TSDJ SMR SP - 589-21-(20-10-2021)

1 HURTO CALIFICADO AGRAVADO / NULIDAD PROCESAL / REINTEGRO PATRIMONIAL / ALLANAMIENTO A CARGOS / PROHIBICIONES NORMATIVASNulidad de lo actuado por falta de cumplimiento del reintegro patrimonial del 50% en el allanamiento a cargos, conforme al marco normativo de la Ley 906 de 2004 y del Código Penal.

Tesis: Se decreta la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia en la cual se impartió legalidad al allanamiento a cargos del procesado, debido a la falta de reintegro del 50% del valor apropiado, requisito indispensable según el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Además, se desconocieron las prohibiciones normativas establecidas en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 y el artículo

68A del Código Penal, afectando así el debido proceso. SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 47189600102420210020400 R/Tribunal: 589-21

Procesado: JONATHAN VILLA RUIZ Procedencia: Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Viejo, Magdalena Motivo de alzada: Apelación de sentencia condenatoria Delito (s): Hurto calificado y agravado en grado de tentativa (artículo 239. 240 numeral 1 del primer inciso -violencia sobre las cosas-, artículo 241 numeral 10 y artículo 27 del C.P.

Decisión: Nulita Aprobada: Aprobada mediante acta No. 165 del 20 de octubre de 2021

Magistrado Ponente: David Vanegas González OBSERVACIÓN PREVIA: Teniendo en cuenta las medidas adoptadas por el honorable Consejo Superior de la Judicatura por medio de los acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20Magistrado Ponente: David Vanegas González OBSERVACIÓN PREVIA: Teniendo en cuenta las medidas adoptadas por el honorable Consejo Superior de la Judicatura por medio de los acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA2011518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11520, PCSJA20-11527, PCSJA20-11528, PCSJA2011529, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11548 y PCSJA20-11549, PCSJA2011556, PCSJA20-11567, PCSJA20-11581, PCSJA20-11614, PCSJA20-11622, PCSJA2011623, PCSJA20-11629, PCSJA20-11632, PCSJA20-11671, PCSJA20-11680 y otros, por los cuales se autoriza el trabajo en casa desde las residencias de los jueces y magistrados del país con el fin de evitar el contagio de Covid-19, y del mismo modo, acatando lo2 dispuesto en el artículo 11 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, esta providencia podrá llevar la firma digitalizada o escaneada de los tres magistrados que conformamos la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta.

En este mismo sentido la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, Magdalena, expidió el Acuerdo No.008 de mayo 18 de 2020, por el cual se implementan mecanismos transitorios para impulsar el trámite de algunos asuntos que se manejan en la sala penal durante la vigencia de las medidas de emergencia dispuestas por el gobierno nacional y el consejo superior de la judicatura con ocasión a la pandemia

COVID19”.3

En este orden de ideas, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 4 del citado acuerdo el cual dispone:

por el gobierno nacional y el consejo superior de la judicatura con ocasión a la pandemia

COVID19”.3

En este orden de ideas, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 4 del citado acuerdo el cual dispone: “ Notificación de las providencias en procesos de ley 906 de 2004. Interposición y sustentación de recursos, presentación de la demanda de casación y traslado e intervención de los no recurrentes: Mientras subsistan las medidas extraordinarias de aislamiento obligatorio que impiden el normal funcionamiento de la Sala, con ocasión de la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19, a fin de posibilitar la emisión de sentencias y autos en asuntos prioritarios, el trámite de notificación de las providencias proferidas en procesos adelantados bajo el procedimiento establecido en la ley 906 de 2004, se realizará vía correo electrónico, siempre y cuando se cuente o se obtenga la dirección electrónica o teléfono de todas las partes del proceso, sin perjuicio de que ante la falta de uno o varios, se disponga la utilización de otros medios electrónicos disponibles”. Por lo anterior, la presente providencia será notificada a las partes e intervinientes a las direcciones electrónicas que reposen en la actuación procesal, en el Centro de Servicios Judiciales, en la Secretaría de la Sala de Decisión Penal o a las que se obtengan en lo sucesivo, sin perjuicio de la utilización de otros medios disponibles, para los fines que en derecho correspondan.

1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra la sentencia proferida en fecha 08 de junio de 2021 por el Juzgado Promiscuo Municipal de

Pueblo Viejo – Magdalena, a través de la cual declaró penalmente responsable al señor JONATHAN VILLA RUIZ por la comisión del delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa (artículo 239. 240 numeral 1 del primer inciso -violencia sobre las cosas-, artículo 241 numeral 10 y artículo 27 del C.P.), como consecuencia del allanamiento a cargos efectuado por el ciudadano antes mencionado en el procedimiento del traslado del escrito de acusación.4

2. SITUACIÓN FÁCTICA El contexto fáctico fue delimitado en la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: “El día 21 de abril de 2021 siendo aproximadamente las 14:55 horas se encontraban los patrulleros fuentes BLANCO JOSÉ Y MAURO SILVA, con el indicativo cuadrante 16-18 adscrito a la estación de policía pueblo viejo, realizando labores de patrullaje registro y control por la troncal del caribe a la altura del kilómetro 54, cuando observan a un grupo de persona aglomeradas, quienes tenían acorralada a una persona de sexo masculino que vestía sudadera color gris y suéter color gris, cuando se acercan a este lugar, se les acerca una persona de sexo masculino que se identificó como BYRONE LUIS ROMERO ROCHA, conductor de la empresa de transportes CAMFRI, el cual manifestó que momentos antes se encontraba en compañía de su auxiliar, el señor JONNYS ALBERTO BOVEA GUTIERREZ en el vehículo tipo furgón de placa GFQ 225 realizando la repartición de un pedido en una tienda ubicada en el corregimiento de la Isla del Rosario cuando se le acercaron varios sujetos en un vehículo haciéndose pasar por miembros de un grupo delictivo,

tienda ubicada en el corregimiento de la Isla del Rosario cuando se le acercaron varios sujetos en un vehículo haciéndose pasar por miembros de un grupo delictivo, informándoles que revisarían el vehículo donde se encontraba repartiendo el pedido ya que tenían información que estaban ingresando drogas al corregimiento, lo retiraron a él y a su compañero del furgón, mientras uno de los sujetos entro a la cabina del furgón, al observar corre y se da cuenta que habían dañado la caja fuerte y habían sacado el dinero recaudado durante el día de trabajo y de inmediato comenzó a gritar y a pedir ayuda, los sujetos se dan a la huida en el vehículo en el que habían llegado, pero dejaron al que había entrado a la cabina del furgón y este comenzó a correr, con la ayuda de varias personas lo alcanzaron metros más adelante sobre la troncal del caribe y que este al verse acorralado devolvió parte del dinero; al escuchar esto de forma inmediata se acercan a la persona señalada por la presunta víctima, le realizan un registro, requisa, donde le hallaron en el bolsillo derecho de la sudadera un rollo de billetes sujetados con un caucho, de inmediato procedieron a darle a conocer los derechos que tiene como persona capturada por el presunto delito de hurto”. 3 ACTUACIONES PROCESALES RELEVANTES. 3.1Por los anteriores hechos, el día 22 de abril de 2021 se llevaron a cabo las audiencias preliminares, en donde (i) se legalizó la captura del señor JONATHAN VILLA (ii) se le dio traslado de la formulación de cargos por la comisión del delito de hurto calificado y5

preliminares, en donde (i) se legalizó la captura del señor JONATHAN VILLA (ii) se le dio traslado de la formulación de cargos por la comisión del delito de hurto calificado y5 agravado en grado de tentativa (artículo 239. 240 numeral 1 del primer inciso -violencia sobre las cosas-, artículo 241 numeral 10 y artículo 27 del C.P.), cargos a los cuales se allanó. No se le impuso medida de aseguramiento en su contra. 3.2El conocimiento del asunto correspondió por al Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Viejo – Magdalena, quien en audiencia del 2 de junio de 2021 procedió a verificar el allanamiento, le impartió el trámite establecido en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y luego, el día 8 de junio de 2021 dictó sentencia de primera instancia. 3.3.- Así las cosas, el día 8 de junio de 2021 fue emitida la sentencia de primera instancia, en la cual el A quo declaró al señor JONATHAN VILLA como penalmente responsable por el delito por el cual aceptó los cargos y le impuso una pena de 27 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. Del mismo modo, le fueron negados los beneficios y subrogados penales, por lo que se dispuso que cumpliera la pena en establecimiento carcelario como quiera que registra cuatro (4) anotaciones y una (1) sentencia condenatoria emitida en su contra el día 10

de noviembre de 2017 cuya pena se encuentra vigente, de tal suerte que se libraron órdenes de captura. 3.4.- Inconforme con la determinación adoptada en primera instancia, la defensa técnica interpuso recurso de apelación por lo cual la actuación procesal fue remitida con destino a esta Colegiatura a efectos de adoptar la decisión que en derecho corresponda.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Como viene de verse, el Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Viejo – Magdalena, mediante sentencia de fecha 8 de junio de 2021 emitió providencia condenatoria en contra del señor JONATHAN VILLA por el delito del cual aceptare los cargos.6 En la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la defensa técnica solicitó que se le concediera la prisión domiciliaria por condición de padre cabeza de familia, pues su señora madre y hermano en condición de discapacidad dependerían de sus ingresos. Para un mejor proveer, esta Corporación considera necesario traer a colación la sentencia de primera instancia: “HECHOS El señor JONATHAN VILLA RUIZ fue capturado en flagrancia momentos después de haber ingresado a la cabina de un camión tipo furgón de donde se hurtó una suma de dinero y siendo dejado abandonado por sus dos compinches quienes huyeron en el vehículo en el que llegaron dejándolo abandonado a su suerte, hechos ocurridos el 21 de abril del 2021

en el corregimiento Isla del Rosario del Municipio de Pueblo Viejo.

IDENTIDAD DEL PROCESADO.

JONATHAN VILLA RUIZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.037.606.142 expedida en Envigado, Antioquia, nacido en Medellín Antioquia el 10 de agosto de 1990, tiene 30 años de edad, residente en Carrera 42ª Nº 44H Sur -25, Envigado, Antioquia, hijo de GONZALO VILLA y MARISOL RUIZ, estatura 1.76 MTS. Grupo sanguíneo O+ DOSIFICACION PUNITIVA El imputado JONATHAN VILLA RUIZ, incurrió en la conducta punible de HURTO CALIFICADO AGRAVADO por el numeral 10º consagrado en los artículos 239 y 240 y 241 del Código Penal que produjo un daño efectivo al bien jurídico protegido por la ley, en el presente caso haciendo las operaciones aritméticas correspondientes tenemos que los límites mínimos y máximos se encuentran establecidos de 108 a 294 meses para individualizar la pena, quedando entonces los límites mínimos y máximos así: 108 meses Hasta 154.5 meses: cuarto mínimo. 154.5 meses 1 día Hasta 201 meses: primer cuarto medio. 201 meses1 día Hasta 247.5 meses: segundo cuarto medio 247.5 meses 1 día hasta 294 meses: cuarto máximo7 Luego entonces, como existen circunstancias de menor punibilidad nos moveremos en el cuarto mínimo, es decir, de 108 meses hasta 154.5 meses. Como quiera que el procesado registra antecedentes penales, pues tiene una sentencia condenatoria vigente de 51 meses proferida el 10 de noviembre del 2017 la gravedad de la conducta y la necesidad de la

registra antecedentes penales, pues tiene una sentencia condenatoria vigente de 51 meses proferida el 10 de noviembre del 2017 la gravedad de la conducta y la necesidad de la pena se le impondrán una pena de 108 meses. Como quiera que en la presente actuación el implicado se allanó a los cargos imputados, y teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 539 del Código de Procedimiento Penal lo procedente es concederle una rebaja de 1/2, y como el delito es tentado (art. 27 c. Penal) y se restituyó lo hurtado se le aplicará una rebaja por el grado de consumación de la conducta de la mitad lo cual se grafica así: 108/2= 54 meses27 = 27 meses Arrojando entonces una pena de 27 meses de prisión. El Despacho opta por imponerle la pena de prisión a JONATHAN VILLA RUIZ correspondiente a 27 meses de prisión. Así también deberá imponérsele la pena accesoria de Inhabilitación para el Ejercicio de Derechos y Funciones Públicas por un período igual al de la pena principal. Referente al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el artículo 63 del C.P. consagra los requisitos para suspender la ejecución de la pena. Teniendo en cuenta que en este caso no se cumple atendiendo a que el sentenciado registra antecedentes penales y su actuar se encuentra encuadrada dentro de las prohibiciones establecidas en el artículo 68ª inciso 2º del Código Penal, no se podrá conceder este beneficio, tampoco es de recibo el argumento de la defensa en el sentido de que el acusado sostiene económicamente a su señora madre y a su hermano discapacitado ya que no

beneficio, tampoco es de recibo el argumento de la defensa en el sentido de que el acusado sostiene económicamente a su señora madre y a su hermano discapacitado ya que no demuestra tener oficio u ocupación lícitos que permita inferir que el sentenciado provea lo necesario a estas personas. En mérito de lo expuesto, el Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo viejo, Magdalena, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por mando de la Constitución y de la ley (…)”. En los anteriores términos fue emitida la sentencia de primera instancia, mediante la cual el A quo declaró al señor JONATHAN VILLA como penalmente responsable por el delito por el cual aceptó los cargos y le impuso una pena de 27 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. Del mismo modo, le fueron negados los beneficios y subrogados penales.8

4.1. EL RECUSO DE APELACIÓN.

Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la defensa técnica del señor JONATHAN VILLA presentó recurso de apelación quejándose, fundamentalmente, de la negativa del A quo en cuanto a su solicitud de prisión domiciliaria por padre cabeza de familia formulada en el traslado establecido en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Indicó que su representado es quien sustenta económicamente a su señora madre MARISOL RUIZ RODAS de 55 años de edad, quien expuso mediante declaración

juramentada encontrarse enferma, pues padece fibromialgia y artrosis generalizada; al respecto el recurrente aportó al expediente la historia clínica N° 43079038 con fecha de impresión 29/03/2021NEUROMEDICA-. La defensa técnica también manifestó que el señor JONATHAN VILLA tiene a cargo a un hermano de 35 años de edad, quien requiere de necesidades educativas especiales, padece de autismo con memoria alterada y no puede valerse por sí mismo. Sobre este presupuesto aporta al expediente historia clínica del 21 de enero de 2021 de SAIMENSALUD MENTAL INTEGRAL A.A.S. La defensa sustentó la solicitud de prisión domiciliaria por la concesión de padre cabeza de familia en el traslado establecido en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, al respecto precisó lo siguiente: “Estos argumentos fueron esgrimidos dentro de la audiencia programada por el Juzgado Promiscuo de Pueblo viejo – Magdalena, del día 8 de junio de 2021. También fue argumentado el sostenimiento económico de mi representado hacia su madre mujer adulta mayor y de su hermano especial, con elementos materiales probatorios dentro del desarrollo de la audiencia de traslado del artículo 447, se verbalizó los documentos que soportaban el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, los cuales son el reflejo de las condiciones individuales, familiares y antecedentes de todo orden que hacen meritorio el beneficio solicitado”.9 En el recurso de apelación el recurrente hizo referencia a una línea normativa y jurisprudencial sobre la figura de la madre cabeza de familia en el procedimiento penal colombiano y explicó por qué dichas disposiciones también son extensivas a los

En el recurso de apelación el recurrente hizo referencia a una línea normativa y jurisprudencial sobre la figura de la madre cabeza de familia en el procedimiento penal colombiano y explicó por qué dichas disposiciones también son extensivas a los masculinos, en beneficio de otros miembros del núcleo familiar siempre que se imposibilite trabajar, como ocurre en este caso. Así las cosas, solicitó que sea revocada la disposición del Juez de primera instancia por la cual se negó la concesión de la condición de padre cabeza de familia y en su lugar, se emita decisión favorable sobre este punto particular.

4.2. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES.

En el presente asunto no se advierte intervención de los no recurrentes.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal - Ley 906 de 2004 -, corresponde a la Sala Penal de este Tribunal Superior decidir sobre los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito, así como de las sentencias dictadas por los municipales del mismo distrito. Ahora bien, le correspondería a esta Sala de Decisión Penal pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la defensa técnica contra la decisión proferida el día 8 de junio de 2021 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Viejo – Magdalena, en contra del señor JONATHAN VILLA, de no ser porque se advierte un vicio insubsanable que debe ser corregido con el remedio extremo de la nulidad como se explicará

en lo sucesivo.1 0

5.1 DE LOS FUNDAMENTOS Y PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA NULIDAD.

La nulidad, encuentra sustento constitucional en el artículo 29 de la Carta Política y en la ley 906 de 2004, encuentra asidero en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004, aparte del Código que se refiere a la ineficacia de los actos procesales. La Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal-, refiriéndose al tema de las nulidades en el marco de una investigación penal, ha precisado que: “Las nulidades dentro del proceso penal constituyen una corrección extrema que debe someterse a los principios dispuestos en el artículo 310 del estatuto mencionado de manera que sólo es posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de agravio a la defensa técnica; aunque se configure la nulidad, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, con la condición de que se observen las garantías fundamentales; así mismo, quien la alega asume la obligación de demostrar que la irregularidad afecta las garantías fundamentales de la investigación o el juzgamiento y, además, que no existe otro remedio procesal diferente a la nulidad, para subsanar el yerro advertido.”1 Ahora bien, no toda irregularidad procesal que eventualmente se presente en el trámite

de una investigación o proceso penal implica forzosamente que el funcionario judicial decrete, de manera automática, la nulidad de lo actuado, pues deben ponderarse unos principios orientadores que el legislador ha previsto para corregir los yerros presentados, sin necesidad de acudir al caso extremo de la nulidad, siempre teniendo como horizonte y a su vez como límite, el respeto a las garantías fundamentales del procesado y que no se desarticule sustancialmente la estructura lógica-jurídica del sistema de enjuiciamiento penal. Haciendo énfasis a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades, el Órgano de cierre en asuntos penales, hermenéuticamente las refirió de la siguiente manera:1 1 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 8 de junio de 2011. Radicado No. 36532.PROCESADO: JONATHAN VILLA DELITO: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA CONDENATORIA RAD. TRIB. 589-21 12 “ Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso. Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.

Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley.

que no se viole el derecho de defensa.

Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley.

Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.

Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.

Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.

Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya”.2

A su turno, la Doctrina refiere que los errores o irregularidades pueden ser in procedendo, de procedimiento, de actividad o de forma tales como (i) de estructura, esto es, cuando compromete la forma de los actos o la estructura externa, y (ii) de garantía , o de defectuosa aplicación de las normas del procedimiento y desconocimiento de las garantías defensivas; mientras que los errores in iudicando, de juicio o de fondo, pueden ser (i) de hecho, por la defectuosa determinación de los hechos o contemplación material o jurídica de las pruebas, y (ii) de derecho, o defectuosa apreciación del Derecho.

hecho, por la defectuosa determinación de los hechos o contemplación material o jurídica de las pruebas, y (ii) de derecho, o defectuosa apreciación del Derecho. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 18 de marzo de 2009, Radicado Nro. 30710PROCESADO: JONATHAN VILLA DELITO: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA

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13 5.2. DEL CASO CONCRETO Descendiendo al caso concreto, se debe adelantar desde ya que en el presente caso no es viable emitir un fallo de segunda instancia al advertirse una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y que impone a la Sala el decreto de la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia realizada el día 2 de junio de 2021, en la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Viejo – Magdalena, le impartió debida legalidad a los términos del allanamiento realizado por el señor JONATHAN VILLA por el delito que le fuera endilgado por la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior, partiendo de la afirmación jurídica que consiste en que, a partir de la Sentencia SP14496 del 27 de septiembre de 2017 M.P. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya (Caso Nule) referenciada también en pronunciamientos posteriores, como en la Sentencia SP436 del 28 de febrero de 2018 M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. (Caso Bernando Elías) y aun en la actualidad; queda claro que el allanamiento a cargos es una modalidad o especie de preacuerdo, en donde también prima la exigencia de ciertos

Elías) y aun en la actualidad; queda claro que el allanamiento a cargos es una modalidad o especie de preacuerdo, en donde también prima la exigencia de ciertos requisitos, como los reseñados en la Sentencia SP 594 de 2019 Rad. 51.596 M.P. Patricia Salazar Cuellar: “(i) el procesado fue debidamente informado acerca de las consecuencias de someterse a la terminación anticipada de la actuación penal, actuó libremente, estaba en capacidad de disponer de sus derechos, etcétera; (ii) existe “un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”, lo que está orientado a salvaguardar la presunción de inocencia, tal y como lo dispone expresamente el artículo 327 de la Ley 906 de 2004; (iii) se respetaron los límites establecidos por la ley en materia de beneficios; (iv) se acataron las prohibiciones de conceder este tipo de prerrogativas frente a algunos delitos; (v) se realizó el reintegro de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004; (vi) se garantizaron los derechos de las víctimas; etcétera. En idéntico sentido, CSJSP, 8 jul. 2009, Rad. 31280.” Subrayas de la Sala.PROCESADO: JONATHAN VILLA DELITO: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA

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14 En este caso la Corporación observa que no se cumple con la exigencia consagrada en el

artículo 349 de la Ley 906 de 2004, como quiera que no se advierte que el señor JONATHAN VILLA hubiera realizado el reintegro de por lo menos el 50% de lo que se hubiera apropiado el día 21 de abril de 2021 – lo cual incluso se exige cuando se trata de delitos tentados y no meramente consumados -. Del contexto fáctico delimitado por la delegada de la Fiscalía General de la Nación se advierte que al señor JONATHAN VILLA le fue hallado “ en el bolsillo derecho de la sudadera un rollo de billetes sujetados con un caucho” sin que se especifique al menos procesalmente, cuánto fue el valor de lo hurtado. Es más, tal circunstancia ni siquiera fue reseñada por el Juez de primera instancia en la sentencia condenatoria objeto de recurso. Al margen de lo anterior, lo cierto es que se advierte un desconocimiento a las reglas procedimentales que consiste en que no se reintegró por lo menos el 50% de lo apropiado. Para mayor claridad se debe precisar que el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 dispone: “ART. 351. MODALIDADES. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación (subrayas fuera de texto). También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior.

y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior. En el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación. Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”. (negrita fuera del texto)PROCESADO: JONATHAN VILLA DELITO: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA

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15 Por su parte, el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 enseña: “…En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente …”. (El Subrayo y negrilla es nuestro). Ya se dijo que por criterio jurisprudencial emanado por la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia los allanamientos a cargos se constituyen en una modalidad o especie de preacuerdo, siendo exigible el 50% de lo apropiado por el coautor como producto de la comisión de la conducta punible como así se ha venido desarrollando.

Suprema de Justicia los allanamientos a cargos se constituyen en una modalidad o especie de preacuerdo, siendo exigible el 50% de lo apropiado por el coautor como producto de la comisión de la conducta punible como así se ha venido desarrollando. Desde dicha perspectiva, el Juez de primera instancia desconoció uno de los presupuestos de procedibilidad en tratándose de mecanismos de terminación anticipada del proceso penal, pues en primer lugar no verificó el cumplimiento de lo establecido en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 y, además, ni siquiera constató cuánto fue el valor de lo hurtado por señor JONATHAN VILLA en los hechos que se le atribuyen de fecha 21 de abril de 2021. En suma, las irregularidades relacionadas en líneas anteriores imponen a esta Sala de Decisión el deber de decretar la nulidad de lo actuado a partir de la decisión de fecha 2 de junio de 2021, en la cual le fue impartida debida legalidad al allanamiento a cargos realizado por el señor JONATHAN VILLA por el delito que le fuera endi