TSDJ TUN SP - 2015-0784-(14-09-2017)

PECULADO POR APROPIACIÓN/ Congruencia en el allanamiento/ …” la Sala debe aclarar que si bien el principio de congruencia debe ser estudiado en concreto a partir de la clase de procedimiento, es decir, juicio oral o desde los mecanismos de terminación abreviada del proceso, no debe excluirse la regla jurisprudencial actual adoptada1 por la Corte Suprema de Justicia, consistente en la facultad reconocida al juzgador para proferir condena por un delito distinto de aquel por el cual se acusó bajo la condición que la nueva tipicidad guarde identidad con el núcleo básico y no implique desmedro de la situación del encausado. Lo anterior debido a que se comparte la misma premisa básica: el Juez Penal es garante de los derechos humanos y constitucionales que le asis te al procesado, dentro del cual se encuentra el de legalidad y el principio de congruencia. De modo que se habilita al juzgador para variar la calificación jurídica contemplada en la audiencia de formulación de imputación pero siempre a favor del enjuicia do y bajo la condición que se degrade la responsabilidad en la sentencia de acuerdo con núcleo básico de los hechos endilgados, de manera que permanecen indemnes sus garantías fundamentales…”

SENTENCIA 079

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL

TUNJA

S A L A PENAL

1 Cfr. CSJ, SP 22 de mar. 2017, rad. 48253.

Radicación: 2015-0784

Procesado: Kerlin Herrera Reina y Mario Alfonso Bernal Torres Delitos: Peculado por apropiaciónSentencia 079 de 2017. Radicación No. 2015-0784

Radicación: 2015-0784

Procesado: Kerlin Herrera Reina y Mario Alfonso Bernal Torres Delitos: Peculado por apropiaciónSentencia 079 de 2017. Radicación No. 2015-0784

Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.

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Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.

Aprobado: Acta 121, Artículo 30, Numeral 4º, Ley 16 de 1968

Tunja, septiembre catorce (14) dos mil diecisiete (2017). Hora: dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.). Conoce la Sala del presente proceso en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de los sentenciados Kerlin Herrera Reina y Mario Alfonso Bernal Torr es contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja el 13 de noviembre de 2015 por el delito de peculado por apropiación en calidad interviniente. HECHOS De acuerdo con la fundamentación fáctica expuesta por la Fiscalía en la audiencia preliminar de imputación, los hechos jurídicamente relevantes pueden sintetizarse así: Desde el 2008 al 2011 en el módulo de cartera de la Lotería de Boyacá, Empresa Comercial e In dustrial del Estado del orden departamental , se registraron y contabilizaron cifras superiores a las reales. Por concepto de premios se registró el valor de $743.071.350 y por concepto de consignaciones $3.217.163.559. Mario Alfonso Bernal Torres, en su calidad de representante legal de la sociedad Representaciones Tunja Ltda. con Nit. 800190807-2 y domicilio

consignaciones $3.217.163.559. Mario Alfonso Bernal Torres, en su calidad de representante legal de la sociedad Representaciones Tunja Ltda. con Nit. 800190807-2 y domicilio en Tunja , suscribió contratos de distribución atípica con la Lotería de Boyacá el 22 de septiembre de 1999 y el 20 de noviembre de 2006 y como persona natural el 13 de diciembre de 2005 . De igual mane ra Kerlin Herrera Reina en su calidad de representante legal de DistriariariSentencia 079 de 2017. Radicación No. 2015-0784

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Ltda y el 25 de febrero de 2005 con modificaciones del 22 de abril de 2005, 28 de diciembre de 2005, 8 de marzo de la 2006, 15 de junio de 2007 y 29 de enero de 2011. El objeto de l contrato era l a distribución de la lotería para su ulterior comercialización y distribución entre loteros y público consumidor, Mario Alfonso Bernal Torres en la ciudad Tunja y Kerlin Herrera Reina en Villavicencio, quienes a su vez adquirieron la calida d de distribuidor, fueron incluidos en la base de datos llevada por la misma entidad para el registro de distribuidores y se le s asignó un cupo "de boletería", contratos que estaban regulados por la Resolución 092 del 2 de mayo de 2000 En contraprestación se obligaron a pagar, respectivamente, a la L otería de Boyacá el valor de los billetes vendidos dentro de los 8 días calendario siguientes a la realización del sorteo mediante consignación

2000 En contraprestación se obligaron a pagar, respectivamente, a la L otería de Boyacá el valor de los billetes vendidos dentro de los 8 días calendario siguientes a la realización del sorteo mediante consignación en la cuenta bancaria designada por la Lotería de Boyacá con la posibilidad de descontar de esos pagos el impuesto de foráneas, la devolución aceptada por la Lotería, premios pagados y bonificaciones por venta de los premios, para lo cual debían anotar en la consignación el número de sorteo al que correspond ía, el nombre del distribuidor, su domicilio, el código y demás datos exigidos en el formato. Tanto Mario Bernal Torres como Kerlin Herrera Reina se asociaron con las servidoras públicas Teresa Montañez Acevedo y Esperanza Perico Prieto para apropiarse de los dineros de la Lotería de Boyacá que como distribuidores estaban obligados a consignar en las cuentas oficiales de la entidad territorial, acordando depositar sólo una parte de la deuda en las cuentas personales de Teresa Montañez Acevedo y Esperanza Perico Pri eto a cambio de que ellas hicieran ajustes consistentes en disminuir saldos y reportar paz y salvo a fin de evitar que le suspendieran la distribución de lotería, incurriendo así en el delito de la asociación paraSentencia 079 de 2017. Radicación No. 2015-0784

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la comisión de un delito contra la administraci ón pública a título de coautor consagrado en el artículo 434 del C.P. Mario Bernal Torres entregó directa y personalmente a la servidora pública Esperanza del Pilar Perico Prieto dinero para cancelar el arriendo

coautor consagrado en el artículo 434 del C.P. Mario Bernal Torres entregó directa y personalmente a la servidora pública Esperanza del Pilar Perico Prieto dinero para cancelar el arriendo de su casa, gastos personales, estudio de su s hijos y la adquisición de un inmueble ubicado en el barrio S anta Inés en Tunja y, además, le consignó parte del dinero en su cuenta p ersonal; mientras que Kerlin Herrera Reina consignó directamente en la cuenta No. 6070234180 del Banco Davivienda de la s ervidora Esperanza d el Pilar Perico Prieto la suma de $373.773.000 y a favor de la servidora Teresa Montañez Acevedo a la cuenta 6000654697 del Banco de Davivienda la suma de $150.544.300 para que éstas dos se repartieran el dinero, por la deuda que tenía con la Lotería de Boyacá , que según el dictamen de los contadores de la Fiscalía ascendía a la suma de $962.724.609 por todos los conceptos derivados del c ontrato en el periodo 2008 -2011, contribuyendo así a que Teresa Esperanza Montañez Acevedo y Esperanza del Pilar Perico Prieto se apropiaran de la suma de $2.705.425.636, afectación que sufrió la Lotería de Boyacá debido a que fueron dineros que jamás ingresaron a sus arcas. Mario Bernal Torres junto con la distribuidora de la ciudad de Villavicencio Ker lin Herrera Reina le propus ieron a sus socias Teresa Esperanza Montañez Acevedo y Esperanza del Pilar Perico Prieto convencer al gerente de la L otería de Boyacá para convenir formas de pago por la deuda que de cada uno mostraba el módulo de cartera y

Esperanza Montañez Acevedo y Esperanza del Pilar Perico Prieto convencer al gerente de la L otería de Boyacá para convenir formas de pago por la deuda que de cada uno mostraba el módulo de cartera y contabilidad de acuerdo con la información alterada. Incluso Mario Bernal Torres ofreció entregar un inmueble de su pr opiedad por la deuda que poseía. Como quiera que el gerente del momento no aceptó esta propuesta Mario Bernal Torres le ofreció a Jorge Clelio Cardozo, jurídico de la entidad, la suma de $10.000.000 al igual que Kerlin Herrera Reina paraSentencia 079 de 2017. Radicación No. 2015-0784

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que convenciera al gerente Oduber Alexis Ramírez para aceptar éstos acuerdos de pago, quien se negó. A través de Jorge Cardozo , jurídico de la entidad, quien le propuso al nuevo gerente Miguel Alfonso Silva Pesca , Mario Bernal Torres logró un nuevo acuerdo de pago que se realizó por valor de $97.692.650 cuando lo que realmente adeudaba a la L otería de Boyacá era la suma de $370.333.950. Kerlin Herrera Reina no obtuvo acuerdo de pago. ANTECEDENTES PROCESALES Por los hechos expuestos en audiencia preliminar del 27 de abril de 2015 ante el Juzgado Primero Municipal con Función de Control de G arantías de Tunja, la Fiscalía formuló imputación contra Mario Alfonso Bernal Torres y Kerlin Herrera Reina por los delitos de peculado por apropiación en calidad de interviniente (art. 397 C.P.), asociación para la comisión de

de Tunja, la Fiscalía formuló imputación contra Mario Alfonso Bernal Torres y Kerlin Herrera Reina por los delitos de peculado por apropiación en calidad de interviniente (art. 397 C.P.), asociación para la comisión de un delito contra la Administrac ión Pública (art. 434 C.P) a título de coautor y cohecho por dar y ofrecer en calidad de autor (407 del C.P.). Mario Alfonso Bernal Torres y Kerlin Herrera Reina (fls. 129 y 130) 2 aceptaron únicamente el punible de peculado por apropiación en la modalidad de delito continuado, con el agravante del inc.2 del art. 397 en calidad d e interviniente, motivo por el cual se dispuso la ruptura de la unidad procesal para continuar por separado la investigación de las otras dos conductas punibles (fls. 149 al 150). Con fundamento en la aludida manifestación, la Fiscalía 21 Seccional de Tunja radicó escrito de acusación con allanamiento y el 28 de julio de 2015 se realizó la audiencia de verificación de la aceptación de la imputación bajo la dirección del Juzgado Primero Penal del Circuito con función de conocimiento de Tunja (fls. 202 al 203).

2 Sesión del 27-02-2015Sentencia 079 de 2017. Radicación No. 2015-0784

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El 13 de noviembre de 2015 el a quo dictó sentencia condenando a Mario Alfonso Bernal Torres a la pena principal de 78.25 meses de prisión y multa de ciento treinta y ocho millones ochocientos setenta y

El 13 de noviembre de 2015 el a quo dictó sentencia condenando a Mario Alfonso Bernal Torres a la pena principal de 78.25 meses de prisión y multa de ciento treinta y ocho millones ochocientos setenta y cinco mil doscientos treinta y un pesos con veinti cinco centavos ($138.875.231.25) como interviniente responsable del delito de peculado por apropiación, de que trata el art. 397 del C.P., en consonancia con el parágrafo del art. 31 del C.P., y a la pena de interdicción de derechos y funciones públicas en forma permanente conforme el inc. 5 del art. 122 de la Constitución Política y a Kerlin Herrera Reina a la pena principal de 78.75 meses de prisión y multa de ciento treinta y ocho millones, ochocientos setenta y cinco mil doscientos treinta y un pesos co n veinticinco centavos (138.875.231.25) como interviniente responsable del delito de peculado por apropiación, de que trata el art. 397 del C.P., en consonancia con el parágrafo del art. 31 del C.P., y a la pena de interdicción de derechos y funciones públ icas en forma permanente conforme el inc. 5 del art. 122 de la Constitución Política. IDENTIDAD E INDIVIDUALIZACIÓN DEL PROCESADO Kerlin Herrera Reina, nació el 1º de julio de 1973 en el municipio de Villavicencio, porta la cédula de ciudadanía 86.007.582 de Granada (Meta), hijo de Henry Herrera Calderón y Silva Reina Velásquez, casado con Sandra Liliana González Covaleda, comerciante independiente. Mario Alf onso Bernal Torres, nació el 22 de noviembre de 1968 en el

(Meta), hijo de Henry Herrera Calderón y Silva Reina Velásquez, casado con Sandra Liliana González Covaleda, comerciante independiente. Mario Alf onso Bernal Torres, nació el 22 de noviembre de 1968 en el municipio de Tunja, porta la cédula de ciudadanía 7.160.574 de la misma ciudad, hijo de José Mario Bernal Cepeda y Carmenza Torres de Bernal, en unión libre con Carmenza Quevedo Niño, padre de 4 hijos , de profesión administrador de empresas.Sentencia 079 de 2017. Radicación No. 2015-0784

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DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Y DEL

MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN De la Providencia impugnada. El Juez Primero Penal del Circuito de Tunja en sentencia de l 13 noviembre de 2015 condenó a Mario Alfonso Bernal Torres a la pena principal de 78.25 meses de prisión y mu lta de $ 138.875.231,25 y a la pena accesoria de inha bilitación para el ejercicio de derechos y funciones pública, en forma permanente , en calidad de interviniente responsable del delito de peculado por apropiación de que trata el art. 397 del CP en concordancia con el parágrafo del art. 31 del C.P y a Kerlin Herrera Reina por el mismo punible y en iguales términos a la pena principal de 78.75 meses de prisión y multa de $.138.875.231,25. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisió n y se abstuvo de

pena principal de 78.75 meses de prisión y multa de $.138.875.231,25. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisió n y se abstuvo de condenar a Mario Alfonso Bernal Torres y a Kerlin Herrera Reina a pagar daños y perjuicios. Previa exposición de la fundamentación fáctica, el juez a quo señaló que en audiencia de imputación realizada ante el Juez P rimero Penal Municipal de Tunja en función de control de g arantías el 27 de abril del mismo año, la Fiscalía 21 Seccional de Tunja le formuló imputación a Mario Alfonso Bernal Torres y a Kerlin Herrera Reina como presuntos coautores del delito de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública; como intervinientes en el delito de peculado por apropiación y como autor en el delito de cohecho por dar u ofrecer . Sin embargo los imputados de manera libre, espontánea y voluntaria sólo aceptaron parcialmente los cargos, ambos como intervinientes en el delito de peculado por apropiación, tipificado en el artículo 397 del C.P.Sentencia 079 de 2017. Radicación No. 2015-0784

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Luego de sintetizar las pruebas allegadas así como lo dicho por l os procesados, de acuerdo a lo expresado en la audiencia de imputación del 27 de abril de 2015 y no en lo contenido en el escrito de acusación , consideró que se formularon cargos contra Mario Alfonso Bernal Torres y Kerlin Herrera Reina como intervinientes del delito de peculado por

del 27 de abril de 2015 y no en lo contenido en el escrito de acusación , consideró que se formularon cargos contra Mario Alfonso Bernal Torres y Kerlin Herrera Reina como intervinientes del delito de peculado por apropiación de que trata el art. 397 del C. P en la modalidad de delito continuado y e n atención a que la cuantía super ó los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, aplicó el inc. 2 del art. 397. Encontró probado que Mario Alfonso Bernal Torres y Kerlin Herrera Reina suscribieron contratos de distribución atípica de lote ría con la Lotería de Boyacá quienes se asociaron con las funcionarias publicas Teresa Montañez Acevedo y Esperanza Perico Prieto para apropiarse de los dineros de la Lotería de Boyacá que como distribuidores estaban en la ob ligación de consignar en las cuentas of iciales de la entidad territorial, acordando consignar en las cuen tas personales de Teresa Montañez y Esperanza Perico sólo una parte de la deuda a cambio de que ellas hicieran los ajustes, disminuyeran los saldos y reportaran paz y salvo para evitar que les suspendieran la distribución de la lotería, de acuerdo con los elementos materiales probatorios y evidencia física. Determinó que la conducta naturalísticamente descrita se adecuaba a la descrita por el legislador en el art. 397 del C.P en la modalidad de delit o continuado y que consistió en consignar unos dineros que correspondían a la venta de billetería de la Lotería de Boyacá en las cuentas personales y para el beneficio de las funcionarias de la e ntidad Esperanza del Pilar

continuado y que consistió en consignar unos dineros que correspondían a la venta de billetería de la Lotería de Boyacá en las cuentas personales y para el beneficio de las funcionarias de la e ntidad Esperanza del Pilar Perico Prieto y Teresa Montañez y no en las cuentas oficiales , lo cual hicieron en forma continuada hasta completar la suma final. Los funcionarios d el área de cartera, presupuesto y contabilidad desfalcaron a la entidad pública mediante diferentes modalidades delictuales, por ejemplo registraron y contabilizaron cifras superiores a las efectivamente existentes por concepto de premios, sin soporte legal,Sentencia 079 de 2017. Radicación No. 2015-0784

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desde el año 2008 hasta el año 2011 ; simularon y concertaron con distribuidores morosos consignaciones fraudulentas de dinero y se apropiaron de dineros provenientes de billetería devuelta así como de los incentivos que daba la entidad a los distribuidores , alterando los sistemas informáticos así como los documentos que soportaban la contabilidad de la Lotería de Boyacá. El detrimento patrimonial es de dos mil setecientos cinco millones cuatrocientos veinticinco mil seiscient os treinta y seis pesos ($2.705.425.636). Del material probatorio obrante en el proceso se deduce que la conducta investigada es típica y antijurídica, porque ninguna de las causales de justificación del hecho o de ausencia de responsabilidad del artículo 32 del actual C.P tienen la virtualidad de amparar el comportamiento de los procesados quienes pudiendo acordar el pago de sus acreencias acorde

justificación del hecho o de ausencia de responsabilidad del artículo 32 del actual C.P tienen la virtualidad de amparar el comportamiento de los procesados quienes pudiendo acordar el pago de sus acreencias acorde con la realidad, pactaron en forma subrepticia unos valores menores, afectando así el patrimonio estatal, concretamente los recursos destinados a salud a título de dolo. Encontró el Juzgado que las pruebas llevan al conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de los hechos y circunstancias del caso sometido a estudio para dictar sentencia condenatoria, además de que se verificó el respeto de los derechos fundamentales del procesado. Para dosificar la pena tuvo en cuenta los artículos 60 y 61 del C.P. Indicó que el artículo 397 del C.P. señala una pena de prisión de 96 a 270 meses, pero que como el valor de apropiado superó los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena la aumentó hasta la mitad, con lo cual quedó entre 96 y 405 meses de prisión. Como la imputación se hizo en la modalidad de delito continuado, de conformidad con el art. 31 ibídem, impuso la pena correspondienteSentencia 079 de 2017. Radicación No. 2015-0784

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aumentada en una tercera parte, quedando los extremos punitivos entre 128 a 540 meses de prisión. Dividió el ámbito de movilidad punitivo así: el cuarto mínimo entre 128 a 231 meses; el primer medio desde 231 meses un día a 334 meses; el segundo medio desde 334 meses un día a 437 meses y un máximo entre

Dividió el ámbito de movilidad punitivo así: el cuarto mínimo entre 128 a 231 meses; el primer medio desde 231 meses un día a 334 meses; el segundo medio desde 334 meses un día a 437 meses y un máximo entre 437 un día a 540 meses de prisión y se ubicó en el cuarto mínimo ya que no se acreditaron agravantes a la conducta cometida por el procesado. Teniendo en cuenta los incisos 3 y 4 del artículo 61 del C.P. señaló que no se puede partir del mínimo de la pena por cuanto la apropiación de dineros fue grave desde el punto de vista cuantitativo, al tratarse de dineros destinados a financiar la salud de la población menos favorecida de Boyacá y además el daño fue real, de manera que dentro del cuarto mínimo ubicó la pena en la mitad, es decir 210 meses. En consideración a que los cargos imputados fue ron a título de intervinientes, de conformidad con el inc. 3 del art. 30 del C.P , rebajó la pena en una cuarta parte y por la aceptación de los cargo s formulados en la audiencia de imputación la mitad de la pena imponible, quedando en 78.75 meses de prisión. Además, al tenor del inciso segundo del art. 401 del C.P.P, disminuyó la pena determinada para Mario Alfonso Bernal Torres en 78.25 meses de prisión, descuento que no le fue aplicado a Kerlin Herrea R eina cuya pena de prisión se dosificó en 78.75 meses. Como multa tasó la suma de ciento treinta y ocho millones ochocientos setenta y cinco mil doscientos treinta y un pesos con veinticinco centavos

pena de prisión se dosificó en 78.75 meses. Como multa tasó la suma de ciento treinta y ocho millones ochocientos setenta y cinco mil doscientos treinta y un pesos con veinticinco centavos (138.875.231.25) y condenó a su pago a cada uno. Al no es tar acreditado el requisito objetivo para conceder la prisión domiciliaria del art. 38 del C.P o la suspensión condicional de la ejecución de la pena de que trata el art. 63 ibídem ni la prisiónSentencia 079 de 2017. Radicación No. 2015-0784

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domiciliaria como sustitutiva de la prisión (art. 2 3 de la Le y 1709 de 2014), negó a los procesados estos subrogados penales al superar el límite de la pena prevista en la ley para su acceso. Del motivo de impugnación. La defensa técnica de Kerlin Herrera Reina solicita revocar el numeral segundo y cuarto de la sen tencia atinente a la pena privativa de la libertad impuesta por las siguientes razones: Kerlin Herrera Reina en la audiencia preliminar de formulación de imputación aceptó el cargo de peculado por apropiación en calidad de interviniente pero la Fiscalía en audiencia de verificación de allanamiento modificó la imputación agregando que el procesado aceptó el peculado en concurso material homogéneo sucesivo, oponiéndose la defensa y resolviendo el juez favorablemente quien, a su vez, asumió sin fundamento que el peculado por apropiación se aceptaba en la modalidad de continuado , imponiendo una sentencia por fuera de los

resolviendo el juez favorablemente quien, a su vez, asumió sin fundamento que el peculado por apropiación se aceptaba en la modalidad de continuado , imponiendo una sentencia por fuera de los límites punitivos previstos para este delito en el art. 397 del C.P, al aplicar indebidamente el art 31 ibídem para dosificar la pena, con lo c ual transgredió el principio de legalidad y de manera flagrante el debido proceso, el derecho de defensa y la confianza legítima. Además la pena a fijar debe ser individualizada dentro del cuarto mínimo, fijándose la pena en 96 meses de prisión en consider ación a que no se demostró la afectación al sistema de salud o a la población boyacense, la conducta no fue grave y además Kerlin Herrera Reina es víctima del actuar de Esperanza Perico Prieto y Esperanza Montañez quienes manipularon el sistema para apropiarse de dineros de los prove edores y vendedores de sucursales. Debe aplicarse la rebaja de la pena del art. 30 del C.P y del 351 del C.P.P. para una pena definitiva de 31 meses y en consecuenciaSentencia 079 de 2017. Radicación No. 2015-0784

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reconocer el subrogado de la suspensión condicional de la eje cución de la pena privativa de la libertad al encontrarse acreditados los requisitos objetivos y subjetivos para la concesión de este beneficio. De otro lado l a defensa técnica del procesado Mario Alfonso Bernal Torres solicita modificar la sentencia conde natoria en sus numerales

objetivos y subjetivos para la concesión de este beneficio. De otro lado l a defensa técnica del procesado Mario Alfonso Bernal Torres solicita modificar la sentencia conde natoria en sus numerales primero y cuarto, disminuyendo la pena a su justa proporción y reconociendo el derecho a la suspensión condici onal de la ejecución de la pena. Expone las siguientes censuras. En primer lugar e l juez de primera instancia modificó lo s términos de la aceptación de cargos por el delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo al incluir el agravante del numeral 2 del art. 397 del C.P y la modalidad de delito continuado que jamás fueron precisados fáctica y jurídicame nte en la audiencia de formulación de imputación celebrada el 27 abril de 2015, de manera que le correspondía al juez de conocimiento argumentar por qué el peculado por apropiación era continuado y no concursal. Desde la audiencia de imputación y posterior mente en la de verificación de aceptación de caragos la Fiscalía 21 Seccional imputó a Mario Alfonso Bernal Torres los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, asociación para cometer delitos contra la administración pública y cohecho para dar u ofrecer , aceptando parcialmente el procesado el delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo. En audiencia de verificación de aceptación de cargos la Fiscalía expuso sin lugar a duda o equivoco la imputación hecha a Bernal Torres el 27 de abril de 2015 como interviniente de l delito de peculado por apropiación

En audiencia de verificación de aceptación de cargos la Fiscalía expuso sin lugar a duda o equivoco la imputación hecha a Bernal Torres el 27 de abril de 2015 como interviniente de l delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo (min 14:00 a 17:31) reafirmado por el Juez de conocimiento que a viva voz refiere la aceptación hecha por Bernal Torres de est e delito , sin que la titular de la acción penal, laSentencia 079 de 2017. Radicación No. 2015-0784

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defensa, el ministerio público, el r epresentante de víctimas o el mismo juez de conocimiento advirtieran sobre modalidad en que fue imputado. Al condenar a Mario Alfonso Bernal Torres por el delito de pec ulado con el agravante del inciso 2 del art. 397 en razón a la cuantía del delito y bajo la modalidad de delito c ontinuado con fundamento e n el parágrafo del art. 31 del C.P el juez de conocimiento quebrantó el princi pio de congruencia que debe existir ent re la imputación y la sentencia cuando es resultado de una aceptación pura y simple. En segundo lugar a Esperanza del Pilar Perico Prieto y Teresa Montañez Acevedo, ex servidoras de la Lotería de Boyacá , quienes participar on con Mario Alfonso Bernal le fue ron imputados los mismos cargos , lo cuales acepta ron, siendo condenadas p or los delitos de peculado por apropiación en concurso heterogéneo sucesivo con el de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública y falsedad

cuales acepta ron, siendo condenadas p or los delitos de peculado por apropiación en concurso heterogéneo sucesivo con el de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública y falsedad ideológica en documento público y no en la modalidad de continuado con una pena de 7 años y 9 meses cuando fue por iniciativa e inducción de ellas que debían lealtad a la administración. Su cliente como bien lo relaciona el a quo fue investigado e imputado por las mi smas circunstancias fácticas e incluso dentro de la misma actuación con las prenombradas . Así , su participación y por ende la modalidad en el peculado no puede ser distinta a la atribuida y aceptada por las copartícipes frente a quienes la sentencia sí respetó el principio de congruencia al condenarlas por la modalidad concursal. La pena impuesta es desmedida y desigual en comparación a la impuesta a las ex servidoras de la Lotería de Boyacá por los mismos hechos en consideración a que Mario Alfonso no cuenta con la condición de servidor público quien además es el único que ha reparad oSentencia 079 de 2017. Radicación No. 2015-0784

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voluntariamente a la Lotería de Boyacá con el pago de la deuda que guarda con la Entidad cuando jamás se apropió en provecho suyo. El ente acusado r dentro del traslado del ar t. 447 al referirse a la determinación de la pena probable a imponer al ciudadano sugirió incrementar en un máximo de 24 meses en razón al fenómeno concursal pero no refirió que fuera en la modalidad de delito continuado.

determinación de la pena probable a imponer al ciudadano sugirió incrementar en un máximo de 24 meses en razón al fenómeno concursal pero no refirió que fuera en la modalidad de delito continuado. En tercer lugar al revisar el regi stro correspondiente a la formulación de imputación al ciudadano Mario Alfonso Bernal Torres comunicada en la audiencia preliminar del 27 de abril de 2015, en el planteamiento de la “imputación jurídica circunstanciada” jamás le fue imputada la agravación punitiva del peculado en razón a superar la cuantía de 200 S.M.L.M.V., expresamente y con la debida motivación, transgrediendo su derecho de defensa, la cual no debe aplicarse en virtud del principio de congruencia, al no hacer parte del núcleo de la imput ación jurídica circunstanciada aceptada por el procesado, independientemente a que en el relato fáctico general expuesto por la Fiscalía para todos los imputados en la misma audiencia se haya hablado de la sup uesta cuantía de la apropiación. Alega que la F iscalía sugirió una pena menor en consideración a la carencia de antecedentes, su arraigo, su colaboración y por haber aceptado cargos y que no debe ser tratado como delincuente pues desde el comienzo fue intimidado por las funcionarias Esperanza d el Pilar P