TSDJ SMR SP - 952-21-(23-03-2022)

PROCESADO: WRR DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA CONDENATORIA RAD. TRIB: 952-21

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PRISIÓN DOMICILIARIA ESPECIAL Y EXCLUSIÓN POR TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTESLa ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia se condiciona a que el sentenciado haya cumplido con la mitad de la condena, cumpla con los presupuestos del artículo 38B del Código Penal y no esté excluido por la normativa. En el caso de WRR, condenado por tráfico de estupefacientes según el artículo 376 inciso segundo del Código Penal, no se cumplen los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria especial, ya que no ha cumplido con la mitad de su condena y no se demostraron los presupuestos necesarios, además de que el delito imputado está excluido del beneficio según el artículo 38G del Código Penal. SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 47001600101820190262829 R/Tribunal: 952-21

Procesado: WRR Delito (s): Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del C.P inciso segundo).

Procedencia: Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta, Magdalena Motivo de alzada: Apelación de sentencia condenatoria

Decisión: Se confirma.

Aprobada: Acta No. 048 del 23 de marzo de 2022.

Magistrado Ponente: David Vanegas González OBSERVACIÓN PREVIA: Teniendo en cuenta las medidas adoptadas por el honorable Consejo Superior de la Judicatura por medio de los acuerdos PCSJA2011517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11520, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20-11528, PCSJA20-11529, PCSJA2011532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11548 y PCSJA20-11549, PCSJA20-11556, PCSJA20-11567, PCSJA20-11581, PCSJA20-11614, PCSJA20-11622, PCSJA2011623, PCSJA20-11629, PCSJA20-11632, PCSJA20-11671, PCSJA20-11680 y otros, por los cuales se autoriza el trabajo en casa desde las residencias de los jueces yPROCESADO: WRR DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA CONDENATORIA RAD. TRIB: 952-21 2 magistrados del país con el fin de evitar el contagio de Covid-19, y del mismo modo, acatando lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, esta providencia podrá llevar la firma digitalizada o escaneada de los tres magistrados que conformamos la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Santa Marta.

En este mismo sentido la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, Magdalena, expidió el Acuerdo No.008 de mayo 18 de 2020, “ por el cual se implementan mecanismos transitorios para impulsar el trámite de algunos asuntos que se manejan en la sala penal durante la vigencia de lasPROCESADO: WRR DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA CONDENATORIA RAD. TRIB: 952-21 3 medidas de emergencia dispuestas por el gobierno nacional y el consejo superior de la judicatura con ocasión a la pandemia COVID19”. En este orden de ideas, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 4 del citado acuerdo el cual dispone: “ Notificación de las providencias en procesos de ley 906 de 2004.

Interposición y sustentación de recursos, presentación de la demanda de casación y traslado e intervención de los no recurrentes: Mientras subsistan las medidas extraordinarias de aislamiento obligatorio que impiden el normal funcionamiento de la Sala, con ocasión de la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19, a fin de posibilitar la emisión de sentencias y autos en asuntos prioritarios, el trámite de notificación de las providencias proferidas en procesos adelantados bajo el procedimiento establecido en la ley 906 de 2004, se realizará vía correo electrónico, siempre y cuando se cuente o se obtenga la dirección

electrónica o teléfono de todas las partes del proceso, sin perjuicio de que ante la falta de uno o varios, se disponga la utilización de otros medios electrónicos disponibles”.

1. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de WRR - quien nació el día 15 de junio del año 2000 y a la fecha tendría la edad de 21 años - contra la decisión emitida el día 9 de diciembre de 2021 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta, a través de la cual lo declaró penalmente responsable por la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el inciso 2 del artículo 376 del Código Penal.

Lo anterior como consecuencia a la aceptación de la responsabilidad penal mediante la figura del allanamiento a cargos. Cabe mencionar que el punto apelado corresponde únicamente a la no concesión del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.PROCESADO: WRR DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

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2. DEL CONTEXTO FÁCTICO El contexto fáctico fue delimitado por el Juez de primera instancia en la sentencia objeto de reproche, conforme a los medios de conocimientos aportados en el

decurso del trámite penal de la siguiente forma:

De acuerdo a los hechos narrados por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación en la audiencia preliminar concentrada, el 22 de noviembre del 2019 una fuente no formal informó que en los barrios Los Fundadores, María Cristina, el Oasis, Bahía Concha, El Paraíso, El Pantano, 17 de Diciembre, entre otros, se estaban vendiendo sustancias estupefacientes de manera indiscriminada en la modalidad de micro tráfico o narcomenudeo, motivo por el cual se iniciaron las labores de investigación, primero mediante un programa metodológico se solicitó la realización de labores de vecindario con algunas entrevistas. Con base en los motivos fundados originados en la noticia criminal, mediante investigaciones de campo se confirmó la información recibida de la fuente no formal, y mediante la figura de agente encubierto autorizado por la Fiscalía por un año y previo control de legalidad efectuado por el Juzgado 1 Penal Municipal de Control de Garantías; posteriormente el 27 de octubre de 2020 se entregó el informe final de las labores que realizó y la grabación de 27 video clips, recolectándose un total de 25 muestras de las cuales seis resultaron positivas para marihuana y 14 fueron para cocaína y sus derivados, al igual que las fijaciones fotográficas de las entradas realizadas por el agente encubierto para la compra o negociación de los alucinógenos y las conversaciones que quedaron plasmadas en el informe investigador de campo. Las sustancias se sometieron a la prueba de identificación preliminar homologada – PIPHcon las respectivas fijaciones fotográficas.PROCESADO: WRR DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

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fotográficas.PROCESADO: WRR DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

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5 Así mismo, se logró la identificación e individualización de nueve sujetos, entre ellos el señor WRR, de quien se grabaron dos video clips sobre las ventas que realizó los días 18 y 20 de octubre de 2020, el primero a las 10:05 horas y el segundo a las 17:40 horas que corresponden a la venta cocaína. En el informe que se hizo sobre el capturado se pone de presente que se dedica a la venta de drogas en vía pública y de acuerdo con la información que aparece en la carpeta principal, el análisis criminal operacional donde figuran todas las personas sobre quienes a solicitud de policía judicial se expidieran nueve órdenes de captura, entre ellas, la No. 0026 de diciembre 21 de 2020 librada contra WRR. Señaló también que las muestras de los videos clips grabados en las fechas indicadas, fueron enviadas al Laboratorio LABICI de la ciudad de Barranquilla. También dijo que se realizaron varias diligencias de registro y allanamiento, una de ellas en el inmueble donde habita el capturado, pero en esa oportunidad no fue encontrado y posterior a ello el 24 de febrero de 2020, cerca de las 4:10 de la tarde, el señor WRR se entregó de manera voluntaria a la policía metropolitana

del sector Bureche de esta ciudad.

3. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 3.1. Las audiencias preliminares concentradas se realizaron el día 25 de febrero de 2021 ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta, Magdalena, en donde se legalizó la captura por entrega voluntaria de WRR en atención a la orden No. 0026 de diciembre 21 de 2020 emanada del Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta, para después formularle el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, dentro de los verbos rectores de vender y ofrecer ( artículo 376 inciso segundo). Tal imputaciónPROCESADO: WRR DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA CONDENATORIA RAD. TRIB: 952-21 6 fue aceptada en el acto de manera libre, consciente e informada. Finalmente, el juzgado le impuso la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro, de conformidad con el artículo 97 del Código de Procedimiento Penal y ante la solicitud de la Fiscalía, se decretó la medida de aseguramiento de detención domiciliaria. 3.2. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta, quien siguiendo el trámite de rigor fijó fecha de audiencia de verificación de allanamiento para el día 12 de agosto de 2021; como la diligencia no pudo llevarse a cabo por falta de conectividad del procesado, entonces se reprogramó para el día 9 de diciembre de 2022. 3.3. Llegado el día 9 de diciembre de 2022 se realizó la audiencia correspondiente

2021; como la diligencia no pudo llevarse a cabo por falta de conectividad del procesado, entonces se reprogramó para el día 9 de diciembre de 2022. 3.3. Llegado el día 9 de diciembre de 2022 se realizó la audiencia correspondiente en donde se verificó el allanamiento, se corrió el traslado del que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y también se dictó sentencia condenatoria de primera instancia en donde el joven WRR, como consecuencia del allanamiento a cargos en sede de formulación de la imputación y comoquiera que no fue capturado en flagrancia sino por orden judicial, el Juez de primera instancia concedió una rebaja punitiva del 50% de la pena a imponer, quedando una sanción final de 32 meses de prisión o su equivalente de 2 años y 8 meses, así como multa de 1 SMLMV para el años 2021 o $908.526 consignable en 24 cuotas en la cuenta de depósitos judiciales del Banco Agrario de Colombia CSJ-MULTASCUN No. 3-0820000640-8 a favor de la Nación -Consejo Superior de la Judicatura-, debiendo pagar la primera cuota dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia y las restantes en los meses venideros. Del mismo modo, impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de libertad, al tiempo que no concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68A del Código Penal.PROCESADO: WRR DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68A del Código Penal.PROCESADO: WRR DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

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7 Por lo anterior, revocó la medida de aseguramiento de detención domiciliaria que le concedió el 25 de febrero de 2021 el Juzgado 8 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta y le ordenó al INPEC que lo trasladara de manera inmediata al Establecimiento Penitenciario y Carcelario Rodrigo de Bastidas de Santa Marta. 3.4. Inconforme con la anterior determinación la defensa técnica presentó recurso de apelación, razón por la cual las diligencias fueron remitidas con destino a esta Colegiatura para adoptar la decisión que en derecho corresponda.

4. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La sentencia de primera instancia fue emitida el día 9 de diciembre de 2021 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta, quien realizó una síntesis de los hechos jurídicamente relevantes y antecedentes procesales de significancia. Luego de lo anterior se refirió a la figura jurídica en estudio y citó apartes normativos y jurisprudenciales sobre el allanamiento a cargos y el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

También hizo referencia a los medios cognoscitivos aportados por el delegado de la Fiscalía General de la Nación para soportar su solicitud de condena. Así pues, indicó que fue anexada la orden de captura, acta de derechos del capturado, dos videos clips grabados los días 18 y 20 de octubre de 2020: el primero a las 10:05 horas y el segundo a las 17:40, en donde aparece el acusado realizando la venta de una sustancia pulverulenta que corresponde a cocaína. Del mismo modo, fue aportada prueba preliminar homologada a la que fueron sometidas las sustancias incautadas y que arrojó resultado preliminar positivo para cocaína, tal como lo anunció el Delegado de la agencia fiscal al momento de formular la imputación. Así como informe final de fecha 9 de noviembre de 2020PROCESADO: WRR DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA CONDENATORIA RAD. TRIB: 952-21 8 respecto de nueve (9) personas plenamente identificadas con todas las labores de investigación realizadas respecto de todos ellos, en especial el señor WRR, quien de acuerdo a las entrevistas efectuadas a moradores del sector donde habita - el

entrevistado No. 1 cuyo nombre no fue revelado - confirmó que el acusado se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes en vía pública e indicó que estas personas tienen poder en la zona, que alias “Chamo” tenía a su cuñado que se llama WRR y le dicen “ El Tío”, que ellos son muy conflictivos y el entrevistado No. 2 sostuvo que el acusado se dedicaba a la venta de droga cerca de la línea con otro señor que le dicen “ Robert”.

se llama WRR y le dicen “ El Tío”, que ellos son muy conflictivos y el entrevistado No. 2 sostuvo que el acusado se dedicaba a la venta de droga cerca de la línea con otro señor que le dicen “ Robert”. El A quo también afirmó que el alcaloide incautado figura en el listado de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes ratificado por Colombia, concluyendo de todo lo anterior que: “Como se aprecia, se encuentra demostrado que el acusado se dedicaba a la venta y ofrecimiento de sustancia estupefacientes, lo que confirma el injusto típico acorde con lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal, afectando el bien jurídico de la Salud pública, pues con el fin propuesto de traficar y ofrecer el psicotrópico se facilita y promueve su consumo provocando adicción en otras personas”. En lo que tiene que ver con el punto de apelación que ahora debe resolver la Sala, fue concedida una rebaja punitiva del 50% de la pena a imponer quedando una sanción final de 32 meses de prisión o su equivalente de 2 años y 8 meses, así como multa de 1 SMLMV para la época de 2021. Del mismo modo impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de libertad y no concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria por expresa prohibición del artículo 68A del Código Penal.PROCESADO: WRR DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

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9 Por lo anterior, revocó la medida de aseguramiento de detención domiciliaria que se le había concedido en audiencias preliminares concentradas y le ordenó al INPEC que lo trasladara de manera inmediata al Establecimiento Penitenciario y Carcelario Rodrigo de Bastidas de Santa Marta. 4.1. DEL RECURSO DE APELACIÓN La defensa técnica del sentenciado presentó recurso de apelación manifestando que el Juez de primera instancia le debió conceder a su defendido el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, pues se trata de un joven de 21 años de edad sin antecedentes. Agrega que el Juzgador también debe tener en cuenta que los centros carcelarios tienen altos índices de hacinamiento y por ello diversas disposiciones privilegian la concesión de mecanismos sustitutivos de la pena como la prisión domiciliaria. Aduce que se debió tener en cuenta la pandemia del COVID 19 y que se debieron evaluar los aspectos subjetivos de su defendido, pues debido a las particularidades del caso no se debe aplicar la norma con un carácter restrictivo. 4.2. DEL TRASLADO A LOS NO RECURRENTES Actuando como no recurrente, el delegado de la Fiscalía General de la Nación solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, indicando que en este caso concurre la prohibición establecida en el artículo 68 A del Código Penal por

tratarse del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, que no le permite la concesión de ningún subrogado salvo que se trate de una enfermedad grave o que se trate de la condición de padre cabeza de familia, lo cual no ocurre en este caso.PROCESADO: WRR DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

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5. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004-, corresponde a la Sala Penal de éste Tribunal Superior, decidir sobre los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito, así como de las sentencias dictadas por los municipales del mismo distrito.

Con ocasión al principio de competencia funcional en el recurso de apelación, la Sala únicamente debe pronunciarse con ocasión a los temas objeto de recurso y a los inescindiblemente vinculados a éstos. Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en SP 45223 de 2016 refirió: “ (…) el nuevo sistema contempla que el impulso del juicio está supeditado a las tesis y a las argumentaciones que los intervinientes aduzcan frente a sus pretensiones, las cuales tienen vocación o no de éxito dependiendo del resultado de la actividad probatoria. Dentro de tal premisa entonces, el sentenciador de segundo grado debe circunscribir su competencia a los asuntos que el recurrente ponga a su consideración, sin que le sea permitido inmiscuirse en otros temas que no son objeto de discusión o que han sido materia de conformidad, salvo que advierta violación de derechos y garantías fundamentales”.

ponga a su consideración, sin que le sea permitido inmiscuirse en otros temas que no son objeto de discusión o que han sido materia de conformidad, salvo que advierta violación de derechos y garantías fundamentales”. En ese orden de ideas y, en virtud del principio de limitación que caracteriza a la doble instancia, el funcionario Ad quem no goza de libertad para adoptar su decisión sino que debe circunscribir la misma a los problemas jurídicos propuestos por el recurrente, sin perjuicio de que le sea factible en un caso determinado abordar asuntos de manera oficiosa con la finalidad de proteger derechos y garantías fundamentales, adquiriendo prevalencia los fines esenciales de la justicia material, base fundamental de un Estado Social y Democrático de Derecho.PROCESADO: WRR DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

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11 En este caso la defensa técnica presentó recurso de apelación contra la decisión de fecha 9 de diciembre de 2021 emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta, mediante la cual declaró penalmente responsable al joven WRR por la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, establecido en el artículo 376 del Código Penal inciso segundo, previo allanamiento a cargos realizado en sede de formulación de imputación. El reproche específico del recurrente ataca la negativa del A quo en concederle a su prohijado el sustituto de la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38 B del

Código Penal. Antes de proceder al estudio de los puntos de alzada, debe mencionarse que con ocasión a los principios fundamentales de la pena el legislador creó mecanismos sustitutivos cuya finalidad se concreta en reemplazar una pena restrictiva por una más favorable, siempre que se cumplan los requisitos para su concesión. Entre estos mecanismos se encuentran a . los subrogados penales de la suspensión de la ejecución de la pena y la libertad condicional y b. los sustitutivos de la pena privativa de libertad, entre ellas, la prisión domiciliaria. En lo que tiene que ver con la prisión domiciliaria, esta tiene distintas modalidades: simple, cualificada y especial. En cuanto a la modalidad simple, esta se fundamenta en el artículo 38 y 38 B del Código Penal modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014, que establece en su tenor literal: “ARTÍCULO 38. LA PRISIÓN DOMICILIARIA COMO SUSTITUTIVA DE LA PRISIÓN. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine.PROCESADO: WRR DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

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12 El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad, salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia. PARÁGRAFO. La detención preventiva puede ser sustituida por la detención en el

encuentre con orden de captura o privado de su libertad, salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia. PARÁGRAFO. La detención preventiva puede ser sustituida por la detención en el lugar de residencia en los mismos casos en los que procede la prisión domiciliaria. En estos casos se aplicará el mismo régimen previsto para este mecanismo sustitutivo de la prisión. ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia;PROCESADO: WRR DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

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insolvencia;PROCESADO: WRR DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA CONDENATORIA RAD. TRIB: 952-21 13 c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además, deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del INPEC para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

Revisada la sentencia objeto de recurso, se observa que el Juez de primera instancia estudió la modalidad simple de la prisión domiciliaria en donde concluyó que el joven WRR no cumple con los requisitos objetivos para su concesión, habida cuenta que el delito por el cual fue declarado penalmente responsable y que corresponde a los hechos jurídicamente relevantes - esto es, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en las modalidades de vender y ofrecer habiéndosele endilgado el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal - se encuentra excluido de beneficios y subrogados por prohibición expresa que se desprende del artículo 68 A del Código Penal (segundo presupuesto).

Para esta Corporación, fue acertado el pronunciamiento del Juez de primera instancia, no siendo viable el reparo del recurrente quien incluso solicita que los requisitos objetivos sean evaluados desde una perspectiva menos restrictiva, olvidando el censor que estos son de obligatorio cumplimiento, constituyen el criterio del legislador y una acepción diferente sería incluso considerada como un arbitrio judicial. Al respecto se resalta, conforme a lo señalado en el artículo 230 Superior, los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.PROCESADO: WRR DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

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14 De tal suerte que no es procedente su reparo y por ello desde ya se anuncia que se confirmará la decisión emitida el día 9 de diciembre de 2021 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta. Sin embargo la Sala estudiará si en este caso se cumple con las exigencias para la concesión de otra de las modalidades de la prisión domiciliaria. Veamos: En lo que tiene que ver con la modalidad cualificada de la prisión domiciliaria esta se fundamenta en la condición especial de padre o madre cabeza de familia, soportada en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, que menciona lo siguiente: “Es… cabeza de Familia, quien, siendo soltera(o) o casada(o), ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea

de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” En este caso no se hicieron elucubraciones sobre la condición de padre cabeza de familia del procesado, entonces se pasará al estudio de la modalidad especial, la cual tiene su asidero en el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014 que adicionó en artículo 38 G del Código Penal, modificado por el artículo 4 de la Ley 2014 de 2019, que señala lo siguiente: “ARTÍCULO 38G. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de losPROCESADO: WRR DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

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15 siguientes delitos del presente código: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2 del artículo 376; peculado por apropiación; concusión; cohecho propio; cohecho impropio; cohecho por dar u ofrecer; interés indebido en la celebración de contratos; contrato sin cumplimientos de requisitos legales; acuerdos restrictivos de la competencia; tráfico de influencias de servidor público; enriquecimiento ilícito; prevaricato por acción; falso testimonio; soborno; soborno en la actuación penal; amenazas a testigo; ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio; en los delitos que afecten el patrimonio del Estado” Subrayas propias

De manera específica establece la norma, en lo que tiene que ver con esta modalidad de prisión, que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia siempre que el sentenciado (i) hubiera cumplido con la mitad de la condena (ii) concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del Código Penal señalados en líneas precedentes cuando se estudió la prisión domiciliaria simple (iii) no se trate de un delito expresamente excluido por la misma disposición normativa. En este caso particular, el día 25 de febrero de 2021 WRR se entregó voluntariamente en cumplimiento de la orden de captura No. 0026 del 21 de d