TSDJ TUN SP - 2019-0880-01-(03-11-0006)

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PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENAL/ …” La favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo, de aplicación inmediata e intangible, que forma parte del debido proceso y está inescindiblemente relacionado con el ámbito de validez temporal de las normas jurídicas ya que es una excepción a la regla general según la cual las leyes rigen hacia el futuro…” TRÁNSITO LEGISLATIVO EN MATERIA PENAL /…”Cuando existe tránsito legislativo la s personas sometidas al proceso penal gozan de la facultad de acogerse a la ley que resulte menos gravosa respecto a la restricción de sus derechos fundamentales con ocasión a la condena. Esto significa la aplicación retroactiva y ultractiva de la norma pe nal para hechos ocurridos durante su vigencia cuando la nueva norma es desfavorable o restrictiva en relación con la ley derogada…” PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENAL/ Excepciones/…” no en todos los casos la nueva normativa es más favorable al procesado, pues dependiendo de la naturaleza jurídica del punible podrá ser beneficiado o no, de acuerdo con la política criminal que adopte el legislador al momento de crear la norma...”

INTERLOCUTORIO 080

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL TUNJA

SALA PENALInterlocutorio 080 de 2019. Radicación No. 2019-0880-01

Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.

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Proceso: 2019-0880-01

Condenado: Domingo Eduardo Gándara Romero Delito: Concierto para delinquir agravado y otro

Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.

Proceso: 2019-0880-01

Condenado: Domingo Eduardo Gándara Romero Delito: Concierto para delinquir agravado y otro

Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.

Aprobado: Acta 002, Artículo 30, Numeral 4º, Ley 16 de 1968

Tunja, enero catorce (14) de dos mil veinte. Hora: nueve de la mañana (9:00 am.). Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y oportunamente sustentado por el procesado Domingo Eduardo Gándara Romero contra el interlocutorio 608 del ocho (8) de julio de 2019 proferido por el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja que negó la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia o morada conforme el art. 38 G de la Ley 599 de 2000, adicionado por el art. 28 de Ley 1709 de 2014. ANTECEDENTES PROCESALES Contra el interno Domingo Eduardo Gándara Romero se profirió sentencia condenatoria dentro las siguientes causas acumuladas: - NI. 15052 (2009-00015): por hechos ocurridos durante 2006 y 2007 el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Bogotá mediante sentencia anticipada del 30 de septiembre de 201 0 condenó a Domingo Eduardo Gándara RomeroInterlocutorio 080 de 2019. Radicación No. 2019-0880-01

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como coautor del punible de homicidio agravado en concurso

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como coautor del punible de homicidio agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con extorsión y concierto para delinquir agravado, a la pena principal de 444 meses de prisión y multa de 1200 S.M.L.M.V y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá el 25 de mayo de 2011 1 desató la apelación interpuesta por la defensa y modificó la sentencia anticipada fijando la pena privativa de la libertad en 320 meses y los demás aspectos fueron confirmado s2. E l procesado descuenta desde el 21 de febrero de 20073.

• NI. 23304 (2015-00068). El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cartagena mediante sentencia anticipada del 21 de julio de 2016 lo condenó a la pena principal de 44 meses de prisión y multa de 1250 S.M.L.M.V y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena principal impuesta como coautor responsable del punible de concierto para delinquir agravado por hechos acaecidos durante el 2004 y 2005, como se advierte del acta de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada del 21 de enero de 20154

Las anteriores penas (NI. 15052 y 23304) fueron acumuladas en auto interlocutorio 678 del 19 de julio d e 2017, fijando como pena definitiva

anticipada del 21 de enero de 20154

Las anteriores penas (NI. 15052 y 23304) fueron acumuladas en auto interlocutorio 678 del 19 de julio d e 2017, fijando como pena definitiva 342 meses de prisión y multa de 2450 S.M.L.M.V y la accesoria de

1 Fols. 6 al 95 C1JEPMS de Tunja 2 Fols. 46 al 118 C1JEPMS de Tunja 3Fol. 117 C-1 JEPMS de Tunja 4 Fols. 199 al 203 CFiscalía General de la NaciónInterlocutorio 080 de 2019. Radicación No. 2019-0880-01

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inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 240 meses5. El enjuiciado Domingo Eduardo Gándara Romero y su abogado de confianza Helman Gómez Ibarra solicitaron la sustitución de prisión intramural por prisión domiciliaria en escritos del 11 octubre del 20186 y 9 de noviembre del 20187 con fundamento en la Ley 1709 de 2014. Mediante auto interlocutorio 110 del 27 de noviembre de 20188, el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja negó la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de la residencia o morada del condenado. Notificados los sujetos procesales no interpusieron recursos ordinarios. El 26 de febrero de 2019 el procesado Domingo Eduardo Gándara Romero solicitó nuevo estudio y análisis sobre el beneficio de prisión domiciliaria

morada del condenado. Notificados los sujetos procesales no interpusieron recursos ordinarios. El 26 de febrero de 2019 el procesado Domingo Eduardo Gándara Romero solicitó nuevo estudio y análisis sobre el beneficio de prisión domiciliaria con fundamento en el principio de favorabilidad 9, petición en iguales términos presentada por su d efensor Helman Gómez Ibarra el 11 de junio de 201910 Con providencia 608 del 8 de julio de 2019 el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja negó la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia del procesado , interpuesto recurso de apelación contra esta decisión , mediante decisión 803 del 11 de

5 Fols. 190 al 193 C-1 JEPMS de Tunja 6 Fol. 354 C-1 JEPMS de Tunja 7 Fol. 365 C-1 JEPMS de Tunja 8Fol. 1 al 3 C-2 JEPMS de Tunja 9 Fols.114 al 119 C-2 JEPMS de Tunja 10 Fol. 182 al 188.Interlocutorio 080 de 2019. Radicación No. 2019-0880-01

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septiembre de 2019 el Juez a quo concedió el recurso de a pelación que desata la Sala11. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Y DEL MOTIVO DE IMPUGNACIÓN De la providencia impugnada. El Juez Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja en interlocutorio 608 del 8 de julio de 2019 negó la ejecución de la pena

MOTIVO DE IMPUGNACIÓN De la providencia impugnada. El Juez Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja en interlocutorio 608 del 8 de julio de 2019 negó la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia o morad a del condenado porque Domingo Eduardo Gándara Romero fue condenado por el delito de concierto para delinquir agravado por los Juzgados Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá y Segundo Pe nal del Circuito Especializado de Cartagena en fallos del 30 septiembre de 2010 y 25 de mayo de 2011, punible excluido de este beneficio por el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014. Señaló que los hechos juzgados ocurrieron en vigencia del art. 28 de la Ley 1709 de 2014 alusivo al beneficio de la “ ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de la residencia o morada del sentenciado ” y que para la procedencia de este beneficio se exigía cumplir los re quisitos de los numerales. 3º y 4º del art. 38B de la Ley 599 de 2000. Que le asiste razón al apoderado del interno sobre la no aplicación de la prohibición inmersa en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 . No obstante reiteró que como se indicó en la pr ovidencia 1100 del 27 de noviembre de 2018 “DOMINGO EDUARDO GÁNDARA ROMERO en las condenas acumulas fue

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condenado por el ilícito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRA VAD0, delito que expresamente se halla excluido de la posibilidad de acceder a la rogativa de "ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado" conforme lo señala el propio artículo 38G de la Ley 599 de 2000, por lo que se torna improcedente su concesión ... ", prohibición específica que emerge del art. 28 de la Ley 1709 de 2014 que adicionó el art. 38G a la Ley 599 de 2000. Que la prohibición inmersa de la Ley 1121 de 2006 tampoco procede para el delito de extorsión pues fue cometido antes de agosto de 2006, cuando aún no regía la mencionada normatividad. Asimismo ordenó al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Cómbita adoptar correctivos para facilitar el acceso del interno a la plataforma de la UNAD para desarrollar su actividad académica de Maestría. También negó la entrevista personal solicitada por el interno y concedió el recurso de apelación interpuesto contra el interlocutorio 193 del 14 de marzo de 2019 ante esta colegiatura que negó el beneficio admin istrativo de hasta 72 horas. Inconforme con la decisión el apoderado judicial interpuso el 17 de julio de 2019 recurso de apelación contra la decisión interlocutoria 608 del 8 de

de hasta 72 horas. Inconforme con la decisión el apoderado judicial interpuso el 17 de julio de 2019 recurso de apelación contra la decisión interlocutoria 608 del 8 de julio de 2019 y mediante escrito del 29 de julio de 2019 , Domingo Eduardo Gándara Romero y su defensor conjuntamente desistieron del recurso de apelación concedido contra el auto interlocutorio 193 del 14 de marzo de 2019 que negó la concesión del beneficio administrativo de hasta 72 horas.Interlocutorio 080 de 2019. Radicación No. 2019-0880-01

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Con interlocutori o 803 del 11 de septiembre de 2019 el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja aceptó el desistimiento del recurso impetrado contra el interlocutorio 193 del 4 de marzo de 2019 y concedió el recurso de apelación contra el auto 608 del 8 de julio de 201912. Del motivo de impugnación. Pretende el recurrente la revocatoria de la providencia impugnada para que en su lugar se otorgue la ejecución de la pena privativa de la libertad en su residencia o morada. Resaltó que el a quo se equivocó al afirmar que la Ley 1709 de 2014 estaba vigente para la época de los hechos crimin ales y adujó que el despacho no se pronunció sobre los documentos presentados para demo strar arraigo familiar y social. Luego transcribió apartes de la decisión impugnada referidos a que el sentenciado descontó la mitad de la sanción penal; que la

se pronunció sobre los documentos presentados para demo strar arraigo familiar y social. Luego transcribió apartes de la decisión impugnada referidos a que el sentenciado descontó la mitad de la sanción penal; que la prohibición establecida en la Ley 1121 de 2006 no aplica y lo relacionado con la improcedencia del beneficio de ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado en virtud de la prohibición consagrada en el art. 28 de la Ley 1709 de 2014 que adicionó el art. 38G a la Ley 599 de 2000. A continuación argumentó que el juez no observó que la Sala Penal del Tribunal de Bogotá indicó “…la sala encuentra improcedente que el a quo haya excluido la rebaja por sentencia anticipada correspondiente al delito de extorsión porque de una parte, en virtud del principio de favorabilidad no resulta aplicab le”, afirmando que durante 5 años el Juez Sexto de Ejecución ha negado los beneficios a su patrocinado por no reconocer el

12 Fols.219 al 222 C-2 JEPMS de TunjaInterlocutorio 080 de 2019. Radicación No. 2019-0880-01

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principio de favorabilidad pese a que acepta que si fue un yerro de él que derivó de las consideraciones expuestas por el juez de conocimiento, situación que el recurre nte cuestiona pues el juez no lee las sentencias objeto de control, pues no atendió a lo señalado por la Sala Penal del Tribunal. Recalcó que es deber del Juez de ejecución tener cuidado y diligencia en

situación que el recurre nte cuestiona pues el juez no lee las sentencias objeto de control, pues no atendió a lo señalado por la Sala Penal del Tribunal. Recalcó que es deber del Juez de ejecución tener cuidado y diligencia en sus decisiones porque la libertad y la dignidad de la personas está de por medio y que su patrocinado ha sido un interno ejemplar ; ha acatado todas las leyes y reglas del régimen penitenciario desde el principio de la ejecución de la condena y, demostró que la resocializ ación ha sido progresiva. Que el procesado re alizó las gestiones necesarias para iniciar estudios superiores en maestría de psicología comunitaria, cursando solo el primer semestre pues tuvo que aplazar. Estos antecedentes evidencian la intención de su representado para obtener perdón de la sociedad cuy os resultados debería conocer el Juez ejecutor, para lo que enlista cada uno de los seminarios, trabajos y cursos en los que ha participado Gándara Romero así como sus menciones de honor. Que su patrocinado presentó derecho de petición ante el Procurador Judicial 174 Segundo Penal para que revisará el proceso a cargo del Juez de Ejecución de Penas por que consideró que por favorabilidad no aplicaba la prohibición contemplada en el artículo 11 de la Ley 733 del 2012 y 26 de la 1121 del 2006 y que éste le señaló que las decisiones judiciales gozaban de presunción de legalidad y de acierto; que no encontraba configurado elInterlocutorio 080 de 2019. Radicación No. 2019-0880-01

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presunción de legalidad y de acierto; que no encontraba configurado elInterlocutorio 080 de 2019. Radicación No. 2019-0880-01

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desvío de poder y que podía insistir en el uso de los instrumentos judiciales para garantizar sus derechos. Afirmó que el agente del ministerio público fue solidario con el Juez Sexto de Ejecución de Penza y Medidas de Seguridad, que cinco años después reconoció la confusión. Por otro lado, luego de explicar la naturaleza jurídica del principio de favorabilidad el recúrrete arguyó que su defendido cometió los delitos por los cuales está cumpliendo pena en el 2004 hasta el 2006 y que el Tribunal Superior Judicial de Bogotá Sala Penal aplicó el principio de favorabilidad a su representado. Concretó que no era cierto que la Ley 1709 del 2014 se implementó en el “2014”, que no existe conflicto de leyes para la época en que se realizaron los hechos delictuosos cometidos por su patrocinado y que por eso la Sala Penal del Tribunal de Bogotá aplicó el principio de favorabilidad. Explicó que el principio de favorabilidad en materia penal aplica para lo sustancial como lo procedimental cuando las normas instrumentales posteriores tienen relevancia para determinar la aplicación de una sanción más benigna y que de conformidad con el artículo 6° del Código Penal no se establece salvedad ni excepción alguna , concluyendo q ue en presencia de tránsito legislativo o coexistencia de normas que regulen el mismo supuesto fáctico pero de manera diferente , d ebe optarse por la que favorezca al procesado.

se establece salvedad ni excepción alguna , concluyendo q ue en presencia de tránsito legislativo o coexistencia de normas que regulen el mismo supuesto fáctico pero de manera diferente , d ebe optarse por la que favorezca al procesado. Puntualizó que la Sala Penal para la época de los hechos aplicó el principio de favorabilidad y señaló que la Ley 732 del 2002 y 1121 del 2006 no cobijanInterlocutorio 080 de 2019. Radicación No. 2019-0880-01

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a su patrocinado porque una fue derogada y la otra no h abía entrado en vigencia. Añadió que los artículos 29 de la Constitución Política, 44 de la Ley 153 de 1887, 6° de la Ley 599 del 2000, 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos refieren al principio de favorabilidad y no limitan su aplicación en ningún caso. En consecuencia , por favorabilidad debe concederse a su representado el sustituto de prisión intramural por el de domiciliaria aludido, pues no es justa ni viable la posición que adoptó el juez de ejecución de penas al aplicar la restricción del beneficio por lo expuesto sobre la Ley 1709 de 2014 que adicionó el art. 38 G a la Ley 599 de 2000. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por Domingo Eduardo Gándara Romero contra la providencia 608 del 8 de septiembre de 2019

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por Domingo Eduardo Gándara Romero contra la providencia 608 del 8 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja que negó la ejecución de la pen a privativa de la libertad en el lugar de residencia o morada, contemplada en el art. 38G y ss. del estatuto penal , en virtud de la competencia que le asiste a esta Corporación conforme a los factores territorial y funcional insertos en los artículos 34 y 42 de la Ley 906 de 2004. Para estudiar la problemática planteada y establecer si es procedente conceder el subrogado penal del cumplimiento de la pena de prisión en la residencia o morada del procesado estudiaremos (i) del principio de favorabilidad en materia de penal; (ii) del tránsito legislativo del subrogadoInterlocutorio 080 de 2019. Radicación No. 2019-0880-01

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penal de prisión domiciliaria a partir de la expedición del C ódigo Penal -Ley 599 de 2000y (iii) del caso concreto. 1.- Del principio de favorabilidad en materia de penal. La favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo, de aplicación inmediata e intangible, que forma parte del debido proceso y está inescindiblemente relacionado con el ámbito de validez temporal de las normas jurídicas ya que es una excepción a la regla general según la cual las leyes rigen hacia el futuro. En materia penal por regla general está proscrita la retroactividad de la

inescindiblemente relacionado con el ámbito de validez temporal de las normas jurídicas ya que es una excepción a la regla general según la cual las leyes rigen hacia el futuro. En materia penal por regla general está proscrita la retroactividad de la norma de acuerdo con el inc. 2 º del art. 29 de la Constitución Polític a y el inc. 1 º del art. 6 del Código Penal de 2000. Sin embargo, cuando existe tránsito legislativo , la Ley penal aplicará a hechos punibles ocurridos con anterioridad a su vigencia cuando es más permisiva o favorable para el procesado e incluso para el condenado13: “ARTICULO 29 14. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a Leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

13 Al respecto el art. 44 de la Ley 153 de 1887 dispone: “En materia penal la Ley favorable ó permisiva prefiere en los juicios á la odiosa ó restrictiva, aun cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito. Esta regla favorece á los reos condenados que estén sufriendo su condena”. 14 En los incisos 1 y 2 del art 6 de la Ley 599 de 2000 se reproduce en iguales términos el contenido del artículo 29 de la Carta Política. En idéntico sentido estaba consagrado el principio de favorabilidad y

conocimiento de la Ley en el art. 6 y 10 del Código Penal de 1980, respectivamente.Interlocutorio 080 de 2019. Radicación No. 2019-0880-01

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En materia penal, la Ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. (…)” Cuando existe tránsito legislativo las personas sometidas al proceso penal gozan de la facultad de acogerse a la ley que resulte menos gravosa respecto a la restricción de sus derechos fundamentales con ocasión a la condena. Esto significa la aplicación retroactiva y ultractiva de la norma penal para hechos ocurridos durante su vigencia cuando la nueva norma es desfavorable o restrictiva en relación con la ley derogada. “Así, en el caso de sucesión de Leyes en el tiempo, si la nueva Ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a todos l os hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la Ley” (cfr. C. Const. Sentencia C -200 del 19 de mar. 2002). En el campo procesal el fenómeno de sucesión normativa está regulado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 que establece “ Las Leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuacio nes y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la Ley vigente al tiempo de su

desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuacio nes y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la Ley vigente al tiempo de su iniciación”. Sin embargo esta disposición debe aplicarse e interpretarse a la luz de los principios constitucionales de legalidad y favorabilidad y por lo tanto ha brá casos en donde no procederá la regla de efecto general inmediato de las normas procesales (cfr. C. Const. Sentencia C -619 del 14 de jun. 2001).Interlocutorio 080 de 2019. Radicación No. 2019-0880-01

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Para que concurra la aplicación del principio de favorabilidad de la ley sustancial o procesal penal y la re troactividad o ult ractividad como fenómenos de aplicación de la Ley en el tiempo deben concurrir como presupuestos (i) la existencia de una sucesión normativa en el tiempo o coexistencia de legislaciones ; (ii) la regulación del mismo supuesto de hecho pero con consecuencias diversas y (iii) la existencia de una disposición permisiva o favorable respecto de otra norma. Cuando se verifique la concurrencia de los presupuestos expuestos, el juez de conocimiento en cada caso en particular determinará cuál es la norma más beneficiosa o favorable al procesado. La aplicación del principio de favorabilidad de una norma penal no puede preverse en abstracto sino que depende de las circunstancias particulares del caso. (cfr. CSJ, Cas. Penal, 03 de sep. 2001, Rad. 16837 y C. Cons. Sentencia C -619 del 14 de jun. 2001, C581 de 2001).

depende de las circunstancias particulares del caso. (cfr. CSJ, Cas. Penal, 03 de sep. 2001, Rad. 16837 y C. Cons. Sentencia C -619 del 14 de jun. 2001, C581 de 2001). Dada la naturaleza del principio de favorabilidad como derecho fundamental, de aplicación inmediata y carácter intangible, su aplicación procede en todo momento y corresponde establecer al ju ez competente de cada etapa procesal su procedencia ( cfr. Sentencia C -371 del 11 de may 2011). 2.- Del tránsito legislativo del subrogado penal de prisión domiciliaria a partir de la expedición del Código Penal (Ley 599 de 2000). La prisión domiciliaria permite al condenado cumplirla la pena privativa de la libertad en su lugar de residencia o morada.Interlocutorio 080 de 2019. Radicación No. 2019-0880-01

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Antes de la expedición de la Ley 1709 de 2014 que modificó el art. 38 del Código Penal, el Juez de Conocimiento al proferir sentencia debía verificar los requisitos contemplados en el art. 38 para conceder la sustitución de la pena prisión por la domiciliaria , esto es (i) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 5 años de prisión o menos; (ii) que el desempe ño personal, laboral o social del sentenciado permita al Juez decidir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena y (iii) que se garantice mediante caución el cumplimiento de las

sentenciado permita al Juez decidir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena y (iii) que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones allí contenidas. Con la expedición de la Ley 1709 de 2014 se incrementó el término objetivo para conceder el beneficio de prisión domiciliaria; no se valora el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado para en su lugar adoptar el criterio de arraigo familiar y social del condenado; pero se excluye de este beneficio a quienes incurran en los delitos del art. 68 A, de tal forma que no en todos los casos la nueva normativa es más favorable al procesado porque establece un requisito objetivo de exclusión: “ARTICULO 38. LA PRISION DOMICILIARIA COMO SUSTITUTIVA DE LA PRISION. <Artículo modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de

2014. El nuevo texto es el siguiente:> La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistir á en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine.

El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad, salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia.Interlocutorio 080 de 2019. Radicación No. 2019-0880-01

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PARÁGRAFO. La detención preventiva puede ser sustituida por la detención en el lugar de residencia en los mismos casos en los que

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PARÁGRAFO. La detención preventiva puede ser sustituida por la detención en el lugar de residencia en los mismos casos en los que procede la prisión domiciliaria. En estos casos se aplicará el mismo régimen previsto para este mecanismo sustitutivo de la prisión. ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. <Artículo adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Son requi sitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la Ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daño s ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debeInterlocutorio 080 de 2019. Radicación No. 2019-0880-01

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asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante

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asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hay an sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”. Además precisó la Corte Suprema de Justici a que en los casos en los que el Juez ha omitido pronunciarse en la sentencia de primera y/o segunda instancia sobre la prisión domiciliaria, corresponde al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, conforme al art. 38, efectuar el pronunciamiento respectivo y si es del caso estudiar la posible sustitu ción de la pena intramural por la domiciliaria15. De otro lado durante la ejecución de la pena aparecen otras dos figuras jurídicas en virtud de las cuales se da la sustitución de la pena intramuros por la domiciliaria. El primero es el instituto de la sustitución de la pena a que se refiere el art. 461 del C. de P.P. contenido en la Ley 906 de 2004 que remite al art. 314 ibídem, únicamente a los eventos contenidos en los numerales 2 º al 5º. Esta sustitución es potestad del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de

ibídem, únicamente a los eventos contenidos en los numerales 2 º al 5º. Esta sustitución es potestad del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de

15 Providencia de octubre 19 de 2006. M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Casación 25724.Interlocutorio 080 de 2019. Radicación No. 2019-0880-01

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Seguridad y se deben examinar todas las hipótesis contempladas en el art. 314 referidas a la edad del condenado, enferme