TSDJ SMR SP - 437-23-(23-05-2023)

ACCIONANTE: MARÍA ALEXANDRA VILLADIEGO HERNÁNDEZ ACCIONADOS: SALUD TOTAL EPS RAD. 437-23 ASUNTO: IMPUGNACIÓN DE TUTELA

1 PROCEDIMIENTO DE RECOBRO POR TRATAMIENTOS MÉDICOS NO INCLUIDOS EN EL POSPor tratarse de actuaciones administrativas regladas en cabeza de una entidad pública, su control está a cargo de la jurisdicción contencioso administrativa, no siendo –por tantola tutela la vía idónea para obtener el reembolso de tales procedimientos. “Ahora bien, con lo referente a la petición realizada por la parte que impugnó el fallo de primera instancia, en lo tocante a que se autorice y ordene a la ADRES el cobro del reembolso por los tratamientos no incluidos dentro de los beneficios del POS, al igual que los gastos de traslado, estadía y alimentación del accionante en caso de ser necesario de ser remitido a otra ciudad, se debe decir que en Sentencia con radicado 250002326000201000281 (45650) M.P. Alberto Montaña Plata, del 3 de abril de 2020, la Sección Tercera del Consejo de Estado destacó que el procedimiento de recobro ,se caracteriza por ser un procedimiento administrativo reglamentado que involucra la presentación de las respectivas facturas, de suerte que, con posterioridad a su radicación, la administración realice la respectiva verificación en un plazo razonable; verificación que consiste en una revisión jurídica, médica, administrativa y financiera de

los soportes. Así las cosas, comoquiera que los procedimientos de recobro son la expresión de actuaciones administrativas regladas en cabeza de una entidad pública, es razonable que su control deba estar a cargo de la jurisdicción contencioso administrativa, especialmente si se tiene en cuenta que el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 dispone expresamente que dicha jurisdicción “está instituida para conocer […] de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas”.”

SALA DE DECISIÓN PENAL EN TUTELA Radicación: 47001318700120230004701

Rad. Trib.: 437-23

Accionante: María Alexandra Villadiego Hernández

Accionados: Salud Total EPS Derecho (s): Salud Motivo: Impugnación de tutela Decisión: ModificarACCIONANTE: MARÍA ALEXANDRA VILLADIEGO HERNÁNDEZ ACCIONADOS: SALUD TOTAL EPS RAD. 437-23 ASUNTO: IMPUGNACIÓN DE TUTELA

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Aprobación: Acta No. 086

Fecha: 26 de mayo de 2023

Magistrado Ponente: David Vanegas González

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela emitido el día 20 de abril de 2023 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta al interior del trámite de tutela iniciado por María Alexandra Villadiego Hernández contra Salud Total EPS, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la salud.

2. ANTECEDENTES 2.1. ACONTECER FÁCTICO Hizo saber la accionante que desde octubre del año 2018 fue diagnosticada con MIASTENIA

Hernández contra Salud Total EPS, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la salud.

2. ANTECEDENTES 2.1. ACONTECER FÁCTICO Hizo saber la accionante que desde octubre del año 2018 fue diagnosticada con MIASTENIA GRAVIS, la cual es una enfermedad autoinmune que no tiene cura médica, por otro lado, afirmó que se encuentra actualmente afiliada a Salud Total EPS.

Seguidamente relató que, el 27 de febrero del año 2023, la Clínica Universitaria “Universidad Pontificia Bolivariana” como entidad tratante ordenó el suministro del tratamiento “Plasmaféresis”, sin embargo, la accionante afirmó que, hasta la fecha de presentación de la acción constitucional, Salud Total EPS, no le había suministrado el tratamiento requerido para mantener su condición de salud. 2.2. PRETENSIONES Persigue la accionante a través del presente mecanismo constitucional que (i) se tutele su derecho fundamental a la salud, el cual fue vulnerado por Salud Total EPS y (ii) se ordene a Salud Total EPS que suministre el tratamiento ordenado en las siguientes 48 horas al fallo. 2.3. RESPUESTA DE ENTIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS.ACCIONANTE: MARÍA ALEXANDRA VILLADIEGO HERNÁNDEZ ACCIONADOS: SALUD TOTAL EPS RAD. 437-23 ASUNTO: IMPUGNACIÓN DE TUTELA 3 La entidad accionada, Salud Total EPS, atendió el llamado informando que la accionante

en el presente caso se encuentra afiliada a su sistema de seguridad social, con estado de afiliación actual activo. A su vez, manifestó que de la historia clínica se desprende que la usuaria ha sido valorada de forma constante y oportuna por SALUD TOTAL EPS y su red médica, esto es la IPS AVIDANTI SAS Santa Marta. Posteriormente indicó que, se le ha brindado un servicio integral para la patología que presenta según la indicación del médico tratante, autorizando todos los servicios de consulta de odontología, medicina general y especializada que la accionante ha requerido para el tratamiento de la patología que presenta, siendo que señaló que ha actuado conforme a sus obligaciones legales y que no ha negado servicio médico alguno que haya sido prescrito por los médicos adscritos a la red. Entre tanto, precisó que, respecto al tratamiento integral, es necesario que el médico tratante indique cuales son los medicamentos y procedimientos requeridos a fin de que la entidad pueda determinar si es procedente su cubrimiento a través de alguno de los mecanismos de protección, sin embargo, señaló que el fallo de tutela no pude ir más allá de la vulneración de los derechos y pretender protegerlos a futuro, pues se incurriría en error otorgar servicios y tecnologías sin que estén el concepto médico de por medio. Continuó indicando que el tratamiento integral que solicita la accionante, no cuenta con una orden médica y por ende es imposible que el Juez de instancia decida sobre el suministro que la accionante solicita. Por lo anterior, solicitó que al no existir derecho constitucional fundamental vulnerado o amenazado, se desestime la acción constitucional y que se ordene a la Nación Ministerio de Protección SocialAdministradora de los recursos del sistema

que la accionante solicita. Por lo anterior, solicitó que al no existir derecho constitucional fundamental vulnerado o amenazado, se desestime la acción constitucional y que se ordene a la Nación Ministerio de Protección SocialAdministradora de los recursos del sistema general en salud (ADRES) en la parte resolutiva del fallo que se emita a pagar a su favor las sumas en exceso que deba asumir en la atención de María Alexandra Villadiego Hernández, por los tratamientos, procedimientos y medicamentos que requiera y que no están incluidos dentro de los beneficios del POS. Por su parte, la Clínica Avidanti, se informó que, respecto a las atenciones dispensadas a la señora María Alexandra Villadiego Hernández, es una paciente con antecedente de Miastenia Gravis, que fue ingresada el día 9 de abril de 2023 por agudización de la enfermedad base. Asimismo, precisó que fue manejada integralmente y de forma oportunaACCIONANTE: MARÍA ALEXANDRA VILLADIEGO HERNÁNDEZ ACCIONADOS: SALUD TOTAL EPS RAD. 437-23 ASUNTO: IMPUGNACIÓN DE TUTELA 4 por las especialidades de medicina interna, neurología, con inicio de terapia de plasmaféresis, encontrándose en segunda sesión, por lo cual solicitó ser desvinculada de la acción de tutela. Por otro lado, la Alcaldía Distrital de Santa Marta, se pronunció manifestando que ha cumplido con las funciones que en materia de salud le compete y le ha sido asignada por la ley, en la medida que señaló que la accionante hace parte del SISBEN y se encuentra afiliada

al régimen subsidiado. Por lo anterior, solicitó que sea desvinculada, por no ser la responsable del quebrantamiento de los derechos constitucionales que trajo a colación la accionada.

3. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La decisión de primera instancia fue emitida el día 20 de abril de 2023 por el Juzgado Primero de Ejecución de penas y medidas de seguridad de Santa Marta, quien ordenó decretar la carencia actual del objeto, resolviendo así: “Primero: Decretar la carencia actual de objeto de esta petición de tutela, en cuanto se ha configurado un hecho superado del suministro del tratamiento Plasmaféresis FI

(identificador Único 883106-3) Segundo: Ordénese a la accionada SaludTotal EPS SA, representada por Diana Ximena Zamora Grajales, en calidad de Administrador principal, sucursal Santa Marta, que dé el tratamiento integral en salud a la paciente María Alexandra Villadiego Hernández, identificada con la cédula de ciudadanía 1066179949 persona de especial protección constitucional dada la condición de salud ya que padece una enfermedad huérfana y catastrófica.

Tercero: Notifíquese esta sentencia a través del correo electrónico de las partes con la advertencia de que puede ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, y si no lo fuere, remítase a la Corte Constitucional para su revisión”

Lo anterior, aduciendo que, de los hechos narrados logró avizorar que al haberse suministrado a la paciente el tratamiento ordenado por el médico tratante, durante la hospitalización en la IPS Avidanti, se configuró entonces un hecho superado y la carencia actual de objeto. Por otro lado, indicó que no se avizoró vulneración del derecho a la salud,ACCIONANTE: MARÍA ALEXANDRA VILLADIEGO HERNÁNDEZ ACCIONADOS: SALUD TOTAL EPS RAD. 437-23 ASUNTO: IMPUGNACIÓN DE TUTELA 5 pero que sí se evidenció una mora en cuanto al suministro del tratamiento Plasmaféresis FI, el cual fue ordenado el 24 de enero de 2023. Además, el Juez de primera instancia ordenó en atención a lo indicado por la jurisprudencia constitucional y tratándose en este caso de una persona de especial protección constitucional, debido a la enfermedad huérfana que padece a la EPS accionada para que suministrará la atención integral en salud a la accionante, en sentido de que garantizara efectivamente la continuidad de los tratamientos médicos ordenados por los especialistas tratantes. Finalmente, el Juez de primera instancia se refirió a la petición realizada por SALUD TOTAL EPS, en lo tocante a que subsidiariamente se autorice cobrar el reembolso por todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de la sentencia y el suministro de servicios médicos que le den a la paciente, para ello el a quo manifestó que el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios, es un asunto que es ajeno al objeto de la tutela, ya que existe una legislación que permiten a la accionada dar cumplimiento de ellos como se ha señalado en la sentencia T-122 de 2021.

4. DE LA IMPUGNACIÓN

la tutela, ya que existe una legislación que permiten a la accionada dar cumplimiento de ellos como se ha señalado en la sentencia T-122 de 2021.

4. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la determinación adoptada en primera instancia, la entidad accionada Salud Total EPS impugnó el fallo de tutela indicando que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la accionante, puesto que ha autorizado y garantizado el acceso a los servicios de salud que requiere y el tratamiento que bajo las coberturas de POS tienen derecho sus afiliados incluyendo los de la accionante.

Por otro lado, señaló que actualmente la accionante no cuenta con orden médica vigente, y que el tratamiento que solicita se basa en un procedimiento que está supeditado a futuros inciertos, por lo tanto, se mantuvo en precisar que la solicitud del suministro de tratamiento y exámenes posteriores ordenados por los médicos tratantes a la accionante que se encuentren o no fuera del POS, se mantendrá como negada. Lo anterior, lo manifestó con sustento en la sentencia T-247 de 2000, respecto a la improcedencia de la acción de tutela en materia de protección de hechos inciertos y futuros, por lo que señaló que no es dable al fallador de tutela emitir órdenes para proteger derechos que no han sido amenazados o violados, es decir órdenes futuras que no tiene fundamento fáctico en una conducta positiva o negativa de la autoridad pública o de particulares, al no existir concepto médico que sustente la decisión y por tratarse de eventualidades.ACCIONANTE: MARÍA ALEXANDRA VILLADIEGO HERNÁNDEZ ACCIONADOS: SALUD TOTAL EPS RAD. 437-23 ASUNTO: IMPUGNACIÓN DE TUTELA 6

6 En consecuencia, solicitó revocar por improcedente el fallo de tutela de primera instancia y que se ordene de forma subsidiaria a la Nación Ministerio de Protección SocialAdministradora de los recursos del sistema general en salud (ADRES) a pagar en favor de Salud Total EPS. que dentro de los 15 días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro y en un 100%, las sumas que en exceso deba asumir en la atención de la señora María Alejandra Villadiego Hernández, por los tratamientos no incluidos dentro de los beneficios del POS, al igual que los gastos de traslado, estadía y alimentación del accionante en caso de ser necesario ser remitido a otra ciudad.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 DEL CASO CONCRETO El asunto que concita la atención de la Colegiatura hace referencia a la solicitud de amparo constitucional elevada por María Alexandra Villadiego Hernández, quien refiere que la entidad accionada, transgrede su derecho fundamental a la salud.

Lo anterior por cuanto, indicó que Salud Total E.P.S, entidad a la cual se encuentra afiliada, no le ha brindado el suministro del tratamiento “Plasmaféresis”, tratamiento el cual manifestó fue ordenado desde el día 27 de febrero de 2023 por la Clínica Universitaria “Universidad Pontificia Bolivariana” para el tratamiento de la enfermedad que le fue diagnosticada desde el año 2018, denominada “Miastenia Gravis”. De cara a lo anterior, el Juzgado Primero de Ejecución de penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta decidió decretar la carencia actual del objeto por hecho superado, por cuanto consideró que a través de la hospitalización de la accionante en la IPS Avidanti, se le suministró el tratamiento ordenado por el médico tratante.

de Santa Marta decidió decretar la carencia actual del objeto por hecho superado, por cuanto consideró que a través de la hospitalización de la accionante en la IPS Avidanti, se le suministró el tratamiento ordenado por el médico tratante. Pues bien, es de observar que la Clínica Universidad Pontificia Bolivariana en fecha 27 de febrero de 2023, fue quien en primera instancia ordenó el procedimiento denominado “plasmaféresis” para el tratamiento de la enfermedad que padece la demandante en este caso y que, al encontrarse la paciente en la ciudad de Santa Marta, no fue posible el suministro de tal tratamiento pues no reside en la ciudad de Medellín y se encontraba hospitalizada en la IPS Avidanti, Santa Marta. Sin embargo, esta Magistratura advierte que, del expediente allegado, se observa queACCIONANTE: MARÍA ALEXANDRA VILLADIEGO HERNÁNDEZ ACCIONADOS: SALUD TOTAL EPS RAD. 437-23 ASUNTO: IMPUGNACIÓN DE TUTELA 7 Ahora bien, la jurisprudencia ha destacado que De ahí que Asi pues, dentro de la formulación médica otorgada por la Clínica Avidanti por parte de medicina general, se formuló el tratamiento por la cantidad de 5 sesiones, como se puede observar a continuación: Como se puede observar, fue ordenado el tratamiento Plasmaféresis, por la Clínica Avidanti, y más adelante se observa que a través de análisis médico y plan de tratamiento que fue ordenado dicho procedimiento por médico especialista en neurología, como se avizora a

continuación: En ese estado las cosas, en el presente caso auscultado el expediente digital, no existe prueba alguna que soporte el hecho de que el tratamiento fue suministrado, sin embargo, si se puede observar que fue ordenado por un médico tratante especialista, Dra. Milena Cantillo Machado; y que de dicha orden se desprende el tratamiento consistente en 5 sesiones, asimismo se observan otros procedimientos realizados a la accionante respectivos a la atención en salud durante su estancia hospitalizada en la IPS Avidanti, pero se reitera,ACCIONANTE: MARÍA ALEXANDRA VILLADIEGO HERNÁNDEZ ACCIONADOS: SALUD TOTAL EPS RAD. 437-23 ASUNTO: IMPUGNACIÓN DE TUTELA 8 en lo que respecta al tratamiento “Plasmaféresis” no hay constancia o prueba que dicho tratamiento fue suministrado en su totalidad. En este orden, esta Magistratura entiende que no se configura la carencia actual por hecho superado, pues no se ha configurado hasta el momento un hecho superado en lo que respecta al suministro del tratamiento Plasmaféresis por el agente transgresor, por lo cual no ha cesado la vulneración del derecho fundamental alegado por la accionante, teniendo en cuenta que dicha superación se configura cuando se realiza la conducta pedida (acción u abstención) y, por tanto, termina la afectación, resultando inocua cualquier intervención del juez constitucional en aras de proteger derecho fundamental alguno, pues ya la accionada los ha garantizado1 . Dicho lo anterior, considera esta Sala de decisión que en el presente caso, persiste la vulneración del derecho de la accionante a la salud, por cuanto la entidad accionada, atendiendo a su condición especial de salud, debió disponer el tratamiento, máxime que ya hay una orden médica expedida por un médico especialista, en donde se ordenó el

vulneración del derecho de la accionante a la salud, por cuanto la entidad accionada, atendiendo a su condición especial de salud, debió disponer el tratamiento, máxime que ya hay una orden médica expedida por un médico especialista, en donde se ordenó el tratamiento “Plasmaféresis” por la continuidad de 5 sesiones, de las cuales la accionante a través de este mecanismo constitucional señaló que la entidad accionada no le ha presentado el suministro de dicho tratamiento. En este sentido, resulta claro que la señora María Alexandra Villadiego Hernández tiene derecho a recibir el tratamiento de salud que ha sido formulado por su médico tratante, pues se trata de una persona que sufre una enfermedad que amenaza seriamente su capacidad funcional y su calidad de vida, respecto a esto la jurisprudencia constitucional ha considerado que, el derecho a la salud es un elemento estructural de la dignidad humana que reviste la naturaleza de derecho fundamental autónomo e irrenunciable.2 En cuanto a la salud como derecho fundamental, este debe ser prestado de manera oportuna, eficiente y con calidad, con fundamento en los principios de continuidad e 1 Corte Constitucional, sentencias T-970 de 2014 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-597 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-669 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-021 de 2017 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), T382 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) 2 Corte Constitucional Sentencia T-881 de 2002. (M.P. Eduardo Montealegre Lynett)ACCIONANTE: MARÍA ALEXANDRA VILLADIEGO HERNÁNDEZ ACCIONADOS: SALUD TOTAL EPS RAD. 437-23 ASUNTO: IMPUGNACIÓN DE TUTELA 9

9 integralidad; mientras que, respecto a la salud como servicio, se ha advertido que su prestación debe atender a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Ahora bien, con lo referente a la petición realizada por la parte que impugnó el fallo de primera instancia, en lo tocante a que se autorice y ordene a la ADRES el cobro del reembolso por los tratamientos no incluidos dentro de los beneficios del POS, al igual que los gastos de traslado, estadía y alimentación del accionante en caso de ser necesario de ser remitido a otra ciudad, se debe decir que en Sentencia con radicado 250002326000201000281 (45650) M.P. Alberto Montaña Plata, del 3 de abril de 2020, la Sección Tercera del Consejo de Estado destacó que el procedimiento de recobro ,se caracteriza por ser un procedimiento administrativo reglamentado que involucra la presentación de las respectivas facturas, de suerte que, con posterioridad a su radicación, la administración realice la respectiva verificación en un plazo razonable; verificación que consiste en una revisión jurídica, médica, administrativa y financiera de los soportes. Así las cosas, comoquiera que los procedimientos de recobro son la expresión de actuaciones administrativas regladas en cabeza de una entidad pública, es razonable que su control deba estar a cargo de la jurisdicción contencioso administrativa, especialmente si se tiene en cuenta que el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 dispone expresamente que dicha jurisdicción “está instituida para conocer […] de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas”3 . En ese orden de ideas, cabe concluir con fundamento en las anteriores consideraciones,

originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas”3 . En ese orden de ideas, cabe concluir con fundamento en las anteriores consideraciones, que las controversias relativas a los recobros que pretenda hacer efectuar Salud Total E.P.S son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no le corresponde al Juez de tutelas entrometerse en dicho proceso administrativo y mucho menos, interferir en los recobros por cuanto la acción de tutela no es la vía idónea para ese propósito. Por lo anterior, consecuencialmente se modificará el fallo de tutela emitido el día 20 de abril de 2023 por el Juzgado Primero de Ejecución de penas y medidas de seguridad de 3 Corte Constitucional Auto 389/21 Magistrado sustanciador: Antonio José Lizarazo Ocampo.ACCIONANTE: MARÍA ALEXANDRA VILLADIEGO HERNÁNDEZ ACCIONADOS: SALUD TOTAL EPS RAD. 437-23 ASUNTO: IMPUGNACIÓN DE TUTELA 10 Santa Marta en punto de la protección del derecho fundamental a la salud, con respecto a la carencia actual de objeto por hecho superado, y en su lugar se concederá el amparo al derecho a la salud a la señora María Alexandra Villadiego Hernández, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por otro lado, se ordenará a Salud Total E.P.S. entidad accionada, que, en el término máximo de 48 horas, a partir de la notificación de esta providencia, (i) autorice y suministre

el tratamiento “Plasmaféresis (911203) (ii) garantice el tratamiento integral en favor de María Alexandra Villadiego Hernández, respecto de su diagnóstico “Miastenia Gravis”. Lo anterior, con el fin de que le sean prestados los servicios que disponga el médico tratante en consideración del mencionado diagnóstico y se continúe el suministro del tratamiento en mención. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA -en tutelas-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. – MODIFICAR el numeral primero y segundo del fallo de tutela emitido el día 20 de abril de 2023 por el Juzgado Primero de Ejecución de penas y medidas de seguridad de Santa Marta por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, y, en su lugar se dispone lo siguiente: “PRIMERO: AMPARAR el derecho a la salud de la señora María Alexandra Villadiego Hernández, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a Salud Total E.P.S. entidad accionada, que, en el término máximo de 48 horas, a partir de la notificación de esta providencia, (i) autorice y suministre el tratamiento “Plasmaféresis (911203) (ii) garantice el tratamiento integral en favor de María Alexandra Villadiego Hernández, respecto de su diagnóstico “Miastenia Gravis”. Lo anterior, con el fin de que le sean prestados los servicios que disponga el médico tratante enACCIONANTE: MARÍA ALEXANDRA VILLADIEGO HERNÁNDEZ ACCIONADOS: SALUD TOTAL EPS RAD. 437-23 ASUNTO: IMPUGNACIÓN DE TUTELA

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11 consideración del mencionado diagnóstico y se continúe el suministro del tratamiento en mención”.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia impugnada.

CUARTO: Por intermedio de la secretaría de esta Sala Penal, notifíquese la presente decisión a los interesados por el medio más expedito posible. De no ser impugnada remítase a la H.

Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

DAVID VANEGAS GONZÁLEZ

-Ausencia JustificadaCARLOS MILTON FONSECA LIDUEÑA

JOSÉ ALBERTO DIETES LUNA