TSDJ TUN SCF - 2021-0161-(07-04-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA SALA CIVIL-FAMILIA

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ HORACIO TOLOSA AUNTA

Proyecto discutido y aprobado en sala virtual conforme a las disposiciones del Consejo Superior de la Judicatura ante la emergencia sanitaria por la pandemia de la Covid-19 según Acta No. 011T de treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022)

PROCESO: ORDINARIO – RESPONSABILIDAD CIVIL

CONTRACTUAL

DEMANDANTE: PEDRO MIGUEL CASTELLANOS BASTO

RADICACION: 2021-0161 (2020-0067)

DEMANDADO: INVERSIONES BENTO S.A.S y GUILLERMO

ENRIQUE GRANADOS RAMIREZ

Tunja, siete (07) de abril de dos mil veintidós (2022)

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de veinticinco de marzo de dos mil veintiuno proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito Tunja, dentro del proceso de la referencia.

2. A N T E C E D E N T E S

2.1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA2

2.1.1. DECLARAR la existencia de contrato de arrendamiento de local comercial suscrito entre PEDRO MIGUEL CASTELLANOS BASTO como arrendador e

INVERSIONES BENTO SAS y GUILLERMO ENRIQUE GRANADOS RAMIREZ

2.1.1. DECLARAR la existencia de contrato de arrendamiento de local comercial suscrito entre PEDRO MIGUEL CASTELLANOS BASTO como arrendador e INVERSIONES BENTO SAS y GUILLERMO ENRIQUE GRANADOS RAMIREZ como arrendatario y coarrendatario, respectivamente.

2.1.2. DECLARAR el incumplimiento de la obligación de pago del canon de arrendamiento por parte de los demandados.

2.1.3. DECLARAR a la pasiva responsable contractualmente.

2.1.4CONDENAR a la demandada a pagar la suma de $ 209.260.800,oo a título de cláusula penal.

2.1.5. EN SUBSIDIO a la cuarta pretensión, condenar a la pasiva a pagar la suma de $ 143.044.744,oo a título de cláusula penal.

2.1.6. EN SUBSIDIO de las pretensiones cuarta y quinta, se condene a los demandados a pagar el valor líquido efectivo que resulte de la regulación de la cláusula penal.

2.1.7. Condenar en costas a la demandada.

2.2 HECHOS:

Se compendian así:

2.2.1Entre las partes se suscribió el 10/07/2019, contrato de arrendamiento de local comercial, sobre inmueble ubica do en la carrera 8 número 12 -50 del Municipio de Villa de Leyva, con inicio el primero de septiembre de 2019, con los 10 primeros días de cada período, según la cláusula quinta del contrato.

2.2.2Mediante OTRO SI del veintiocho de enero de 2020, modif icaron el término

de cada período, según la cláusula quinta del contrato.

2.2.2Mediante OTRO SI del veintiocho de enero de 2020, modif icaron el término inicial pactado, extendiéndolo a 3 años, e igualmente la fórmula para el incremento y fijaron valores para determinar la cláusula penal. Además, se estableció que por3

incumplimiento, el arrendatario pagará al arrendador los cánones faltan tes hasta el cumplimiento del plazo del contrato.

2. 2.3. - En la misma fecha, establecieron el régimen aplicable a las mejoras que realizó el arrendador para el uso a satisfacción de los arrendatarios, elaborando el documento denominado “acta de culminación de obra.”

2.2.4.- El 15 de Mayo de 2020, los demandados convocaron al demandante para terminar el contrato y conciliar el pago de la cláusula penal.En comunicación de 9 de junio de 2020 se planteó a los demandados terminar el contrato el 20 de junio d e ese año, cancelando lo adeudado por renta y 1/3 de la cláusula penal, sin aceptación por ellos.

2.2.5. A la presentación de la demanda, no se ha pagado los cánones de arrendamiento de abril , mayo, junio y julio de 2020, cuyo valor reajustado es de $ 7.473.600,oo . Agregó qué faltan 28 meses de plazo del contrato de los 36 pactados.

2.3 ADMISION Y NOTIFICACION DE LA DEMANDA

2.3.1 El Juzgado a donde correspondió la demanda por reparto, luego de subsanado

2.3 ADMISION Y NOTIFICACION DE LA DEMANDA

2.3.1 El Juzgado a donde correspondió la demanda por reparto, luego de subsanado el escrito inicial, la admitió y ordenó su notificación y traslado en auto fechado el 20 de agosto de 2020.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El representante legal de la entidad demandada y el otro convocado, por intermedio de apoderado judicial, se opone a las pretensiones, excepto a la primera. ( archivo digital 14 ), señalando que en el escrito enviado a ellos, no aparece el requisito del juramento estimatorio en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso.

En cuando a los hechos, consideró que son ciertos los tres primeros. en cuanto a los restantes, consideró que hay desequilibrio contractual entre las partes, abuso del derecho, posición dominante, cláusula penal excesiva, cláusulas leoninas o abusivas,4

que deben ser reguladas según los artículos 1601 del Código Civil y 867 del código de Comercio.

En cuanto la realización de mejoras, dijo fueron aceptadas y autorizadas por el señor CASTELLANOS, quien las presenta en contra de los demandados, que las mismas no pueden ser retiradas y deben ser reembolsadas según el Código Civil Colombiano.

Sobre la a udiencia de conciliación, indicó que los hechos y pretensiones en qué se funda no son los mismos de la demanda, faltando el requisito de procedibilidad y así debió hacerlo ver el despacho al inadmitir la demanda, en cuánto en la conciliación se refiere a l a terminación del contrato de arrendamiento de común acuerdo y en la

debió hacerlo ver el despacho al inadmitir la demanda, en cuánto en la conciliación se refiere a l a terminación del contrato de arrendamiento de común acuerdo y en la presente la declaratoria de existencia de un contrato de arrendamiento, señalando que los demandados se vieron en la obligación de cerrar el local, por órdenes de decretos del Gobierno nacional y local con motivo de la cuarentena y el aislamiento.

Igualmente que la pasiva sí aceptó terminar el contrato además de acogerse al decreto 797 de 2020 y planteando fórmula de pago, rechazadas por el actor; para concluir que efectivamente se adeuda 3 meses del canon, los mismos que están siendo cobrados en el proceso de restitución de inmueble arrendado que cursa en el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Tunja en el radicado 2020 -0076, agregando que en el mes de mayo citaron a una conciliación al d emandante estando vigente el decreto 579 de 2020. concluye que en la demanda no se manifiesta y qué consisten los perjuicios la culpa y el daño.

PROPUSO COMO EXCEPCIONES DE FONDO:

1. INEXISTENCIA DE CULPA ATRIBUIBLE A LOS DEMANDADOS,

FUERZA MAYOR, CASO FORTUITO Y CAUSA EXTRAÑA.

Es un hecho notorio, de público conocimiento, la crisis de emergencia sanitaria y económica decretada por el Gobierno desde marzo de 2020, por la pandemia COVID 19 , Llevando a los gobiernos nacional, departamental y municipal a expedir decretos varios y t omar medidas de cierre de establecimientos, aislamiento de las personas,

económica decretada por el Gobierno desde marzo de 2020, por la pandemia COVID 19 , Llevando a los gobiernos nacional, departamental y municipal a expedir decretos varios y t omar medidas de cierre de establecimientos, aislamiento de las personas, prohibición de reuniones, lo que tuvo un impacto negativo en las ventas de los demandados, hasta no tener flujo de caja para atender sus obligaciones,5

disminuyendo el turismo en Villa de Leyva a partir del 19 de marzo de 2020, fecha en la cual se encontraban al día en sus obligaciones. Para lo cual cita los decretos 048 de 2020, artículo sexto del Gobierno nacional , 054 y 057 , articulo segundo,del municipio de Villa de Leyva, Decreto departamental 0192 Sobre simulacro de aislamiento preventivo y a nivel nacional el 457 referido a cuarentena total, donde los establecimientos de Comercio no están en las expresiones de movilidad del artículo 35, normas todas del año 2020.

Considera que t al situación de cierre al público del restaurante, no fue por voluntad propia o culpa de ellos, sino por circunstancias ajenas orden adas por los gobiernos nacional departamental y municipal, que se enmarcan en la fuerza mayor o caso fortuito que regula el artículo 64 del Código Civil.

2. CLAUSULA PENAL ENORME Y ABUSIVA Y REGULACION DE LA

MISMA.

Indica Los eventos previstos en el artículo 1594 del Código Civil, para que el acreedor exija la obligación principal y el pago de la penalidad al mismo tiempo, con la salvedad del artículo 1599 de la misma obra y lo Dispuesto en la norma 1601 sobre el monto de la penalidad y en el artículo 867 del código de Comercio en la

acreedor exija la obligación principal y el pago de la penalidad al mismo tiempo, con la salvedad del artículo 1599 de la misma obra y lo Dispuesto en la norma 1601 sobre el monto de la penalidad y en el artículo 867 del código de Comercio en la misma dirección, solicitando se exonere qué tal pago, concluyendo según la exposición de motivos del derecho del consumidor en la ley 1480 de 2011.

INEXISTENCIA DE CAUSALIDAD POR HECHO DE UN TERCERO.

Refiere que el nexo causal se interrumpe o rompe por causa ajena o extraña, encontrando una división para la exoneración de responsabilidad por el he cho de un tercero, cómo fue la orden de los gobiernos nacional, departamental y municipal del cierre de establecimientos, en especial los restaurantes o expendio de comida, lo que generó el rompimiento de ese nexo causal que libera de responsabilidad a los demandados.

3. INCUMPLIMIENTO NO IMPUTABLE AL ARRENDATARIO Y

EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS O EXCEPCION DE

CONTRATO NO CUMPLIDO.6

Citando que el artículo 1982 del Código Civil, expone los deberes del arrendador, la categoría de contrato de arrendamiento de inmuebles según la norma 1973 ibidem, sus representados hicieron un depósito por $ 7.2000.000,oo demostrativo de su cumplimiento y que se les prohibió el uso y coste del bien por orden de autoridad , generando La aplicación del artículo 1987 y ss de esa obra, por lo que era el arrendador quién debía mantener la cosa arrendada apta para el fin del contrato, traducido en que fue la activa quien no cumplió el mencionado contrato.

generando La aplicación del artículo 1987 y ss de esa obra, por lo que era el arrendador quién debía mantener la cosa arrendada apta para el fin del contrato, traducido en que fue la activa quien no cumplió el mencionado contrato.

4. RECONOCIMIENTO DE MEJORAS, REEMBOLSO DEL COSTO DE

LAS REPARACIONES INDIDPENSABLES.

Al suscribir el contrato, los arrendatarios iniciaron las obras de mejoras necesarias para el inmueble con conocimiento y autorización del seño PEDRO CASTELLANOS, con una i nversión de $ 85.596.569,oo como consta en carpeta de registro fotográfico y en anexos uno y 2, que deben ser reembolsadas al tenor de los artículos 1993 del Código Civil , aceptadas y autorizadas por el arrendador, según el acta de entrega de obra, numeral 2.4 .

5. REVISION DEL CONTRATO

Teniendo en Cuenta que él mismo o su OTRO SI, estipula obligaciones sólo para los arrendatarios, mas no para el arrendador , sólo beneficiándolo a él, con cláusula penal enorme, las circunstancias acaecidas con ocasión de la pandemia, Considerando que Vill a de Leiva temporadas, empeorando el panorama por ello, según el artículo 868 del código de Comercio, Se debe exami nar las circunstancias que hayan alterado el contrato y reajustarlo si es posible.

6. GENERICA DEL ARTICULO 282 C.G.P.

7. INEXISTENCIA DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

En el escrito de subsanación de la demanda, manifestó el demandante haber agotado ese requisito en la audiencia de conciliación celebrada el 15 mayo de7

7. INEXISTENCIA DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

En el escrito de subsanación de la demanda, manifestó el demandante haber agotado ese requisito en la audiencia de conciliación celebrada el 15 mayo de7

2020, considerando a pasiva que las pretensiones, hechos de la solicitud de conciliación son diferentes a los de la demanda.

JURAMENTO ESTIMATORIO

De conformidad con los hechos narrados, lo fijo en $ 85.596.569,oo.

2. 5 PRUEBAS Se decretaron en proveído de 20 de noviembre de 2020.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El A-quo resolvió acoger las excepciones llamadas fuerza mayor, caso fortuito, causa extraña y clausula penal abusiva, denegando las pretensiones de la demanda incoada, condenó en costas a la demandante.

Para tomar tal decisión hizo una síntesis de la demanda y la actuación procesal, estableció que los presupuestos procesales se encuentran presentes, señalando que parte la acción propuesta de la inejecución o ejecución imperfecta de un contrato fundado en la culpa, con eximentes de ese tipo de responsabilidad.

Así, precisa estudiar si se satisfizo la prestación debida, analizando sí se presentaron acontecimientos imprevistos, irresistibles por los cuales no fue posible cumplir con el contrato de arrendamiento y si hay lugar a causa extraña, a partir del artículo 1547 del Código Civil y de la teoría de la imprevisión de los contratos, procediendo a motivar y establecer requisitos, condiciones, exigencias y presupuestos normativos, frente a

contrato de arrendamiento y si hay lugar a causa extraña, a partir del artículo 1547 del Código Civil y de la teoría de la imprevisión de los contratos, procediendo a motivar y establecer requisitos, condiciones, exigencias y presupuestos normativos, frente a un contrato que t iene validez y puede ser afectado por causas sobrevenidas luego de su suscripción, o sea, que el incumplimiento acontezca en el lapso de su cumplimiento, pues no puede imponerse el soportar al infinito todos los riesgos o contingencias, en tanto la sobrevi vencia de las circunstancias que afecten las prestaciones han de acontecer después de su celebración, en su desarrollo y antes de su terminación, estando directamente relacionadas al cambio o mutación del equilibrio prestacional, porque si se cumple la obl igación, se extingue la prestación e8

impide aplicar el artículo 868 del código de Comercio, reiterando que esas circunstancias sobrevenidas al contrato, han de ser imprevisibles y extrañas a la parte afectada, no estando en su esfera, no siendo imputable a él y no haya sido asumida legal o contractualmente, recordando que el contrato es un acto de previsión y lo acontecido que funde el desequilibrio prestacional, ha de ser cierto, grave, esencial, mayúsculo y significativo, a punto de generar excesiva onero sidad, generando una desproporción grande con incremento desmesurado o sensible disminución de la contraprestación y una pérdida patrimonial por reducción del activo o de la utilidad esperada, en aplicación de la teoría de la imprevisión que procura correg ir el excesivo desequilibrio ulterior, para lo cual las partes pueden pactar corrección al desequilibrio

esperada, en aplicación de la teoría de la imprevisión que procura correg ir el excesivo desequilibrio ulterior, para lo cual las partes pueden pactar corrección al desequilibrio prestacional en el contrato, que no excluye la revisión judicial, cuando el reajuste no cubre la dimensión de la ruptura.

En el caso concreto, finalizando el 2019, se presentó el brote de un virus originado en China, altamente contagioso, potencialmente mortal, luego en Europa y en América en el año 2020, incluyendo el país, y desde marzo de 2020, llegando a impactar la dinámica de la sociedad colombian a , por lo que el Gobierno colombiano tomó medidas restrictivas drásticas con la finalidad de cuidar la salud pública, con la experiencia de otros países, la comunidad científica y la OMS, quienes le pidieron a las autoridades mundiales tomarlas, por lo que sé que todas las emergencia económica social y ecológica, mediante el decreto 417 de marzo de 2020, habiendo declarado el Ministerio de salud por resolución 385 de ese año, la emergencia sanitaria hasta el 30 de mayo de 2020, con la adopción de medidas pa ra evitar la propagación y sus efectos mediante decretos 457, 531, 593, 636, 749 de 2020, impartiendo instrucciones cómo ordenar el aislamiento preventivo obligatorio desde el 25 de marzo de 2020 a primero de julio, sin que eso implicará a partir de esa fe cha normalidad alguna, aún hoy. Así mismo, ante el impacto económico de estas decisiones, por decreto 637 de mayo, nuevamente decreto el estado de emergencia social y ecológica en todo el territorio nacional y las autoridades departamentales y

normalidad alguna, aún hoy. Así mismo, ante el impacto económico de estas decisiones, por decreto 637 de mayo, nuevamente decreto el estado de emergencia social y ecológica en todo el territorio nacional y las autoridades departamentales y municipales tomaron decisiones de este mismo tenor, en el departamento de Boyacá mediante decreto 0180 de marzo 16 de 2020 por el cual se declaró la calamidad pública en el departamento y se promulgaron medidas restrictivas de la movilidad de las personas, que afectar on la productividad, la economía, el gremio turístico, gastronómico, hotelero y el transporte público, que afectan el contacto de las personas, fruto de la crisis sanitaria mundial y en nuestro territorio, los9

establecimientos de Comercio que prestan su atención, tales como bares, restaurantes, hoteles y relacionados, no pudieron continuar laborando, tuvieron que suspender incluso relaciones laborales con sus empleados, no podían abrir sus locales y en principio tampoco podían prestar el servicio a domicilio.

Con lo discurrido, se revisó el caso particular, encontrando circunstancias extrañas e imprevisibles, sobrevivencia determinante de la asimetría prestacional, pues es claro que la emergencia sanitaria mundial y las consecuentes decisiones tomadas por los gobiernos, de carácter restrictivo, por lo menos en Colombia y en Boyacá a partir de marzo de 2020, posteriores a la suscripción del contrato, que lo fue en septiembre de 2019, rompiendo el equilibrio de las prestaciones de manera extraordinaria, fuera de lo común, sobrepasando la cotidianidad, lo normal y habitual en forma imprevista e imprevisible, ya que no existía antecedentes semejante conocido en los últimos 100

2019, rompiendo el equilibrio de las prestaciones de manera extraordinaria, fuera de lo común, sobrepasando la cotidianidad, lo normal y habitual en forma imprevista e imprevisible, ya que no existía antecedentes semejante conocido en los últimos 100 años, que permitiera pronosticar lo sucedido, la existencia de un virus de tales características, capacidad de contagio y fatalidad, ante la ausencia de vacuna en ese entonces y menos el impacto de las medidas para contrarrestarlo en la vida cotidiana social y económica de las personas, luego no era posible contempla la existencia de una pandemia dentro de las causas previsibles o previstas en un contrato en esa fecha.

Entonces, dicha causa es extraña, no es imputable a los demandados, la existencia del virus, ni la emergencia sanitaria, ni las medidas tomadas por los gobiernos nacional, departamental o local para mitigarla, es decir, no estaba dentro de sus alcances el general las circunstancias que afectaron el desequilibrio contractual o que evitaran se pudiera cumplir con la prestación.

En cuanto al desequilibrio prestacional, resultaba totalmente improductivo y por ende oneroso el cumplimiento del contrato por parte de Be nto, porque al ser totalmente improductiva económicamente el servicio ofreció el restaurante, nos en traban los ingresos necesarios para cubrir el arrendamiento, luego el cumplimiento de la obligación presunto imposible en esa circunstancias, porque hubo cuarentena total, toque de queda en un lapso considerable en Villa de Leyva y pese a lo dicho por el demandante sobre el cierre del restaurante en Villa de Leyva y la co ntinuidad del que los demandados poseen en Tunja, como indicador para el arrendador sobre la posibilidad que tuvieron los demandados de continuar su actividad y así garantizar

demandante sobre el cierre del restaurante en Villa de Leyva y la co ntinuidad del que los demandados poseen en Tunja, como indicador para el arrendador sobre la posibilidad que tuvieron los demandados de continuar su actividad y así garantizar sus obligaciones, el juez consideró qué debe revisar la situación particular de la10

capital del departamento, que difiere del municipio de Villa de Leyva, en tanto esas decisiones a nivel departamental y municipal, implicaron el no desplazamiento, ni el ingreso de personas ajenas al mismo, con lo que sé evitaba el ingreso de personas q ue podrían expandir el virus y como Villa de Leyva es netamente turístico, es claro que el grueso de afluencia a un restaurante como el de la pasiva depende de los foráneos, no siento dable comparar la sostenibilidad del restaurante en Tunja y compararlo c on el de la otra población, en razón a ello, la determinación de los demandados no los puede llevar a hacer lo que solicita el demandante.

Tampoco es de recibo argüir por el deudor de la prestación que Bento deben responder con el resto de su patrimonio, pues se revisa la situación contractual particular base de la controversia, no siendo posible ese argumento, al reiterar que las medidas restrictivas justificadas, no fueron previsibles para los arrendatarios, ya que si se advirtió la llegada del virus a los rincones del mundo, no se había tenido la experiencia y las implicaciones de las restricciones que se pudieran calcular, para ver las asumido dentro de las circunstancias que no tienen la capacidad de quebrar la asimetría contractual, no siendo imputab le las mismas a la pasiva, considerando que lo vivido, es notorio que de marzo de 2020, no ha sido posible a la población

las asumido dentro de las circunstancias que no tienen la capacidad de quebrar la asimetría contractual, no siendo imputab le las mismas a la pasiva, considerando que lo vivido, es notorio que de marzo de 2020, no ha sido posible a la población desplazarse libremente, asistir con otras personas a lugares públicos, de partida en establecimientos de Comercio disfrutar de los ser vicios de restaurante y y sólo ahora con bastantes restricciones.

Concluyó refiriéndose a las cláusulas leoninas pactadas, en los términos de los artículos 1971 del código de Comercio, 95 y 333 constitucionales, para evitar abuso de la posición dominante, ilícitos civiles y comportamientos antijurídicos, dada la relatividad de los contratos, la nueva existencia de derechos absolutos, buena fe negocial según el artículo 613 del Código Civil, argumentando que se pactó un canon mensual de 7.200.000,oo increm entaba a partir de enero primero del 2020, con duración en un otro sí de cuatro años y de 36 meses a partir de septiembre de 2019 y en lo específico de la cláusula penal, se pactó que en caso de incumplimiento por los arrendatarios deberían pagar todos los cánones faltantes hasta la terminación del contrato, mientras que el incumplido era el arrendador, sólo reconocería el valor de 3 meses de arriendo, por lo que se cobra nada menos que 20 meses de arrendamiento, por lo que salta de bulto la onerosidad y lo abusivo de esa estipulación, la que debe11

darse por no escrita e inexistente y en lo tocante a la penalidad se estableció según lo

por lo que salta de bulto la onerosidad y lo abusivo de esa estipulación, la que debe11

darse por no escrita e inexistente y en lo tocante a la penalidad se estableció según lo hizo ver la apoderada en sus alegatos que su cobro es en el proceso Ejecutivo.

4. MOTIVOS DE LA IMPUGNACION

4.1 Inconforme con la decisión del a quo, la parte actora interpone recurso de apelación para ante esta Corporación, la que fue concedida y recibido el expediente fue admitido el recurso.

Al momento de proferir la decisión, en concreto, el apoderado dela activa, reprochó que no se valoró integralmente la prueba, en específico al omitir la comunicación de junio de 2020, con la cual se manifiesta la fórmula de arreglo que el juez se echa de menos en la emotiva, sobre fórmula de arreglo por lo dispuesto en e l decreto 797 de junio de ese año que era la normatividad que regulaba la situación, con negativa por parte de la demanda. Agrego, que se debe regular los valores del incumplimiento según lo pactado y su cumplimiento, recalcando que se le da una entidad ma yor a un hecho notorio, ya que la demandada siendo comerciante, como la pandemia afectó sus finanzas, siendo el medio adecuado los libros de Comercio que es su obligación llevar y y que no probó como no pudo cumplir sus obligaciones derivadas del contrato, para regular la cláusula penal, pues como lo dijo el juez hubo incumplimiento del contrato,

Al sustentar, pretende se revoque la providencia de primera instancia centrando su queja en que al fallador de primer grado le bastó la manifestación de los dema ndados

incumplimiento del contrato,

Al sustentar, pretende se revoque la providencia de primera instancia centrando su queja en que al fallador de primer grado le bastó la manifestación de los dema ndados que con el confinamiento de marzo de 2019 (sic), tuvo la entidad qué se sustrajeran al cumplimiento del contrato, entonces desconociendo los presupuestos de la fuerza mayor y el caso fortuito para que tengan la justificación en ese incumplimiento, citando una jurisprudencia que considera relevante, pero no echo de menos que el demandado ejerciera su defensa alegando materialmente los medios de prueba que permitieran determinar cómo afectó la ocurrencia del confinamiento a su negocio, resultando indis pensable anotar la diferencia entre la imposibilidad para resistirlo superar el hecho y la dificultad para enfrentarlo, porque un hecho no constituye fuerza mayor o caso fortuito, por la sola circunstancia de que se haga más difícil o más onerosa de lo pre visto inicialmente. Indica no desconocer la dificultad derivada12

del confinamiento, tanto que se allego en la documental , que se le puso de presente que podía restituir el inmueble en julio de 2019 ( sic ), previo al pago de los cánones adeudados, conforme a disposiciones del Gobierno nacional, pero el A -quo no hizo referencia a ese hecho probado, ni valoro el documento según el artículo 280 del C.G.P., amen que probó mediante confesión realizada por el sujeto apoderado en la audiencia inicial que el inmueb le fue restituido mediante proceso judicial el 27 de octubre de 2020, bastando para la primera instancia la pandemia y el confinamiento para no cumplir con las obligaciones y retener el bien propiedad del actor.

audiencia inicial que el inmueb le fue restituido mediante proceso judicial el 27 de octubre de 2020, bastando para la primera instancia la pandemia y el confinamiento para no cumplir con las obligaciones y retener el bien propiedad del actor.

Se valoró indebidamente la confesión de los demandados en interrogatorio de parte, qué dicen que a la fecha de realización de la audiencia tienen otro establecimiento de Comercio que desarrolla el mismo objeto social que el relacionado con el contrato cumplido funciona de manera normal , hecho irre levante para la primera instancia, pues no se pretendía que cerraran el otro establecimiento y cumplieran con el contrato, sino que valorará que el confinamiento que proponían como eximente del cumplimiento de sus obligaciones, no era tal, toda vez que la sociedad seguía operando y dentro de este proceso no probaron la entidad que tuvo el confinamiento en sus finanzas, como comerciantes con exhibición de libros de Comercio.

Agrega que se desconoció el artículo 281 del código general del proceso, sobre la consonancia de la sentencia, y en la sentencia se señaló que no era posible determinar la pretensión aducida, toda vez que la desecho por haber sido fundamental en una cláusula denominada por el fallador como inexistente, para lo cual transcribe las pretensiones, para lo cual se le pidió que decidiera sobre el régimen aplicable a la regulación de perjuicios dentro del contrato, incluso en los fundamentos de derecho se hizo un llamado a aplicarle el artículo 868 del código de Comercio, pero el juez no dilucidó a las pretensiones al dar por cierto un hecho que no fue probado relativo a que por causa del confinamiento el demandado no pudo cumplir con el contrato. Concluyó reprochando sobre la fijación de las agencias en derecho.

dilucidó a las pretensiones al dar por cierto un hecho que no fue probado relativo a que por causa del confinamiento el demandado no pudo cumplir con el contrato. Concluyó reprochando sobre la fijación de las agencias en derecho.

.REPLICA EN SEGUNDA INSTANCIA

Considera la apoderada de la pasiva que si se hizo un estudio minucioso de los elementos que configuran la fuerza mayor y el caso fortuito sobre todo con la ocurrencia de los hechos sobrevinientes que no permitieron el cumplimiento13

contractual, encontrando probadas las excepciones, sobre las cuales no se solicitó pruebas para desvirtuar no argumentado en esos medios de defensa.

Recalcó sobre los testimonios vertidos, los hech os notorios que obligaron a sus clientes a cerrar el restaurante, circunstancias que no permitan el cumplimiento de sus obligaciones, en el entendido que la emergencia sanitaria producida por el COVID-19 ha tenido por consecuencia una alteración importante en la actividad económica y social del país, citando que es un hecho notorio, manifestando que las medidas Del Gobierno nacional, departamental y municipal son restrictivas de la libre circulación, reunión y realizar actividades económicas, no permitiend o el desarrollo de los contratos de arrendamiento, el uso y goce de las cosa arrendada, o solo un uso limitado.

Negó que sus poderdantes retengan el inmueble, siempre quisieron entregarlo, citando a una conciliación, que el bien está en poder del señor ca stellanos, quién lo tiene arrendado desde diciembre del 2020, y es quien ha retenido las mejoras y dinero dejados en depósito, además que el citado ciudadano, presentó demanda ejecutiva

tiene arrendado desde diciembre del 2020, y es quien ha retenido las mejoras y dinero dejados en depósito, además que el citado ciudadano, presentó demanda ejecutiva ante el juzgado tercero civil municipal de tunja con radicado 2021 -060,