TSDJ TUN SP - 2015-0082-(27-02-2018)

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal

Sentencia No. 018. Rad. 20150082 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez.

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PECULADO POR APROPIACIÓN / Condiciones para su ejecución/ …”El objeto jurídico está constituido por la seguridad de los bienes de la administración pública, la lealtad para con la administración, la probidad del funcionario hacia el patrimonio, el deber de fidelidad del funcionario con relación al patrimonio p úblico; y el objeto material está constituido por los bienes sobre los cuales puede o debe recaer la acción ejecutiva del delito, que son los bienes del Estado, los bienes de empresas y/o instituciones en que éste tenga parte, así como los bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, y los bienes parafiscales. En cuanto a la conducta, el verbo rector es apropiar, que se entiende la ejecución o materialización de actos de disposición, de señor y dueño, lo que comportaría, que el bien entrase siquiera por un instante, a la esfera de disponibilidad jurídica del agente delictual, y que obviamente saliera de la esfera de disponibilidad jurídica del titular real y verdadero del bien que es la Admi nistración Pública. La apropiación debe ser efectiva y no meramente posible o probable, es decir, deben existir actos materiales inequívocamente que señalan el ánimo de disposición de parte del sujeto agente. El elemento subjetivo del tipo, es el provech o, bien sea para el sujeto agente o para un tercero, y ese provecho en el peculado por apropiación no

sujeto agente. El elemento subjetivo del tipo, es el provech o, bien sea para el sujeto agente o para un tercero, y ese provecho en el peculado por apropiación no puede consistir en el simple uso de las cosas, porque se incurriría en peculado por uso, sino que es necesaria la verdadera disposición de los bienes dire ctamente por quien realiza la conducta o a favor de un tercero.

SENTENCIA No. 018

MAGISTRADA PONENTE: LUZ ANGELA MONCADA SUAREZ.

APROBADO: Acta No. 018. Art. 30, Num. 4º, Ley 16 de 1968.

Tunja, veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

OBJETO DE LA DECISIÓNTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal

Sentencia No. 018. Rad. 20150082 M.P. Luz Ángela Moncada Suárez.

2 La S ala Tercera de Decisión Penal de este Tribunal, se ocupa en esta providencia de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor, contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Primero Penal del Circu ito de Tunja, mediante la cual condenó a HIPÓLITO MONTERO CRUZ como autor del delito de Peculado por Apropiación.

HECHOS

Mediante auto emitido por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Tunja, se ordenó oficiar a las autoridades penales para que se inves tigara la posible

HECHOS

Mediante auto emitido por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Tunja, se ordenó oficiar a las autoridades penales para que se inves tigara la posible conducta penal en que pudo haber incurrido el auxiliar de la justicia HIPÓLITO MONTERO CRUZ, quien el 13 de enero de 2005 actuó como secuestre de los bienes muebles , víveres, embargados dentro del proceso ejecutivo contra SEGUNDO MERCHÁN AMAYA, los que a petición de la apoderada de la parte demandante fueron dejados en depósito provisional y gratuito a NEIDY YAMILE SUÁREZ quien atendió la diligencia y administraba el almacén del demandado, disponiéndose que el secuestre debía retirarlos pa sado un día de la diligencia siempre y cuando las partes no llegaran a un acuerdo, el que se realizó el día siguiente 14 de enero de 2005 donde la apoderada del demandante y el demandado pactaron el monto de la obligación y las fechas para el pago de la misma, siendo informado el secuestre por aquellos que el pacto se estaba cumpliendo, sin que se demostrara habérsele comunicado que se había incumplido lo acordado como tampoco estando probado que se le requiriera para que ante dicho incumplimiento retirara los bienes para su administración en garantía del pago del crédito, comprobándose en diligencia del 6 de julio de 2006 donde se pretendió la entrega de los bienes a un nuevo secuestre que los mismos no existían en el almacén del demandado.

IDENTIDAD E INDIVIDUALIZACION DEL PROCESADO

HIPÓLITO MONTERO CRUZ , identificado con C.C. 6.756.297 de Tunja,

no existían en el almacén del demandado.

IDENTIDAD E INDIVIDUALIZACION DEL PROCESADO

HIPÓLITO MONTERO CRUZ , identificado con C.C. 6.756.297 de Tunja, donde nació el 1 de agosto de 1952 , hijo de JACINTO MONTERO y MERCEDES CRUZ, casado con MAR LENY DEL CÁRMEN TRIANA , dijo ser viudo, padre de DIANA CAROLINA MONTERO TRIANA, bachiller y de profesión conductor.Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal

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ACTUACIÓN PROCESAL

Teniendo en cuenta las copias remitidas por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Tunja mediante oficio J-0780 de agosto 24 de 2007, en cumplimiento a lo ordenado por auto del 09 de los mismos, proferido en el proceso ejecutivo radicado con el número 200 4-00381 siendo demandante L UIS FERNANDO LÓPEZ CORTÉS y demandado SEGUNDO MERCHÁN AMAYA en el incidente de sanción del auxiliar de la justicia HIPÓLITO MONTERO CRUZ , donde se ordenó investigar la conducta de éste y de la depositaria NEYDI YAMILE SUÁREZ ; la Fiscalía Quinta Seccional de Tunja ordenó la apertura de la indagación preliminar, en providencia del 28 de septiembre de 20071 y la apertura de la instrucción por el presunto delito de peculado, en providencia del 9 de mayo de 20082

Vinculado HIPÓLITO MONTERO CRUZ mediante indagatoria rendida el 17

en providencia del 28 de septiembre de 20071 y la apertura de la instrucción por el presunto delito de peculado, en providencia del 9 de mayo de 20082

Vinculado HIPÓLITO MONTERO CRUZ mediante indagatoria rendida el 17 de mayo de 2011 3, mediante providencia del 1 4 de junio de 2011 , la Fiscalía Quinta Seccional de Tunja resolvió situación jurídica absteniénd ose de imponerle medida de aseguramiento4.

Cerrada la investigación en decisión del 24 de agosto de 2011 5, el mérito del sumario fue calificado por la Fiscalía Quinta Seccional de Tunja con resolución de acusación del 30 de septiembre de 20116 contra HIPÓLITO MONTERO CRUZ, como autor del delito de peculado por apropiaci ón; decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación , siendo confirmada en providencia del 29 de noviembre de 2011 de la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja7.

El 20 de enero de 20128, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja avocó conocimiento, realizándose la audiencia preparatoria el 18 de julio de 20129

1 Fl. 20 c.1. 2 Fls. 27-28 c.1. 3 Fls. 74-76 c.1. 4 Fls. 77-83 c.1. 5 Fl. 153 c.1. 6 Fls. 164-172 c.1. 7 Cuaderno Segunda Instancia, Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior Distrito Judicial Tunja. 8 Fl. 190 c.1. 9 Fl. 206 c.1.Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal

7 Cuaderno Segunda Instancia, Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior Distrito Judicial Tunja. 8 Fl. 190 c.1. 9 Fl. 206 c.1.Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal

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4 y la audiencia pública el 08 de septiembre de 201410, profiriendo sentencia el 16 de septiembre de 201411 mediante la cual condenó a HIPÓLITO MONTENEGRO CRUZ como autor del delito de peculado por apropiación.

Contra la sentencia el Defensor interpuso y sustentó dentro del término el recurso de apelación12, el que fue concedido en el efect o suspensivo ante la Sala Penal de este Tribunal en auto del 21 de enero de 201513 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja.

El conocimiento de la segunda instancia fue asignado por reparto a la Tercera Sala de Decisión Penal.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y MOTIVO DE LA APELACIÓN

1.- De la sentencia de primera instancia.

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja condenó a HIPÓLITO MONTERO CRUZ como autor responsable del delito de Peculado por Apropiación, imponi éndole la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de de rechos y funciones públicas por igual término a la pena principal, negándole los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión dom iciliaria, absteniéndose de condenarlo al pago de perjuicios.

funciones públicas por igual término a la pena principal, negándole los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión dom iciliaria, absteniéndose de condenarlo al pago de perjuicios.

Después de hacer referencia a las intervenciones de las partes en los alegatos de conclusión, precisó que la norma a aplicar por los cargos formulados es el artículo 397 del C.P., sin el aument o punitivo previsto en la ley 890 de 2004 porque se trata de hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema penal acusatorio; haciendo mención al desempeño de la función pública de manera transitoria por parte del secuestre, para aclara r que cuando tales auxiliares de la justicia se apropian de los bienes que han sido confiados en ejercicio de su cargo por la autoridad competente, incurre n en el delito de

10 Fls. 292-300 c.1 11 Fls.319-334 c.2. 12 Fls. 326, 329-335 c.2. 13 Fl. 339 c.2.Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal

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5 peculado, citando lo dicho por la Corte Suprema de Justicia sobre el tema en providencia del 8 de julio de 2009 en el radicado 26852.

Dijo estar demostrado que HIPÓLITO MONTERO CRUZ fue designado como secuestre de los bienes muebles embargados dentro del proceso ejecutivo radicado con el número 200 4-00381 adelantado ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Tunja , en diligencia realizada por la Inspección Quinta Municipal de

como secuestre de los bienes muebles embargados dentro del proceso ejecutivo radicado con el número 200 4-00381 adelantado ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Tunja , en diligencia realizada por la Inspección Quinta Municipal de Policía de Tunja donde se consignó la aprehensión de los bines de propiedad del señor SEGUNDO MERCHÁN AMAYA y delegación de administración a l auxiliar de la justici a, quien ejerció una función pública de carácter transitorio, para todos los efectos penales debiendo responder como servidor público en los términos del inciso segundo del artículo 20 del C.P.

Del objeto material de la conducta punible tuvo como pruebas : las copias aportadas del proceso ejecutivo 2004 -00381 adelantado por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Tunja siendo demandante LUIS FERNANDO LÓPEZ CORTÉS y demandado SEGUNDO MERCHÁN AMAYA , compulsadas con ocasión a la omisión del secuestre de rendir i nformes y devolver los bienes embargados y que fueron dejados bajo su custodia en ese proceso, según acta de la diligenc ia de embargo y secuestro del 13 de enero de 2005, habiéndose resuelto el incidente de exclusión del procesado como auxiliar de la justi cia en providencia donde realizó un pormenorizado relato de lo acaecido con la medida cautelar en dicho proceso; como también las diligencias adelantadas por el CTI, entre estas, la entrevista recibida a SEGUNDO MERCHÁN AMAYA, el avalúo de los bienes embar gados y secuestrados, y lo dicho por el acusado en su injurada; de donde concluyó que los

recibida a SEGUNDO MERCHÁN AMAYA, el avalúo de los bienes embar gados y secuestrados, y lo dicho por el acusado en su injurada; de donde concluyó que los bienes embargados y secuestrados desaparecieron sin que se cumpliera el propósito de garantizar el pago de la obligación a los acreedores, habiendo permitido el secue stre que terceros se apoderaran de los mismos, siendo atribuible la negligencia y descuido para que no se entregaran para el pago de la obligación. En cuanto al aspecto subjetivo, consideró que al haber asumido el procesado la custodia de los bienes embarg ados por los que debía responder, sin impedir que el señor SEGUNDO MERCHÁN AMAYA dispusiera de los mismos, como éste se lo manifestó a los funcionarios de policía judicial, se podía inferir que HIPÓLITO MONTERO CRUZ faltó a sus deberes en calidad de auxili ar de laTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal

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6 justicia, permitiendo dolosamente el desaparecimiento de los bienes que eran garantía de la obligación en el proceso ejecutivo; no siendo de recibo para el a quo la justificación esgrimida por la defensa al haber dejado la demandante los bienes en depósito, porque eso solo era por el término de un día y si no se llegaba a un acuerdo debía el secuestre retirarlos, cosa que no hizo.

Concluyó probada la conducta punible de peculado por apropiación y la responsabilidad del acusado HIPÓLITO MONTERO C RUZ, presupuestos de la sentencia condenatoria.

Concluyó probada la conducta punible de peculado por apropiación y la responsabilidad del acusado HIPÓLITO MONTERO C RUZ, presupuestos de la sentencia condenatoria.

La pena fue impuesta determinando los límites mínimo y máximo previstos en el primer inciso del artículo 397 del C.P., teniendo en cuenta el avalúo realizado por el CTI de los bienes embargados y secuestrado s en suma de $20.754.500, valor que superaba los cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes, y sin que concurriera circunstancias de mayor punibilidad , la fijó en el mínimo de 72 meses de prisión, omitiendo pronunciarse sobre la pena de multa, e impuso como accesoria la inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término de la pena principal de prisión.

Se abstuvo de condenar en perjuicios por considerar que no fueron demostrados y porque se desconocía si el proceso ejecutivo en el que se embargaron y secuestraron los bienes muebles aún seguía vigente o se había terminado por causa prevista en la ley.

Negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena por no cumplirse el requisito objetivo previsto en el artícul o 63 del C.P., al ser superior a cuatro años de prisión la pena impuesta, e igualmente negó la prisión domiciliaria por estar prohibido el sustituto en el artículo 68 A para el delito por el cual se emitía la condena.

2.- Del recurso de apelación.

2.1.- El Defensor de oficio de HIPÓLITO MONTERO CRUZ cuestiona la sentencia de primera instancia , en concreto por dos motivos: i) por indebidaTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja

2.- Del recurso de apelación.

2.1.- El Defensor de oficio de HIPÓLITO MONTERO CRUZ cuestiona la sentencia de primera instancia , en concreto por dos motivos: i) por indebidaTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal

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7 valoración de la prueba, y ii) por estar prescrita la acción penal antes de proferirse la sentencia impugnada.

Frente a la indebida valoración de la prueba , asegura que no fue demostrado que el procesado hubiere actuado dolosamente en la presunta apropiación de los bienes que en la diligencia de secuestro recibió formalmente, pero no materialmente por haberlos dejado en depósito de una empleada del demandado, como tampoco lo hizo para la apropiación en favor de terceros, por las siguientes razones en concreto:

Que no se discute que el Juzgado Tercero Civil Municipal de Tunja haya sancionado al señor HIPÓLITO MONTERO CRU Z en calidad de secuestre por incumplimiento de sus deberes y obligaciones, pero que dicha decisión no puede ser la prueba de la responsabilidad penal por el presunto delito de peculado por apropiación.

Acusa la sentencia de haber valorado únicamente la prueba aportada por la Fiscalía en contra del procesado y no la que se presentara como descargos, pues es cierto que el 13 de enero de 2005 se realizó la diligencia de secuestro de bienes muebles en el proceso ejecutivo Nro. 2004-381 adelantado ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Tunja, pero como lo afirmó el procesado en su

es cierto que el 13 de enero de 2005 se realizó la diligencia de secuestro de bienes muebles en el proceso ejecutivo Nro. 2004-381 adelantado ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Tunja, pero como lo afirmó el procesado en su indagatoria, también se embargó y secuestro un bien inmueble, casa ubicada en la calle 21 Nro. 14 -08 de Tunja, lo que demuestra que obró con error invencible que en su conducta no concurría un hecho constitutivo de la descripción típica, al creer que con la medida cautelar sobre el bien inmueble se cubriría el pago de las obligaciones, como se lo había dicho el demandado quien también le manifestó que estaba cancelando lo adeudado.

Lo anterior corroborado con el informe del C.T.I., donde se dice que se le recibió declaración a l demandado SEGUNDO MERCHÁN AMAYA, quien confesó haber vendido las mercancías que se le dejaron en depósito porque como no pudo cumplir con el acuerdo de pago al que llegó con la abogada, por la deuda le embargaron y remataron la casa; con lo que se demuestra que de buena fe el procesado dejó en depósito esas mercancías , sin que lo hubiere autorizado aTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal

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8 venderlas o favorecerlo por tal conducta , incurriendo en er ror al creer que el demando iba a cancelar la obligación.

Y que también el informe del investigador da cuenta de las actividades desarrolladas por el secuestre HIPÓLITO MONTER O CRUZ, quien estuvo

demando iba a cancelar la obligación.

Y que también el informe del investigador da cuenta de las actividades desarrolladas por el secuestre HIPÓLITO MONTER O CRUZ, quien estuvo pendiente del proceso y una vez el demandado SEGUNDO MERCHÁN AMAYA llegó a un acuerdo con la apoderada de la parte demandante, la Abogada ALBA RUTH PINZÓN, acudía al negocio de aquél y le reiteraba que cumpliera con lo acordado o de lo contrario tendría que retirar las mercancías secuestradas; estando demostrado que existió el acuerdo de pago entre demandante y demandado por la suma de $10.500.000 de los cuales el demandado pagó $9.000.000, como igualmente ese informe probó el remate del inmueble embargado y secuestrado, obteniendo la parte demandante el pago de l a obligación, factores que incidieron para que el secuestre no retirara las mercancías secuestradas, pues ya no era necesario disponer de tales bienes c on aquella finalidad, afirmando que tampoco existió la antijuridicidad material por el delito que se le formularon los cargos.

Por lo anterior, considera que la primera instancia no tuvo en cuenta la realidad fáctica y probatoria en su totalidad, de la que habría llegado a la concluir la causal eximente de responsabilidad.

De otra parte, alega el quebrand o del principio de legalidad en el marco de la punibilidad y de la congruencia entre la acusación y la sentencia, con la adecuación jurídica del peculado por apropiación en suma superior a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes conforme al a rtículo 397 del C.P., al asumir el a quo a mutuo propio la cuantía, no solo por ausencia de la

adecuación jurídica del peculado por apropiación en suma superior a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes conforme al a rtículo 397 del C.P., al asumir el a quo a mutuo propio la cuantía, no solo por ausencia de la determinación en la acusación, sino caprichosamente por el avalúo de bienes enlistado en el acta de embargo y secuestro actualizado por el funcionario del C.T.I. de la Fiscalía en suma de $20.754.500.

Sostiene que el tipo penal a más de exigir un sujeto activo calificado , el mismo debe tener la relación material o funcional con los bienes sobre los que se apropia, y que en el presente caso no se demostró que HIPÓ LITO MONTERO CRUZ hubiese actuado dolosamente para apropiarse o para permitir que elTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal

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9 demandado SEGUNDO MERCHÁN AMAYA lo hiciera, no estando probada la responsabilidad del acusado, por lo que su conducta deviene atípica, debiendo proferirse sentencia absolutoria.

De la prescripción de la acción antes de proferirse la sentencia apelada, precisó que para el delito de peculado por apropiación cuando la cuantía es inferior a los cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes, la pena privativa de la libe rtad prevista en el artículo 397 del C. P., es de cuatro a diez años; que en el presente caso la cuantía de los bienes embargados y secuestrados en diligencia del 13 de enero de 2005, recibidos formalmente por el

años; que en el presente caso la cuantía de los bienes embargados y secuestrados en diligencia del 13 de enero de 2005, recibidos formalmente por el secuestre pero dejados en depósito de la se ñora NEYDI YAMILE SUÁREZ, según el avalúo realizado por el investigador del C.T.I., era de $14.619.250, lo que no superaba los cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes porque para el año 2005 el salario mínimo era de $381.500, siendo indebida la adecuación típica que hiciera la primera instancia.

En consecuencia, considera que como la cuantía no superaba los cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes, la acción penal en la fase de instrucción prescribía en cuatro (sic) años contados a partir del 13 de enero de 2005, sin incremento punitivo alguno porque no se trataba de un servidor público porque el procesado solo ostentaba la calidad de secuestre de bienes o auxiliar de la justicia, habiendo sido proferida la resolución de acusación en segunda instancia el 29 de noviembre de 2011, fecha que se tiene en cuenta para la prescripción de la acción penal, a partir de la cual se debe contabilizar, afirma el recurrente, la mitad de ese tiempo, esto es, dos años y seis meses (sic), el que se cumplió el 29 de mayo de 2014, antes de emitirse la sentencia de primera instancia; por tanto, solicita se declare la prescripción de la acción penal.

Por último, dice que el juez de primera instancia vulneró el debido proceso y derecho de defensa al o mitir obtener en la audiencia pública, la ampliación de la declaración del demandado SEGUNDO MERCHÁN AMAYA, con la anuencia

Por último, dice que el juez de primera instancia vulneró el debido proceso y derecho de defensa al o mitir obtener en la audiencia pública, la ampliación de la declaración del demandado SEGUNDO MERCHÁN AMAYA, con la anuencia pasiva de la Defensa, a pesar de ser prueba decretada en la audiencia preparatoria, como también haber dejado de valorar el acuerdo de pago entre demandante y demandado realizado al siguiente día de la diligencia de secuestro, que incluso dio lugar a la suspensión del proceso ejecutivo , lo que tuvo incidenciaTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal

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10 en la conducta del procesado a quien no le era exigible el retiro de los bien es teniendo en cuenta dicho arreglo.

2.2.- Los no recurrentes, no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES:

1.- Competencia.

De conformidad a la naturaleza del asunto, al tratarse del juzgamiento de la conducta por el delito de peculado por apropiación, y por el lugar de ocurrencia de los hechos, en la ciudad de Tunja , la competencia en primera instancia es de los Jueces Penales del Circuito de Tunja, en este caso el Juzgado Primero a quien se le asignó el conocimiento por reparto, y la segunda instancia le co rresponde a la Sala Penal de este Tribunal, de conformidad a los artículos 76 -1, 77 -b y 81 del código de procedimiento penal, ley 600 de 2000.

2.- Presupuestos procesales.

El recurso de apelación procede contra la sentencia de primera instancia , el

código de procedimiento penal, ley 600 de 2000.

2.- Presupuestos procesales.

El recurso de apelación procede contra la sentencia de primera instancia , el defensor tiene interés jurídico para impugnarla, habiéndolo hecho oportunamente, al momento de la notificación y sustentado igualmente en tiempo y en debida forma (arts. 191, 186, 194, 126, 128 del C. de P.P.).

3.- Examen y resolución de los aspectos impugnados.

Señala el artículo 204 del C. de P.P. , que en la apelación la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación, lo que significa que en términos generales esta se circunscribe a los mot ivos señalados por los recurrentes y sobre estos se concretará la presente decisión.

Como fueron dos los motivos de apelación, la Sala en primer lugar se pronunciará sobre la prescripción de la acción penal, pues de operar ésta no habría necesidad de hace r la valoración probatoria, análisis que se realizará al noTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal

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11 prosperar aquella, para establecer , si como lo alega el Defensor, con la prueba aportada se demuestra que el acusado HIPÓLITO MONTERO CRUZ no es responsable del peculado por apropiación endilgado y debe absolvérsele; no siendo procedente pronunciarnos sobre la presunta conculcación al debido proceso y derecho de defensa porque a más de no avizorarse irregularidad alguna

responsable del peculado por apropiación endilgado y debe absolvérsele; no siendo procedente pronunciarnos sobre la presunta conculcación al debido proceso y derecho de defensa porque a más de no avizorarse irregularidad alguna que invalide la actuación, aquella la fundamenta el recurrente en la presunta deficiencia en la valoración de la prueba lo que no genera nulidad, por el contrario, será objeto de examen para determinar si hay lugar a confirmar o revocar la condena.

3.1.- De la prescripción de la acción penal.

A HIPÓLITO MONTERO CRUZ la Fiscalía lo vinculó mediante indagatoria y lo acusó en primera y segunda instancia como autor de la conducta punible de peculado por apropiación, descrita en el artículo 397 del C.P. , con la calificación jurídica provisional según el inciso primera de dicha norma, que señala como pena de prisión de 6 a 15 años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Contrario a lo dicho en el recurso por el Defensor, la cuantía de la conducta punible endilgada no fue caprichosamente determinada por el juez de primera instancia, aquella fue fijada por la Fiscalía al formular los cargos en la resolución de acusación del 30 de septiembre de 2011, en los siguientes términos:

“Es de establecer que HIPOLITO MONTERO efectivamente actuó como secuestre y dicha situación se encuentra demostrada a folio 39 c.o., en donde se prueba que a los trece días del mes de enero de 2005 siendo las 9:30 de la

“Es de establecer que HIPOLITO MONTERO efectivamente actuó como secuestre y dicha situación se encuentra demostrada a folio 39 c.o., en donde se prueba que a los trece días del mes de enero de 2005 siendo las 9:30 de la mañana, fecha y hora señalada para llevar a cabo la diligencia de embargo y secuestro de los bienes de propiedad del ciudadano SEGUNDO MERCHAN AMAYA, según el comisorio No. 299 derivado del proceso ejecutivo 2004 -0381 procedente del Juzgado Tercero Civil Municipal de Tunja, donde se nombra como secuestre designado al ciudadano HIPOLITO MONTERO CRUZ y que según informe de la Fiscalía General de la Nación calendado julio 12 de 2008, elTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal

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12 investigador criminalístico LUIS ALBE RTO HERNANDEZ CASTILLO nos informa en una descripción detallada, las mercancías embargadas, donde se registra un valor total de las mismas de VEINTE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS ($20.754.500) a valor del distribuidor sin tener en cuenta el valor de venta comercial, informe que tiene los soportes necesarios sobre el valor de los objetos entregados al señor HIPOLITO MONTERO CRUZ, bienes que fueron entregados y confiados al procesado y que se perdieron generando el detrimento patrimonial ya referido.”14

Y precisamente al hacer la calificación jurídica provisional, la Fiscalía la concretó a la descripción de l primer inciso del artículo 397 del C.P., es decir,

se perdieron generando el detrimento patrimonial ya referido.”14

Y precisamente al hacer la calificación jurídica provisional, la Fiscalía la concretó a la descripción de l primer inciso del artículo 397 del C.P., es decir, peculado por apropiación en cuantía inferior a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes y superior a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, acusación confirmada integralmente en resolución del 29 de noviembre de 2011.

Siendo la resolución de acusación el marco jurídico para el desarrollo del juicio, debiendo existir correlación entre acusación y sentencia, la calificación jurídica de la conducta y cuantía determinada en aquella es la que debe tenerse en cuenta para efectos de los términos de prescripción de la acción penal según la pena allí señalada.

Por lo anterior, se analizará lo correspondiente a la prescripción de la acción penal, teniendo en cuenta los cargos formulados en la resolución de acusación, para el autor del delito de peculado por apropiación de conformidad a lo previsto en el in ciso primero del artículo 397 del C.P. que señala la pena de prisión de seis (6) a quince (15) años.

El artículo 82 de la Ley 599 de 2000 consagra, entre otros motivos, que la extinción de la acción penal se causa por prescripción.

A su vez, el artículo 83 de la misma Ley, sobre el término de prescripción de la acción penal, señala un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley,

14 Fl. 169, 164-164 c.1., acusación confirmada integralmente en resolución del 29 de noviembre de 2011