener a su cargo compañera permanente, pago de indexación, intereses moratorios, costas, agencias en derecho, que se falle extra y ultra petita. Como fundamento de sus pretensiones, expuso que el demandante nació el día 27 de septiembre de 1932, que cotizó al ISS, que se casó con la señora Anais Linero de Lozano, que desde el año 1984 sostuvo paralelamente otra relación con la señora Ana Gregoria Ospino Díaz, que fruto de la unión extramatrimonial con la señora Ana Gregoria Ospino nació Sandra Milena Lozano Ospino, que el 13 de julio de 1993, el ISS a través de Resolución No, 004366, le otorgó pensión de vejez y el incremento pensional del 14% por tener cónyuge a cargo, que el día 9 de febrero de 2006, falleció la señora Anais Linero de Lozano, que con ocasión a la muerte de su esposa afilió a la Nueva EPS a la señora Ana Gregoria Ospino Díaz

como su compañera permanente, el día 9 de abril de 2010, ante la Notaría Primera del Círculo de Santa Marta a través de escritura No. 776, declaró la unión marital de hecho con la señora Ana Gregoria Ospino Díaz, que en el mes de agosto del3

Rad: 47-001-31-05-004-2017-00092-00 año 2012, el ISS dejó de pagarle el incremento del 14% que había sido concedido, que el 1º de noviembre de 2012, presentó petición ante Colpensiones solicitando explicaciones por el no pago del incremento pensional del 14%, que no le dieron respuesta e interpuso una acción de tutela, que el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Restitución de Tierras de Santa Marta resolvió a su favor y le ordenó al ISS que le diera respuesta dentro de 48 horas, que promovió incidente de desacato y tiempo después, a través de Resolución No. GNR253096, de fecha 12 de julio de 2014, Colpensiones respondió la petición alegando que el incremento pensional del 14% fue retirado en razón a la muerte de la cónyuge, que la señora Ana Gregoria Ospino el día 27 de enero de 2015, lo convocó al Centro de Conciliación de la Universidad del Magdalena a fin de que se reconociera la unión marital de hecho, que el 6 de febrero de 2015, presentó petición ante Colpensiones informando la muerte de su cónyuge y reconocía como su legítima y única beneficiaria de la petición sustituta de vejez a la señora Ana Gregoria Ospino, que el 31 de marzo de

2015, solicitó a Colpensiones el incremento pensional del 14%, que dicha petición no fue contestada, que el 18 de enero de 2016, reiteró la petición a Colpensiones y que hasta la fecha no ha sido resulta. La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones solicitadas; manifestando que no le asiste al demandante el derecho reclamado, debido a que los incrementos que solicita se encuentran derogados. Asimismo, afirma que la Ley 100 de 1993, nada manifestó acerca de los mismos y por tanto no se encuentran vigentes, y solo serán reconocidos cuando se trate de derechos adquiridos con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, descuento del pago de seguridad social en salud, compensación e imposibilidad de costas y gastos del proceso. El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia de fecha 2 de agosto de 2018, condenó a Colpensiones, a reconocer y pagar a favor del señor Fabio Lozano Pérez el incremento pensional del 14%, a partir del 1º de julio de 1993; a pagar la suma de $5.394.437,76, por concepto de retroactivo causado entre el 10 de marzo de 2014 hasta el 31 de marzo de 2018; declaró parcialmente4

Rad: 47-001-31-05-004-2017-00092-00 probada la excepción de prescripción, autorizó a la parte demandante a realizar los

respectivos descuentos por concepto de aportes a seguridad social en salud, no condenó en costas (Fls. 89 a 95). La apoderada judicial de la parte demandada, presentó recurso de apelación, manifestando que los incrementos pensionales no hacen parte integrante de la pensión sino que son prerrogativas. Que si bien es cierto al demandante en determinado momento le fue reconocido el incremento pensional por cónyuge a cargo, lo cierto es que la esposa del demandante falleció y con ello desapareció el incremento pensional. Agregó, que no se acreditó en el presente caso que la señora Ana Gregoria Ospino dependía económicamente del demandante, razón por la cual no le asiste derecho al demandante respecto de lo solicitado. Este proceso llega a esta instancia a fin de resolver la apelación propuesta contra la sentencia de primera instancia; por tanto, una vez revisado el expediente y no encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo previas las siguientes, CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los argumentos que abren paso al recurso de apelación obligan a la Sala estudiar en su integridad todos los aspectos de la litis y como quiera que debe surtirse la consulta a favor de la entidad demandada, la Sala procederá seguidamente a estudiar esta última, quedando así subsumida en el estudio la respectiva apelación. El problema jurídico se centra en determinar si al señor FABIO LOZANO PÉREZ le asiste el derecho al incremento pensional del 14% que establece el Acuerdo 049

de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En la presente actuación, no se entra a discutir la calidad de pensionado de FABIO LOZANO PÉREZ, dado que se extrae del documento visible a folio 16, que al demandante le reconocieron pensión de vejez a partir del 1º de julio de 1993,5

Rad: 47-001-31-05-004-2017-00092-00 mediante Resolución No. 004366 del 13 de julio de 1993.

El artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establece un incremento pensional del 14% por cónyuge, compañero (a) permanente que dependa económicamente del pensionado, y del 7% por hijo menor de 16 años o 18 años si está estudiando y estén a su cargo. El artículo 22 del mencionado decreto, establece que los incrementos de que trata el artículo anterior no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, por lo que el derecho a ellos subsiste, siempre que perduren las causas que les dieron origen. Antes de entrar a estudiar si el accionante reúne los requisitos que consagra la norma para obtener el derecho al incremento que reclama, se hace necesario considerar la nueva posición jurisprudencial que presenta la Corte Constitucional en la sentencia SU 140 del 28 de marzo de 2019, en la cual señaló; “…salvo que se trate de derechos adquiridos antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el

derecho a los incrementos pensionales que previó el artículo 21 de Decreto 758 de 1990, desapareció del ordenamiento jurídico por virtud de su derogatoria orgánica...” De conformidad con lo anterior, se tiene que a efecto de resolver la pretensión del incremento pensional por persona a cargo, se debe determinar a partir de qué momento se causó el derecho a la pensión, pues si esta ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no hay lugar a ellos, dado que desaparecieron del ordenamiento jurídico, criterio jurisprudencial que asume esta Sala, por lo que el caso en concreto se resolverá con observancia de lo antes señalado. Ha de señalarse que, tanto el demandante en su escrito de demanda, el juez de instancia en sus argumentos de sentencia, manifestaron que la pensión reconocida al demandante, señor Fabio Lozano, fue en virtud del régimen de transición; puntualiza la Sala que tales argumentos no son de recibo, dado que a folio 23 del cd visible a folio 74, se evidencia la Resolución 004366 de fecha 13 de julio de 1993, por medio de la cual se reconoció pensión de vejez al demandante de6

Rad: 47-001-31-05-004-2017-00092-00 conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, razón por la cual se tiene que el demandante en principio es beneficiario de los incrementos pensionales por aplicación directa de tal acuerdo.

Con base en lo anteriormente expuesto, es claro que en el presente caso hay

lugar, en principio al reconocimiento y pago de los incrementos pensionales que se reclaman, pues la pensión de vejez fue reconocida al actor con base en la aplicación directa del Acuerdo 049 de 1990; razón por la cual procede la Sala a verificar si dentro del proceso se acreditaron los requisitos de convivencia y dependencia económica de la compañera permanente sobre el demandante, para conceder o no el incremento pensional. En el desarrollo de la audiencia de trámite y juzgamiento de que trata el artículo 80 del CPTSS, se recepcionó el testimonio de la señora Ana Gregoria Ospino, compañera permanente del demandante Fabio Lozano; quien manifestó que tenía 24 años cuando inició la relación con el señor Fabio, que tuvieron una hija, que el señor Fabio le crío una hija a ella, que siempre estuvieron unidos, que todo el tiempo convivió bajo el mismo techo con el señor Fabio, que en ocasiones el señor Fabio dormía donde la señora Anais, que éste estuvo casado con la señora Anais, que ésta posteriormente falleció, que tiempo después junto con el señor Fabio hicieron el juramento de la unión ante la Notaria Primera, que el señor Fabio nunca la ha dejado, que el señor Fabio laboró en la Bomba Novena Avenida, que de allí salió pensionado; que ambos se han ayudado, que en todo momento ha dependido económicamente del señor Fabio, que el señor Fabio y la señora Anais tuvieron 7 hijos. En consideración de la Sala el testimonio de la señora Ana Gregoria Ospino, no

procede tenerlo en cuenta como elemento probatorio a efectos de acreditar los requisitos exigidos por ley para que dentro del proceso de la referencia se concedan los incrementos pensionales; puesto que la testigo interrogada en audiencia, señora Ana Gregoria Ospino, fue la compañera permanente del demandante Fabio Lozano Pérez (Q.E.P.D.), razón por la cual su testimonio resulta totalmente parcializado, violando así el principio general del derecho probatorio conforme al cual «la parte no puede crearse a su favor su propia prueba»; y como7

Rad: 47-001-31-05-004-2017-00092-00 quiera que no existieron más pruebas mediante las cuales se acreditaran los requisitos exigidos para acceder al incremento pensional, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se absolverá a Colpensiones de todas y cada una de las pretensiones.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 2 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta dentro del proceso ordinario promovido por JUAN ANTONIO CARRILLO GÓMEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y en su lugar;  ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de todas y cada de las pretensiones incoadas en la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS esta instancia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. Se deja constancia de que esta providencia queda notificada en estrados.

ISIS EMILIA BALLESTEROS CANTILLO

demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS esta instancia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. Se deja constancia de que esta providencia queda notificada en estrados.

ISIS EMILIA BALLESTEROS CANTILLO

ROBERTO VICENTE LAFAURIE PACHECO8

Rad: 47-001-31-05-004-2017-00092-00

CARLOS ALBERTO QUANT ARÉVALO