TSDJ SMR SP - 361-21-(13-07-2022)

PREACUERDOS/ NULIDAD DE SENTENCIA POR DESCONOCIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO – Corresponde decretar la nulidad cuando en el trámite de un preacuerdo se otorga doble beneficio, desconociendo los principios de legalidad y debido proceso, conforme se determina en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. “ Desde ya la Sala anticipa que el trámite surtido por el juez primigenio será anulado por desconocer el principio de legalidad y el derecho al debido proceso. Lo anterior, en atención que al momento de verificarse el preacuerdo que diera lugar a la sentencia proferida contra SSG, a que su turno, fue confutada por el Ministerio Público, se pasaron por alto circunstancias que desconocen el ordenamiento jurídico vigente, especialmente las previsiones del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 que reza en punto de dobles beneficios, lo siguiente:

“ARTÍCULO 351. MODALIDADES. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación.

También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior. […] “

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE SANTA MARTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS MILTON FONSECA LIDUEÑA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE SANTA MARTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS MILTON FONSECA LIDUEÑA

Radicación CUI: 47001610952720168182309

Radicación Tribunal: 361-21

Procedencia: Juzgado 3 Penal del Circuito de Santa Marta Procesado: SSG Delito: Peculado por apropiación en favor de terceros agravado Motivo: Apelación de sentencia condenatoria

Decisión: Decreta nulidad

Aprobado en Acta No.: 110

Fecha: 13 de julio de 2022

I. ASUNTORadicación interna: 361-21

Asunto: Apelación de sentencia Procesado: SSG Delito: Peculado por apropiación en favor de terceros agravado

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1.1. Entra la Sala a decidir la apelación elevada por el Ministerio Público contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 3 Penal del Circuito de Santa Marta, el pasado 6 de mayo de 2021, al interior de la causa penal que se adelanta contra el señor SSG por el punible de PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE

TERCEROS AGRAVADO.

II. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

2.1. Los primeros se contraen a la apropiación que en favor de terceros hicieran los

señores SSG, director de la Cárcel de Santa Marta y el señor MBC, pagador de la Cárcel de Santa Marta de SEISCIENTOS DIEZ MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SESISCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($610.241.628), pertenecientes a las arcas de la aludida entidad penitenciaria.

2.2. La referida apropiación se realizó a través de 58 cheques girados de la cuenta corriente No. 341051191 del banco DAVIVIENDA de esta ciudad, cuyo titular es el EPMSC Santa Marta Cárcel Rodrigo de Bastidas en favor de personas que no tenían ningún tipo de vínculo con la autoridad penitenciaria, como fueron el mismo señor SSG (7 cheques) y los señores ROSARIO B. (17 cheques), MIRIAM R. (14 cheques), JORGE C. (9 cheques), L.B.C. (4 cheques) y ÁNGEL G. (4 cheques).

2.3. Con ocasión a los predichos acontecimientos, el pasado 17 de octubre de 2018 se adelantaron las audiencias preliminares contra el señor SSG legalizándose su captura, imputándosele el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, al que no se allanó e imponiéndosele una medida de aseguramiento no privativa de la libertad.

2.4. Consecuentemente, y luego de adelantar la instrucción de rigor, la Fiscalía General de la Nación, radicó escrito de acusación contra SSG por el delito de

PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCEROS AGRAVADO, correspondiéndole el conocimiento de las diligencias al Juzgado 3 Penal del Circuito de Santa Marta; agencia judicial que adelantó audiencia de formulación de acusación el pasado 16 de julio de 2019. Co nsecuentemente, y luego de haber fracasado en múltiples ocasiones la audiencia preparatoria por inasistencia de las partes, la Fiscalía remesó el pasado 17 de marzo de 2021, un preacuerdo suscrito con el extremo encausado.Radicación interna: 361-21

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2.5. Seguidamente, el Juzgado 3 Penal del Circuito de Santa Marta en audiencia adiada 6 de mayo de 2021 evacuó la verificación del preacuerdo, los traslados del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y dictó sentencia condenatoria contra el señor SSG.

III. DEL PREACUERDO

3.1. La Fiscalía General de la Nación, el procesado y su defensor suscribieron el pasado 16 de marzo de 2021 un preacuerdo, en el que se pactó que SSG aceptaría los cargos por los que fuera acusado, esto es, del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCEROS AGRAVADO en calidad de autor. En contraprestación, la Fiscalía General de la Nación le atribuirá el delito de PECULADO

CULPOSO previsto en el artículo 400 de la Ley 599 de 2000, acordando una pena de 25 meses de prisión, multa de 20 SMLMV e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión.

3.2. Se aclaró que en vista que SSG no tuvo incremento patrimonial con el comportamiento delictivo enrostrado, no le son aplicables las restricciones del artículo 349 de la Ley 906 de 2004 para preacordar.

3.3. Se dijo en el escrito de acuerdo, que el delito de PECULADO CULPOSO no es ajeno al núcleo fáctico atribuido al procesado, pues puede concluirse que conductas omisivas y su falta de diligencia, fueron las que llevaron a SSG a suscribir los 58 cheques que justifican su persecución penal.

IV. DE LA DECISIÓN APELADA

4.1. El Juzgado 3 Penal del Circuito de Santa Marta, mediante decisión del 6 de mayo de 2021, verificó la legalidad del allanamiento, corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y a renglón seguido, emitió sentencia contra SSG, condenándolo por el delito de PECULADO CULPOSO a la pena de 25 meses de prisión, multa de 20 SMLMV e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión.Radicación interna: 361-21

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4.2. Consideró el Juez Primigenio, que al momento de proferir una sentencia de

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4.2. Consideró el Juez Primigenio, que al momento de proferir una sentencia de condena, no basta con la aceptación de cargos del encartado, pues debe contarse con elementos que pruebas que permitan revelar su responsabilidad en los hechos que se le atribuyen. Esa tarifa, consideró el a quo, se encontraba superada con las probanzas obrantes en la actuación como fueron: i) Copia simple del Oficio N° 01315 de fecha 10 de junio de 2016, suscrito por JOSE M.; ii) Copia simple del Oficio de fecha 9 de junio de 2016, suscrito por SSG; iii) Copia simple del Informe de pagos de fecha 10 de junio de 2016, suscrito por MBC; iv) Copia simple de la orden de pago presupuestal de gastos comprobante N° 141559916 de fecha 26 de mayo de 2016, suscrito por MBC; v) Factura de venta de servicio “INTERASEO S.A E.S.P” N°7664939 de fecha 06 de mayo de 2016; vi) Copia simple del Orden de pago presupuestal de gastos comprobante N° 1091320166 de fecha 28 de abril de 2016, suscrito por MBC; vii) Factura de venta de servicio “INTERASEO S.A E.S.P” N°7664939 de fecha 06 de abril de 2016: viii) Copia simple del Orden de pago presupuestal de gastos comprobante N° 789889168 de fecha 31 de marzo de 2016, suscrito por MBC; ix) Los informes bancarios de Davivienda correspondientes a los meses de enero, marzo, abril y mayo de 2016;

Copia simple del Orden de pago presupuestal de gastos comprobante N° 789889168 de fecha 31 de marzo de 2016, suscrito por MBC; ix) Los informes bancarios de Davivienda correspondientes a los meses de enero, marzo, abril y mayo de 2016; x) La Entrevista a SEGUNDO NOE SAVEDRA GUERRERO de fecha de 06 de marzo de 2017, realizada por YURITZA AVENDAÑO MARTINEZ; xi) Los reportes de ejecución presupuestal de los años 2015 y 2016; xii) El Informe investigador de campo de fecha de 17 de septiembre de 2018, suscrito por HEBERTO MIGUEL CALLE BARRIOS, sobre los resultados de la BUSQUEDA SELECTIVA EN BASE DE DATOS PRIVADA, BANCO DAVIVIENDA, se obtienen los cheques por medio de los cuales se materializa la apropiación de los recursos público y; xiii) El arraigo y el informe de plena identidad del señor SSG. Asimismo, el acta de posesión de esta persona como director del Establecimiento Penitenciario Rodrigo de Bastidas.

4.3. Indicó que los antedichos medios de prueba, amén de la misma aceptación de cargos voluntaria que hizo SSG, permiten arribar al conocimiento necesario para condenarlo y así lo proveyó conforme los términos del preacuerdo que suscribiera con el ente acusador, con el debido asesoramiento de su abogado.

4.4. En cuanto a subrogados penales, el Juzgado Primigenio concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena y desmereció las solicitudes del Ministerio

Público, que en sede de las alegaciones propias del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 solicitó que se negarán la suspensión condicional de la ejecución de la pena,Radicación interna: 361-21

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como quiera que el delito inicialmente atribuido, esto es, PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCEROS AGRAVADO se encuentra excluido de beneficios conforme las previsiones del artículo 68A del Código Penal.

V. DE LA APELACIÓN

5.1. Inconforme con la decisión adoptada, el Ministerio Público la impugnó indicando que en la sentencia proveída contra SSG no se tuvo en cuenta el concurso que en últimas se atribuía al procesado, amén de haberle concedido la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando no había lugar para ese beneficio.

5.2. Consideró que pese que el núcleo fáctico atribuido al encartado da cuenta de la configuración de un concurso de conductas, las mismas no fueron formalmente imputadas, acusadas o pre acordadas, con lo que indebidamente se le estaría otorgando un doble beneficio a SSG, pues se le atribuye una conducta delictiva menos gravosa en virtud del preacuerdo y se le exonera del concurso fácticamente atribuido.

5.3. En cuanto a la multiplicidad de beneficios concedidos a SSG, el Ministerio

Público indicó que tampoco se le aplicó la inhabilidad intemporal prevista en el artículo 122 de la Constitución Política, pues lo cierto es que el delito atribuido era doloso y no el culposo por el que fue condenado, producto del preacuerdo.

5.4. Finalmente, consideró que mal hizo el Juez Primigenio en concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena al procesado, pues el delito atribuido, previo al preacuerdo fue el de PECULADO en su modalidad dolosa, que se encuentra excluido de este tipo de beneficios. Consideró que no debió tenerse en cuenta, a la hora de estudiar la concesión de subrogados, la ficción punitiva generada con el preacuerdo, que le terminó atribuyendo al procesado una conducta culposa.

5.5. Así mismo, censuró que el Juez Unipersonal, para conceder el aludido subrogado, hubiera indicado que de los elementos de prueba obrantes en la actuación se advertía que el delito endilgado realmente era culposo, pues lo ciertoRadicación interna: 361-21

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es la misma fiscalía lo imputó y acusó por peculado doloso, amén que el procesado aceptó cargos por el referido delito doloso.

5.6. Conforme las precitadas consideraciones, la representante del Ministerio Público solicitó la revocatoria de la decisión venida en alzada, por una que anulara el trámite por violación al principio de legalidad.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Por mandato legal derivado del contenido del Numeral 1º del Artículo 34, del

el trámite por violación al principio de legalidad.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Por mandato legal derivado del contenido del Numeral 1º del Artículo 34, del Artículo 176 Inciso final y 179 de la Ley 906 de 2004, resuelve la Sala el asunto recurrido por la Defensa, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

5.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURIDICO

5.2.1. Encuentra la Sala que la tesis del censor está encaminada a que se revoque la decisión venida en alzada, por una que anule el trámite de verificación de preacuerdo que antecedió el proveimiento de la condena emitida contra SSG, pues se vulneró el principio de legalidad y el derecho al debido proceso ante el reconocimiento de múltiples beneficios en favor del procesado, desconociendo las previsiones del inciso 2 el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 . Además, se le concedieron subrogados penales con base en las conductas delictivas preacordadas y no las imputadas.

5.3. PROBLEMAS JURÍDICOS

5.3.1. Del anterior planteamiento, surgen los siguientes problemas por resolver: i) ¿Se corrobora en el caso de marras, que el preacuerdo suscrito en favor de SSG lo beneficia con la concesión de múltiples beneficios?; ii) ¿El subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, reconocido a SSG en la sentencia

condenatoria impugnada, debió analizarse a la luz de las conductas pre acordadas o las inicialmente imputadas?; y en consecuencia, iii) ¿Se deben anular las diligencias gestionadas por el a quo ante el desconocimiento del derecho al debido proceso y el principio a la legalidad?Radicación interna: 361-21

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5.3.2. Los siguientes son los temas, que nos ayudarán a resolver los cuestionamientos planteados:

5.4. DEL ARTÍCULO 351 DE LA LEY 906 DE 2004 Y LA PROHIBICIÓN DE

CONCEDER DOBLE BENEFICIO EN SEDE DE PREACUERDOS

5.4.1. Desde ya la Sala anticipa que el trámite surtido por el juez primigenio será anulado por desconocer el principio de legalidad y el derecho al debido proceso. Lo anterior, en atención que al momento de verificarse el preacuerdo que diera lugar a la sentencia proferida contra SSG, a que su turno, fue confutada por el Ministerio Público, se pasaron por alto circunstancias que desconocen el ordenamiento jurídico vigente, especialmente las previsiones del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 que reza en punto de dobles beneficios, lo siguiente:

ARTÍCULO 351. MODALIDADES. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación.

También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la

acuerdo que se consignará en el escrito de acusación.

También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo . Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior. […] (Énfasis propio).

5.4.2. En cuanto al principio de legalidad, tenemos que el artículo 6 del citado compendio establece:

ARTÍCULO 6o. LEGALIDAD. Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio.

La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia.Radicación interna: 361-21

Asunto: Apelación de sentencia Procesado: SSG Delito: Peculado por apropiación en favor de terceros agravado

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5.4.3. Por su parte, el artículo 29 de la Constitución Política de 1991 establece que el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuación judicial porque la administración de justicia no puede lograrse de cualquier maniera sino respetando

los derechos fundamentales de las partes e intervinientes, propósito que se logra acatando las formalidades esenciales establecidas en la constitución y en la Ley. Por ello, el segundo inciso del referido canon prevé que nadie puede ser juzgado sino conforme las leyes preexistentes al acto que se le imputa y con observancia de las formas propias de cada juicio. (SP379-2022. Rad No. 58186).

5.4.4. Aclarado lo anterior, conviene recordar que conforme la sistemática penal colombiana, el juicio de imputación corresponde, de manera exclusiva, a la Fiscalía General de la Nación, que en cumplimiento de dicha función, debe proceder cuidadosamente con ese ejercicio, dada la trascendencia del acto de imputación en la estructura del proceso penal.

5.4.5. En ese orden, se tiene que la imputación cumple tres funciones fundamentales: i) garantizar el ejercicio de defensa; ii) sentar las bases del análisis de la detención preventiva y; iii) delimitar los cargos frente a los que podría propiciarse la emisión anticipada de una sentencia condenatoria, bien porque el imputado se allane a los cargos o celebre un acuerdo con la fiscalía.

5.4.6. Sobre la última función, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado que el carácter vinculante de una alegación de culpabilidad no excluye el deber del juez de verificar que se trata de una conducta típica, antijuridica y culpable y que está demostrada con las evidencias y demás información

recaudada por la Fiscalía. Probados estos aspectos, previo a aprobar la manifestación de culpabilidad del procesado, el juez deberá establecer que la aceptación de responsabilidad es libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, asesorada por el defensor técnico y respetuosa de las garantías fundamentales. Solo en estas condiciones será posible dejar de tramitar el juicio y se tornará imperativo para el funcionario dictar sentencia inmediata, conforme a los términos en que fue admitida la acusación.Radicación interna: 361-21

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5.4.7. De esta manera, el preacuerdo limita la facultad decisoria del juez de conocimiento en 2 aspectos: i) en cuanto al momento en que debe dictar sentencia, porque ya no será el ordinario legal, es decir, al finalizar el juicio oral y; ii) en cuanto al sentido de la decisión, pues esta sólo podrá ser condenatoria (CSJ SP5400 de 2019).

5.4.8. De esta manera, y de conformidad con las previsiones del citado artículo 351 de la Ley 906 de 2004, tenemos que ante las manifestaciones de culpabilidad del procesado, contenidas en el preacuerdo que suscribiera con la Fiscalía, el Juez de conocimiento solo puede aprobarlas y dictar sentencia condenatoria o rechazarlas si quebrantan garantías fundamentales y continuar el trámite procesal ordinario. Pero si adoptó la primera determinación frente a una aceptación de cargos irregular, situación reflejada en este caso, en el que se otorgó un doble beneficio prohibido en la ley, lo procedente será decretar la nulidad de la decisión aprobatoria del

Pero si adoptó la primera determinación frente a una aceptación de cargos irregular, situación reflejada en este caso, en el que se otorgó un doble beneficio prohibido en la ley, lo procedente será decretar la nulidad de la decisión aprobatoria del preacuerdo para que, en su lugar, se profiera el correspondiente rechazo y se continúe el proceso.

5.4.9. Ello, además, porque acorde con lo establecido por la Sala en los precedentes SP2073 de 2020 y 52311 del 11/12/18, cuando las partes acuden a la terminación anticipada de la actuación penal, por allanamiento a cargos o por celebración de preacuerdos, le corresponde al juez verificar si están dados todos los presupuestos para emitir una sentencia condenatoria, esto es, i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que corroboren la tipicidad de la conducta ; ii) el aporte de evidencias físicas e información legalmente obtenida que permita cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado, iii) la claridad de los términos del acuerdo a efectos de precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica corresponde a la materialización del principio de legalidad y en qué eventos es producto de los beneficios acordados por las partes; iv) la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, sea por la modalidad y cantidad de los mismos o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos; y v) que la renuncia al juicio del procesado haya sido libre, informada y asistida por su defensor.

5.4.10. En este caso, el juez encargado de corroborar la legalidad del preacuerdo,

la renuncia al juicio del procesado haya sido libre, informada y asistida por su defensor.

5.4.10. En este caso, el juez encargado de corroborar la legalidad del preacuerdo, al aprobarlo no verificó que, como lo ordena el segundo inciso del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, sólo se concediera una única rebaja compensatoria por el acuerdo.Radicación interna: 361-21

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5.4.11. Si el fallador de primera instancia hubiese verificado que el pacto celebrado entre las partes comportaba un doble beneficio para el imputado con relación a la pena por imponer, lo habría improbado porque la ley señala que en ese evento sólo se puede conceder una única rebaja. A pesar del mandato legal, el Juez 3 Penal del Circuito de Santa Marta permitió la concesión de un doble beneficio en favor de SSG consistente en favorecerlo con la atribución de un delito menos gravoso (PECULADO CULPOSO) respecto del inicialmente imputado (PECULADO DOLOSO AGRAVADO) y además, permitió que se desconociera la naturaleza concursal y/o continuada del delito que inicialmente se atribuyó al enjuiciado, que indudablemente significaba el empeoramiento de las consecuencias punitivas de SSG. Todo, conforme las previsiones del artículo 31 del Código Penal que establece:

ARTÍCULO 31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

En los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad no podrá exceder de sesenta (60) años, sin perjuicio de las otras penas principales o accesorias que apliquen al caso.

Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en esta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.

PARÁGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.

5.4.12. Valga relievar que la naturaleza concursal o continuada del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCEROS AGRAVADO, por el cual se imputó y acusó a SSG, era evidente de la narrativa fáctica planteada por el ente acusador, pero nunca repercutió en la calificación jurídica, pues de forma genérica siempre se le atribuyó el precitado delito sin incluir el concurso o la condición de delito continuado.Radicación interna: 361-21

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delito continuado.Radicación interna: 361-21

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5.4.13. Reliévese que el PECULADO atribuido al procesado, se fundó en el giro de 54 cheques que realizó mientras era director del EPMSC Santa Marta – Cárcel Rodrigo de Bastidas a personas que no tenían ninguna relación con el centro penitenciario que presidía.

5.4.14. La anterior deficiencia en punto de calificación jurídica, consistente en no incluir una naturaleza concursal o continuada del delito, pese su corroboración fáctica y probatoria, consignada en el mismo escrito de acusación por la fiscalía, quien está facultada para estructurar la hipótesis factual de la imputación y la acusación, permite concluir la existencia de un inequívoco propósito de favorecer a SSG con la concesión de múltiples beneficios, o que se ha optado por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos con la clara finalidad de eludir las prohibiciones propias del preacuerdo en punto de número de beneficios.

5.4.15. Las consideraciones precedentes, encuentran soporte en la sentencia CSJ SP708-2020 Rad. No. 48916 que reza:

La degradación de la responsabilidad de los procesados de determinadores a intervinientes, configura otro beneficio adicional, en la medida que las explicaciones otorgadas para justificar el cambio de modalidad de participación en el delito, no se identifi can con la figura aducida

por el Fiscal instructor. En efecto, para el funcionario los imputados <<no reúnen las calidades especiales exigidas en el tipo, no tenían dominio del hecho y carecían de deberes especiales de sujeción>>. Sin embargo, el instituto del interviniente está dirigido a los autores o coautores que no ostentan las calidades especiales en el tipo, por manera que tienen el dominio del hecho, sólo que sin la calificación exigida en el tipo.

Y aunque es perfectamente posible acordar la degradación de la participación de determinadores a intervinientes, porque el artículo 350-2 de la Ley 906 de 2004 permite que se <<tipifique la conducta…de una forma específica con miras a disminuir la pena>>, en este evento no podía hacerse concurrir con la rebaja del 50 % de la pena, pues ello equivale a conceder doble beneficio, situación prohibida en el artículo 351 de esa normativa.

La Sala ha señalado sobre el tema que <<como el fiscal es quien está facultado para estructurar la hipótesis factual de la imputación y la acusación –sin control material en sede judicial-, es posible que el juez, al estudiar la viabilidad de la condena anticipada, advierta que, como en este caso, la delimitación del cargo obedece al inequívoco propósito de conceder beneficios adicionales, o que se ha optado por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos con la clara finalidad deRadicación interna: 361-21

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eludir una prohibición legal en materia de acuerdos, como aconteció en el asunto analizado por la Corte Constitucional en la sentencia atrás referida. En estos eventos, el juez debe ejercer sus funciones de director del proceso, en orden a

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eludir una prohibición legal en materia de acuerdos, como aconteció en el asunto analizado por la Corte Constitucional en la sentencia atrás referida. En estos eventos, el juez debe ejercer sus funciones de director del proceso, en orden a aclarar la situación, y, a partir de ello, tomar las decisiones que considere procedentes. En todo caso, como bien lo resalta el delegado de la Fiscalía, esas labores de dirección deben realizarse en el momento procesal adecuado (la respectiva audiencia de control de legalidad), para evitar debates como el que ahora ocupa la atención de la Sala>>. (CSJ594-2019).

El múltiple reconocimiento de beneficios no puede corregirse en esta instancia por el carácter de impugnante único de la sentenciada, ni siquiera por vía de la nulidad, como ha señalado la Sala en anteriores pronunciamientos, CSJ SC, 12 dic. 2012, Rad. 35487, CSJSP, 28 oct.

2015. Rad. 43436, entre otras. Con todo sí debe llamar a reflexión a los fiscales y jueces encargados de atender asuntos similares a efectos de evitar el incumplimiento de las exigencias legales y el debido proceso propio de los preacuerdos, como ocurrió en este caso. (Énfasis propio).

5.4.16. Como se ve, la Fiscalía modificó la calificación jurídica enrostrada a SSG, pero no el núcleo factual, configurándose una falta de congruencia, que terminó patrocinando la concesión de un doble beneficio a su favor, pues se re calificó, en

virtud de un preacuerdo, el delito que formalmente había sido objeto de imputación y acusación (PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCEROS AGRAVADO) por uno de menor entidad (PECULADO CULPOSO) y adicionalmente, se dejó de tener en cuenta en la calificación jurídica de la conducta imputada y acusada circunstancias concursales y continuadas, fácilmente corroborables del núcleo factico consignado en el escrito de acusación.

5.4.17. Para entender de mejor manera, la existencia de circunstancias concursales y continuadas que si fueron atribuidas factualmente a SSG, pero no fueron tenidas en cuenta por la Fiscalía a la hora de formalmente calificar la conducta y preacordar con el encausado, se reproduce el contenido del escrito de acusación en punto de antecedentes facticos, así:

EN LA CIUDAD DE SNATA MARTA D.T.C.H. EN EL INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO “RODRIGO DE BASTIDAS”, ENTRE EL 3 DE