TSDJ TUN SL - 2022-1051-(12-05-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA

SALA LABORAL

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA ISBELIA FONSECA GONZÁLEZ

Clase de proceso: Ordinario Laboral Radicación: 15001-31-05-003-2020-00133-01 (2022-1051)

De: LUZ DEYANIRA GONZ ÁLEZ CASTILLO contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONESy

la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENS IONES Y CESANTÍAS

PORVENIR S.A.

Proyecto discutido y aprobado según acta No. 1 – 016

Tunja, doce (12) de mayo del año dos mil veintidós (2022)

ASUNTO

Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. , contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2021, por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE TUNJA, dentro del proceso de la referencia. Igualmente, por vía de Consulta la Sala examinará la sentencia adversa a COLPENSIONES.

SENTENCIA

Antecedentes relevantes: 2

Ordinario 15001-31-05-001-003-2020-00133-01 (2022-1051)

LUZ DEYANIRA GONZÁLEZ CASTILLO promovió demanda ordinaria contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- , y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, para que se declare la ineficacia y/o nulidad del traslado y la

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- , y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, para que se declare la ineficacia y/o nulidad del traslado y la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, porque no fue informada idóneamente sobre los regímenes pensionales, las condiciones y efectos del traslado de régimen.

Como consecuencia de esa declaratoria, solicitó que se les ordene a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., trasladar todos los aportes obligatorios y rendimientos que posee en su cuenta de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, conforme al artículo 1746 del C.C.; y a ésta recibirlos p revia verificación satisfactoria de la integridad de las sumas aportadas al RAIS sin deducir suma alguna, a actualizar la historia laboral y activar la afiliación en el régimen de prima media desde el 6 de agosto de 1984; que en ejercicio de las facultades extra y ultra petita, se condene a las demandadas al reconocimiento de los derechos que resulten probados a su favor, que se condene a la demandadas al pago de las costas procesales.

Como hechos fundamento de sus pretensiones señaló que, nació el 10 de octubre de 1961. El 6 de agosto de 1984 se afilió a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL y el 13 de septiembre de 1995 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) a la AFP PORVENIR S.A ., sin que es ta administradora de pensiones cumplieran su deber de informarla acerca de los

CAJANAL y el 13 de septiembre de 1995 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) a la AFP PORVENIR S.A ., sin que es ta administradora de pensiones cumplieran su deber de informarla acerca de los regímenes pensionales, los beneficios y desventajas de cada uno, ni le advirtieron que el monto de la pensión dependía del capital acumulado; tampoco l a enteró del derecho a retractarse de su afiliación, entre otros aspectos.

El 17 de febrero del 2020 agotó la reclamación administrativa ante Colpensiones (archivo 03, fls. 13-28).3

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Admitida la demanda1 y notificada a la parte demandada la contestaron así:

La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES se opuso a las pretensiones , señalando que el traslado de régimen que efectuó la demandante en el año 2003 a la AFP PROTECCIÓN S.A. fue libre, sin vicios del consentimiento, del cual no se retractó, tuvo la posibilidad de trasladarse una vez cada cinco años a partir de la afiliación inicial y hasta cuando le faltara 10 años para adquirir su derecho pensional y no lo hizo.

Que para la fecha del tr aslado de la demandante no estaba prevista la obligación de suministrar asesoría a los afiliados emitiendo proyección del derecho pensional, la cual surgió a partir del año 2014 y de la expedición del Decreto 2071 de 2015; la demandante incumplió su obliga ción como consumidor financiero de

de suministrar asesoría a los afiliados emitiendo proyección del derecho pensional, la cual surgió a partir del año 2014 y de la expedición del Decreto 2071 de 2015; la demandante incumplió su obliga ción como consumidor financiero de informarse sobre los regímenes pensionales cuyas condiciones están previstas en el artículo 59 y siguientes de la ley 100 de 1993 sin que sea dable alegar la ignorancia de la ley; luego, su traslado al RAIS es válido.

Tampoco es beneficiaria del régimen de transición, porque no contaba con cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, además, está incursa en la prohibición que establece el artículo 2º de la ley 797 de 2003 para trasladarse al RPMPD.

Solicitó que, de ordenarse el traslado, debe cumplir lo dispuesto en el artículo 113 de la ley 100 de 1993.

Propuso como excepciones de fondo : “imposibilidad del traslado”, “inobservancia del principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional”, “Improcedencia de costas e intereses en contra de Colpensiones”, “conmutación pensional”, “prescripción” y otras ( archivo 10, fls. 1-17)

1 Auto del 17 de setiembre de 2020 (archivo 05)4

Ordinario 15001-31-05-001-003-2020-00133-01 (2022-1051)

La Sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. se opus o a las pretensiones, porque la vinculación de la demandante a la entidad, fue libre e informada, exenta de vicios

La Sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. se opus o a las pretensiones, porque la vinculación de la demandante a la entidad, fue libre e informada, exenta de vicios en el consentimiento, le suministró la información verbal completa y clara sobre los regímenes pensionales conforme a las normas vigentes y optó por el traslado como consta en el formulario de afiliación; por lo tanto, el traslado es válido.

Para el momento en que l a demandante se afilió no estaba prevista la obligación de suministrar asesoría a los afiliados emitiendo proyección del derecho pensional, la cual surgió a partir del año 2010 con la expedición de los Decretos 2555 y 2071 de 2015.

Propuso como excepciones de fondo las que denominó: “Prescripción”, “prescripción de la acción de nulidad”, “cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación” y “Buena fe (archivo 07, fls. 1 a 30).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

EL JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE TUNJA en audiencia virtual celebrada el 22 de noviembre de 2021, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la señora LUZ DEYANIRA GONZÁLEZ CASTILLO, del Régimen de prima media con prestación definida , administrado hoy por COLPENSIONES al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A.

administrado hoy por COLPENSIONES al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANT ÍAS PORVENIR S.A., que tra slade a favor de la señor a LUZ DEYANIRA GONZ ÁLEZ CASTILLO y con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los valores, aportes, bonos pensionales, intereses y rendimientos que hubiere recibido y tenga a su disposición como consecuencia de la afiliación de la señora LUZ DEYANIRA GONZ ÁLEZ CASTILLO, sin descontar valor alguno por administración.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, que a partir de la ejecutoria de esta sentencia active la afiliación de la señora LUZ DEYANIRA GONZ ÁLEZ CASTILLO, en dicha administradora de pensiones, COLPENSIONES.5

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CUARTO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por los demandados.

QUINTO: Condenar en costas a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. Liquídense por secretaria. Se señala como agencias en derecho la suma de $1.000.000.

SEXTO: Contra esta sentencia procede el recurso de apelación. Súrtase el grado de

PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. Liquídense por secretaria. Se señala como agencias en derecho la suma de $1.000.000.

SEXTO: Contra esta sentencia procede el recurso de apelación. Súrtase el grado de consulta ante la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Tunja”.

RECURSO DE APELACIÓN

COLPENSIONES solicitó que se revoque y se nieguen las pretensiones de la demanda porque, la demandante esta incursa en la prohibición prevista en el artículo 2º de la ley 797 de 2003 para trasladarse al RPMPD, porque tiene la edad de pensión, no tenía 15 años de cotización a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, único requisito para retornar al régimen en cualquier tiempo.

Que, aunque la normativa aplicable es el Decreto 663 de 1993, el único requisito para probar la información suministrada a la demandante al momento de su vinculación al RAIS es el formulario de afiliación, en el que conste la manifestación libre del interesado de pertenecer al RAIS, lo cual se cumplió, por lo tanto, el traslado es válido.

Señaló que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia relacionada con los traslados de régimen, ha deducid o una responsabilidad objetiva de las AFP al no exigirle a la demandante probar algún vicio del consentimiento al efectuar el traslado, lo cual no ocurrió.

Que la declaratoria de ineficacia afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados, que debe garantizar al Estado.6

Que la declaratoria de ineficacia afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados, que debe garantizar al Estado.6

Ordinario 15001-31-05-001-003-2020-00133-01 (2022-1051)

Solicitó que de confirmarse la sentencia se ordene la indexación de las condenas, para evitar la descapitalización del sistema pensional por la pérdida del poder adquisitivo del dinero por el paso del tiempo.

PORVENIR S.A, apeló la sentencia para que se revoque, porque el traslado de régimen pensional, que efectuó la demandante fue libre, conforme a la normativa vigente se le suministró información suficiente y veraz sobre las características del régimen, las implicaciones del cambio y, suscribió el formulario de vinculación, sin que se retractara del cambio, que la información sobre los regímenes pensionales la establece la ley 100 de 1993 la cual pudo consultar en cualquier momento; luego, el traslado tiene plena validez.

Para la época del traslado de la demandante no existía la obligación de asesoría y buen consejo impuesta en los Decretos 2555 de 2010 y 2071 de 2015 y la ley 1748 de 2015.

Apeló el reintegro de los rendimientos financieros obtenidos en el RAIS, los gastos de administración y seguros previsionales porque ello desborda los e fectos de la ineficacia declarada , además se destinaron a amparar los riesgos de i nvalidez y muerte durante la vinculación de la demandante.

Solicitó que no se le condene en costas, porque no procede la declaratoria de

ineficacia declarada , además se destinaron a amparar los riesgos de i nvalidez y muerte durante la vinculación de la demandante.

Solicitó que no se le condene en costas, porque no procede la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen efectuado por la demandante, porque se cumplió conforme a la normativa vigente.

ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA.

En esta instancia los apoderados de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y de la AFP Porvenir S.A. presentaron alegatos de conclusión, fuera de los términos establecidos en el Decreto 806 del 4 de junio de 2020 y del acto que lo dispuso.7

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El apoderado de la demandante, solicitó que se confirme la sentencia porque se ajusta a los precedentes jurisprudenciales laborales.

A continuación, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Tunja, procede a resolver la alzada, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Para resolver el recurso de apelación y la consulta de la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2021 la Sala examinará si procede la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) administrado actualmente por COLPENSIONES, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) que realizó la señora LUZ DEYANIRA GONZÁLEZ CASTILLO a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. como se invocó en la demanda.

Individual con Solidaridad (RAIS) que realizó la señora LUZ DEYANIRA GONZÁLEZ CASTILLO a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. como se invocó en la demanda.

Como fundamento de sus pretensiones, la demandante señaló que nació el 10 de octubre de 1961. El 6 de agosto de 1984 se afilió a la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal y el 13 de septiembre de 1995 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) administrado por PORVENIR S.A., sin que la entidad cumpliera el deber de informarla acerca de las condiciones de cada régimen pensional, tampoco le hizo una proyección del monto pensional para que ilustrada de sus efectos adoptara la decisión de traslado.

Pretensión a la que se opusieron las demandadas señalando que la afiliación de la demandante al RAIS tiene plena validez, porque le sumin istraron la información conforme al artículo 13 de la ley 100 de 1993, vigente al momento del traslado; que admitir su retorno al RPMPD desconoce la prohibición del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que busca proteger la sostenibilidad financiera del sistema. Que8

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el deber de información en los términos solicitados en la demanda se reglamentó después de la vinculación de la demandante al RAIS, quien incumplió su obligación de informarse, tampoco probó algún vicio en el consentimiento al efectuar el traslado.

Con respecto a los regímenes pensionales objeto de la controversia, el artículo 12

obligación de informarse, tampoco probó algún vicio en el consentimiento al efectuar el traslado.

Con respecto a los regímenes pensionales objeto de la controversia, el artículo 12 de la ley 100 de 1993 establece que, el sistema de pensiones lo componen dos regímenes solidarios excluyentes, el Régimen solidario de prima media con prestación definida actualmente dirigido por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por los fondos privados, en este caso por la AFP PORVENIR S.A.

Y el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que: “la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 12136 del 03 de septiembre de 2014, M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, al referirse a la manifestación del afiliado al efectuar el traslado señaló:

“A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simp le expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa. Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa.” (…)

Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la9

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información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción.

Una inoportuna o insuficiente asesorí a sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.

Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discu te, es

indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.

Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discu te, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que, por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.”

En el mismo sentido en la sentencia SL17595 del 18 de octubre de 2017, M.P.

Fernando Castillo Cadena señaló:

“Aquí y ahora, se recuerda que no es dable argüir que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. SE RESALTA

Ese criterio lo reiteró la misma Corporación en las sentencias SL1421 -2019, SL1452-2019, SL2817-2019, SL4360-2019, entre otras.

A partir de esos referentes normativos y jurisprudenciales, es claro que a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad PORVENIR S.A., demandada en este proceso, le correspondía desde su creación, como se infiere del artículo 971 del Decreto 663 de 1993, demostrar que en efecto le proporcionó a la demandante la información completa e inteligible, técnica y adecuada, no solo

en este proceso, le correspondía desde su creación, como se infiere del artículo 971 del Decreto 663 de 1993, demostrar que en efecto le proporcionó a la demandante la información completa e inteligible, técnica y adecuada, no solo acerca de las etapas del proceso, las condiciones y los efectos de la elección del régimen pensional, sino además el monto de la pensión proyectada en cada uno de los regímenes, la divergencia en el pago de los aportes a realizar con las implicaciones acerca de la ventaja o no de la decisión, como la declaración libre acerca de la acepta ción. Sólo el cumplimiento de esas medidas fundamentales, permiten deducir si en efecto el traslado cumplió con los mínimos de transparencia y lealtad.10

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Sin embargo, la AFP demandada no cumplió esa carga probatoria; pues la prueba documental aportada con la demanda (archivo 0 3, fls. 3 a 12,), como por Colpensiones (archivo 11 anexos y Carpeta Administrativa ) y la AFP Porvenir S.A. (archivo 07, fls. 31 a 86), no indica que la señora LUZ DEYANIRA GONZÁLEZ CASTILLO se afilió al régimen de prima media con prestación definida, porque, aunque Colpensiones allegó la historia laboral que señala que se afilió a esa entidad el 11 de abril de 2002, registra cero semanas cotizadas, con la observación “No Vinculado Traslad ado RAI”, “Aporte devuelto por estar vinculado a Protección” (archivo 11, fl. 3).

Sin embargo, en virtud de la prueba decretada de oficio en esta instancia judicial,

observación “No Vinculado Traslad ado RAI”, “Aporte devuelto por estar vinculado a Protección” (archivo 11, fl. 3).

Sin embargo, en virtud de la prueba decretada de oficio en esta instancia judicial, que obra en la carpeta de segunda instancia (Respuesta Requerimiento Cetil), se advierte que la demandante cotizó a la Caja de Previsión Social de Bogotá D.E. del 16 de junio de 1994 al 31 de octubre de 1995.

El 13 de septiembre de 1 995 se trasladó a PORVENIR S.A., aspectos que confirma el formulario de afiliación y el reporte del SIAFP (archivo 07, fls. 31, 42 y 87) las historias laborales del Régimen de Prima Media (archivo 11, fl.3) y del RAIS (archivo 07, fls. 43 a 51) y la certificación expedida por PORVENIR el 5 de octubre de 2020 (archivo 07, fls. 80); sin que las demandadas aportaran prueba diferente a la des crita acerca del contenido y alcance de la información que le suministraron al momento de su vinculación.

La citada documental prueba la formalización del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad; pero, no confirma que la AFP PORVENIR S.A. cumplió lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que estableció la obligación de las entidades de suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.11

usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.11

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Y aunque la ley 100 de 1993 establezca las características de los regímenes pensionales, qu e la demandante haya suscrito el formulario de afiliación voluntariamente sin que se retractara , que el Gobierno Nacional en el año 2004 expidiera el decreto 3800 permitiendo el regreso de los afiliados al RAIS o que la motivación para solicitar la ineficacia del traslado de régimen, sea la diferencia en el monto de la mesada pensional en uno y otro régimen, esas circunstancias no eximen a la AFP del cumplimiento del deber legal de información a su cargo.

De manera que, no puede considerarse cumplida la ex igencia legal de asesoría a cargo de la AFP PORVENIR S.A con la sola suscripción del formulario de afiliación, porque aquí de lo que se trata es que las entidades prueben la información profesional, experta y competitiva que le proporcionaron a la demandante, para que a partir de ese conocimiento tuviera un fundamento sólido para optar por uno u otro régimen pensional; pero, en este proceso no obra respaldo probatorio alguno que reafirme el consentimiento instruido previo del demandante, lo que afecta la ef icacia del traslado de régimen, que establece e l artículo 271 de la ley 100 de 1993.

Así lo explicó la SL de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 1688-2019,

demandante, lo que afecta la ef icacia del traslado de régimen, que establece e l artículo 271 de la ley 100 de 1993.

Así lo explicó la SL de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 1688-2019, señalando en lo pertinente:

“De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e i nstituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación”. (Sentencia SL 1688-2019). SE RESALTA

Tampoco es admisible la hipótesis de COLPENSIONES, que la carga de la prueba la tiene la demandante para demostrar los vicios del consentimiento en los que incurrió, porque en este caso no se trata de una nulidad por vicios del consentimiento, sino de la ineficacia del traslado de régimen por incumplimiento12

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de la obligación legal de información impuesta a las AFP; luego, a éstas les corresponde demostrar claramente que acataron la obligación cardinal de ofrecerle la información, para que bajo el principio de la autonomía y libertad informada

de la obligación legal de información impuesta a las AFP; luego, a éstas les corresponde demostrar claramente que acataron la obligación cardinal de ofrecerle la información, para que bajo el principio de la autonomía y libertad informada resolviera sobre el traslado, así se deduce del artícul o 1604 del C.C. que indica que la demostración de la diligencia y cuidado corresponde a quien ha debido emplearla para anular el incumplimiento aquí enrostrado, con mayor razón cuando las AFP dado su conocimiento financiero y económico especializado, se encuentran en una situación privilegiada no solo para ilustrar adecuadamente a sus clientes sino para allegar la prueba acerca de la información cierta, clara y comprensible proporcionada, así se desprende fundamentalmente del numeral 1º del artículo 97 del decreto 663 de 1993 y de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que le impusieron esa obligación a las AFP desde su creación no a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 2241 de 2010 y del Decreto 2071 de 2015 como lo alegan las apelantes, lo cual no acató la AFP demandada y torna ineficaz el traslado.

Como resultado, al no probarse que la Administradora de Fondo de Pensiones PORVENIR S.A., le garantizó a la demandante una decisión informada sobre el cambio de régimen pensional, como lo establece el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, conduce a la declaratoria de ineficacia del traslado, con la devolución de todos los valores recibidos, con ocasión de la vinculación de la demandante, sin deducción alguna, como lo ha reiterado la constante

Ley 100 de 1993, conduce a la declaratoria de ineficacia del traslado, con la devolución de todos los valores recibidos, con ocasión de la vinculación de la demandante, sin deducción alguna, como lo ha reiterado la constante jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como consecuencia se impone la devolución de todos los valores recibidos, con ocasión de esa vinculación, sin deducción alguna.

Lo que torna inviable la revocatoria de la devo lución de los rendimientos financieros, gastos de administración y seguros previsionales que invoca la AFP PORVENIR S.A. porque la declaratoria de ineficacia se derivó del incumplimiento a su deber de información; por lo tanto, el rembolso a su cargo comprende todos los saldos de la cuenta de ahorro individual de la demandante que hubieren recibido con motivo de su afiliació n, como cotizaciones, bonos13

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pensionales, sumas adicionales, con todos sus frutos e intereses como lo establece el artículo 1746 del C.C, sin deducciones de ningún tipo como gastos de administración, comisiones, o seguro previsional etc. esto es, como si el demandante nunca se hubiese trasladado, como lo dispone la ley 100 de 1993, porque este es el efecto de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen declarado en la sentencia apelada, sin que para ello deba analizarse la buena o mala fe con la que actuaron las partes, luego no prospera en este aspecto la apelación de Porvenir S.A..

declarado en la sentencia apelada, sin que para ello deba analizarse la buena o mala fe con la que actuaron las partes, luego no prospera en este aspecto la apelación de Porvenir S.A..

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4989 del 14 de noviembre de 2018, M.P. Gerardo Botero Zuluaga, citó la sentencia CSJ SL175952017, que rememoró la sentencia 31989 del 8 de septiembre de 2008, al referirse a los términos de la devolución sí:

“Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó:(…]

“La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez , ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” SE

RESALTA