TSDJ TUN SP - 2020-0003-(30-09-2020)-1

Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal

INTERLOCUTORIO No. 054

MAGISTRADA PONENTE: LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ.

APROBADO: Acta N° 111 del veintiuno (21) de septiembre de dos mil veinte (2020). Art. 30, Núm. 4%, Ley 16 de 1968.

Tunja, miércoles treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020), nueve de la mañana (9:00 a.m.). Proceso Nro. 150016000132201900890 (20200003) OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala Tercera de Decisión Penal de este Tribunal, se pronuncia sobre los recursos de apelación interpuestos y sustentados por los Defensores de los procesados DIEGO FERNANDO CHIVATÁ BAUTISTA y MÉLITON BERMÚDEZ ARIAS, contra la decisión de fecha once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja, mediante la cual rechazó a los acusados la solicitud de preclusión por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. HECHOS La situación fáctica fue narrada en el escrito de acusación, en los siguientes términos: “El día 30 de julio de 2019, siendo las 18:00 horas aproximadamente se encontraban los señores Patrulleros ANDREA RODRÍGUEZ CHAVARRO, JHONATAN FERNENEY BERNAL al mando del intendente NORBERTO VELANDIA OROZCO, realizando labores investigativas en el sector del barrío Suárez en cercanías a la universidad Juan de Castellanos, quienes reciben una

JHONATAN FERNENEY BERNAL al mando del intendente NORBERTO VELANDIA OROZCO, realizando labores investigativas en el sector del barrío Suárez en cercanías a la universidad Juan de Castellanos, quienes reciben una información suministrada por fuente Humana, indicándoles que en la estación Interlocutorio Nro.054. Rad. 150016000132201900890 (20200003) 1 M.P. Luz Ángela Moncada SuárezTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal de Servicio Biomax se encontraba dos personas de sexo masculino en una motocicleta color negro, placa CPI-72C y haciendo una descripción de sus vestimentas, motivo por el cual se desplazaron a este lugar, observando a dos personas con estas características, las cuales fueron abordadas, realizándoles una requisa y al verificar el contenido del maletín que portaban, se halla en su interior una sustancia vegetal que por sus características se asemejan a la marihuana, razón por la cual se procede a identificarlos como DIEGO FERNANDO CHIVATÁ BAUTISTA y MÉLITON BERMUDEZ BAUTISTA, y a leerle sus derechos como personas capturadas por el delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes. De los actos Urgentes adelantados además de su plena identificación, se Obtuvo la Prueba Preliminar Homologada PIPH, realizado por el Perito en PIPH PEDRO ANTONIO SOSA ZIPA, quien concluyó que la Sustancia dio positivo para cannabis y sus derivados con un peso neto de 171.4 gramos.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de

PEDRO ANTONIO SOSA ZIPA, quien concluyó que la Sustancia dio positivo para cannabis y sus derivados con un peso neto de 171.4 gramos.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Tunja, el 31 de julio de 2019 se llevó acabo la audiencia preliminar donde se legalizó la captura en flagrancia de DIEGO FERNANDO CHIVATA BAUTISTA y MELITON BERMÚDEZ ARIAS, a quienes la Fiscalía Octava de la Unidad de Reacción Inmediata de Tunja les formuló imputación, al primero en calidad de coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en el verbo rector transportar con el propósito de comercializar 171.4 gramos de marihuana, y al segundo en calidad de autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en el verbo rector llevar consigo con el propósito de comercializar 171.4 gramos de marihuana, para ambos conforme a la descripción del artículo 376 inciso segundo del C.P., modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, cargos que no fueron aceptados por los imputados, a quienes se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario?. ! Fls. 37-38 2 Fls. 6-7 y CD. Interlocutorio Nro.054. Rad. 150016000 132201900890 (20200003) 2 M.P. Luz Ángela Moncada SuárezTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal 2.- El procesado DIEGO FERNANDO CHIVATÁ BAUTISTA, por intermedio de su apoderada, solicitó la revocatoria de la medida de

M.P. Luz Ángela Moncada SuárezTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal 2.- El procesado DIEGO FERNANDO CHIVATÁ BAUTISTA, por intermedio de su apoderada, solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, petición que fue negada por el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Tunja en audiencia celebrada el 25 de septiembre de 20193, 3.- Radicado el escrito de acusación por la Fiscalía Doce Seccional de Tunja, el 31 de octubre de 2019 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, se evacuó la audiencia de formulación de acusación donde el ente acusador mantuvo la calificación jurídica de la imputación, pero con la variación y aclaración que.se les acusaba a los dos procesados en calidad de coautores en los verbos rectores “adquirir y transportar’; señalándose fecha y hora para la audiencia preparatoria. 4.- La apoderada del acusado DIEGO FERNANDO CHIVATÁ BAUTISTA el 05 de noviembre de 2019 radicó por escrito una solicitud de preclusion®, por lo que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja el 11 de diciembre de 2019, luego de instalar la audiencia preparatoria, varió el objeto de la misma y escuchó a los Defensores de los dos procesados quienes solicitaron la preclusión de la investigación, siendo rechazada, providencia contra la cual los Defensores interpusieron y sustentaron el recurso de apelación, siendo concedidos en el efecto suspensivo ante la Sala Penal de este Tribunal, aclarándose por el a-quo que aunque la argumentación de las alzadas fue

Defensores interpusieron y sustentaron el recurso de apelación, siendo concedidos en el efecto suspensivo ante la Sala Penal de este Tribunal, aclarándose por el a-quo que aunque la argumentación de las alzadas fue somera y confusa, había existido un mínimo de sustentación que habilitaba la procedencia de la apelación”. El conocimiento del asunto correspondió por reparto a la Sala Tercera de Decisión. 5.- Estando las diligencias en sede de segunda instancia, el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Tunja solicitó en préstamo el expediente y en audiencia del 12 de febrero de 2020 negó una 3 Fis. 32-33 y CD. 4 Fis, 36-41. Fls. 50-52 y CD, Fls. 53-54. 7 Fis. 76 A -81y CD. Interlocutorio Nro.054. Rad. 150016000132201900890 (20200003) 3 M.P. Luz Ángela Moncada SuárezTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento formulada por la apoderada del procesado DIEGO FERNANDO CHIVATÁ BAUTISTA. 6.- Igualmente, el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, el 4 de agosto de 2020 solicitó en préstamo el expediente para llevar a cabo audiencia virtual de libertad por vencimiento del término de la medida de aseguramiento, siendo devuelto sin conocerse cuál fue el resultado de dicha diligencia”.

SOLICITUD DE PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN, OPOSICIÓN Y

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

1.- Solicitud.

medida de aseguramiento, siendo devuelto sin conocerse cuál fue el resultado de dicha diligencia”.

SOLICITUD DE PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN, OPOSICIÓN Y

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. 1.- Solicitud. 1.1.- Defensora del acusado DIEGO FERNANDO CHIVATÁ BAUTISTA": Solicitó la preclusión de la investigación invocando inicialmente la causal primera del artículo 332 del C. de P.P., esto es, “imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, seguidamente hizo mención a la tipicidad de la conducta, y posteriormente aseguró que su petición estaba fundamentada también en la causal tercera de la mencionada norma, es decir. “inexistencia del hecho investigado”. i Relacionó dos declaraciones rendidas ante Notario Público por LUCENA ARIAS LÓPEZ y JOSÉ AMELIO BOHÓRQUEZ BERNAL, para señalar que el procesado MÉLITON BERMÚDEZ ARIAS era consumidor de estupefacientes, así mismo se refirió.a un informe denominado “Evaluación antecedentes consumo de sustancias psicoactivas del señor Méliton Bermúdez Arias”, suscrito por la Psicóloga LEIDY JOHANA ESCOBAR GARCÍA, afirmando que como aque! procesado era consumidor, se tenía que “terminar” la acción penal, debiéndose proceder de la misma forma con relación a su representado, esto es, el acusado DIEGO FERNANDO CHIVATÁ BAUTISTA, pues los dos $ Fls. 98-98 A y CD. ? Fls. 103-107 19 Solicitud sustentada a partir del minuto 0345” del primer audio, CD audiencia del 11 de diciembre de

$ Fls. 98-98 A y CD. ? Fls. 103-107 19 Solicitud sustentada a partir del minuto 0345” del primer audio, CD audiencia del 11 de diciembre de 2019, 11.76 A. Interlocutorio Nro.054. Rad. 150016000132201900890 (20200003) 4 M.P. Luz Ángela Moncada SuárezTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal procesados "corrían la misma suerte”, solicitándole al Juzgado recibir el testimonio de la Psicóloga que elaboró dicho informe para que por medio de su conocimiento orientara a la audiencia sobre ese “dictamen pericial”, resaltando que era imperioso escuchar a la Psicóloga. Citando la sentencia de la Corte Constitucional C-221 de 2004, señaló que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con posterioridad a esa sentencia, estableció jurisprudencialmente que cuando una persona era consumidora de estupefacientes, si bien existía el elemento objetivo de la tipicidad, no se configuraba el tipo subjetivo, descartándose que la persona estaba comercializando o vendiendo la sustancia prohibida, citando las providencias: “Radicado No. 29138 del 18 de noviembre de 2008, Radicado No. 37531 del 08 de julio de 2009 y Radicado No. 31352 del 23 de junio de 2010”. Leyendo la narración de los hechos del escrito de acusación, destacó que en ninguna parte de la situación fáctica se adujo por la Fiscalía que la sustancia estupefaciente incautada era para ser comercializada, careciendo del elemento subjetivo del tipo penal, citando el pronunciamiento de la Sala de

que en ninguna parte de la situación fáctica se adujo por la Fiscalía que la sustancia estupefaciente incautada era para ser comercializada, careciendo del elemento subjetivo del tipo penal, citando el pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 23 de enero de 2019 en el radicado 51204, afirmando que allí se le hizo un llamado de atención a todos los jueces para que tuvieran en cuenta cuando no existía el ánimo de comercializarse la sustancia estupefaciente, y que en este caso el alucinógeno le fue hallado a MÉLITON BERMÚDEZ ARIAS quien es un consumidor, conforme constaba en los documentos mencionados, los cuales le entregó al aquo previo traslado a la Fiscalía, anexando igualmente lo siguiente: i) Declaración extrajuicio rendida por los procesados, donde MÉLITON BERMÚDEZ ARIAS indicó que su compañero de causa no tenía conocimiento de la existencia del estupefaciente, ii) declaraciones extrajuicio de ANA LUCIA REYES DE BAUTISTA y MAYRON FABIÁN REYES RUIZ, ii) certificación expedida por la empresa YPV ENERGY S.A.S, iv) certificación emanada por el señor CARLOS ARTURO SOSA MONROY, y v) certificación de la empresa FLEISCHMANN y CÁRDENAS ELECTRIC S.A.S., todas con el objeto de demostrar que DIEGO FERNANDO CHIVATA BAUTISTA ejercía la labor de electricista y no se dedicaba a comercializar estupefacientes. Interlocutorio Nro.054. Rad. 150016000132201900890 (20200003) 5 M.P. Luz Ángela Moncada SuárezTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja

electricista y no se dedicaba a comercializar estupefacientes. Interlocutorio Nro.054. Rad. 150016000132201900890 (20200003) 5 M.P. Luz Ángela Moncada SuárezTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal 1.2.- Defensor del acusado MÉLITON BERMÚDEZ ARIAS'': Luego de afirmar"? que su petición preclusiva estaba sustentada en las causales primera “imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal" y cuarta “atipicidad del hecho investigado”, se refirió a los hechos descritos en el escrito de acusación, señalando que a su prohijado MÉLITON BERMÚDEZ ARIAS se le imputó la comisión del delito previsto en el inciso segundo del artículo 376 del C.P., bajo los verbos rectores de fabricar, traficar y portar estupefacientes. Seguidamente reiteró que con la solicitud se allegaban los documentos relacionados con la valoración realizada por la Psicóloga LEIDY JOHANA ESCOBAR GARCIA y las declaraciones rendidas por LUCENA ARIAS LÓPEZ y JOSÉ AMELIO BOHÓRQUEZ BERNAL, documentos con los cuales se podía constatar que su defendido era un consumidor habitual, que la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia ha sostenido que frente a la tipicidad del ilícito por el que se formuló la acusación, era necesario acreditar el ánimo de comercialización de la sustancia, resaltando que MÉLITON BERMÚDEZ ARIAS no tenía la intención de vender ni. comercializar el estupefaciente incautado, pues su finalidad era la de consumir dicha sustancia, citando la providencia la

comercialización de la sustancia, resaltando que MÉLITON BERMÚDEZ ARIAS no tenía la intención de vender ni. comercializar el estupefaciente incautado, pues su finalidad era la de consumir dicha sustancia, citando la providencia la Corte Suprema de Justicia del “11 de julio de 2017 dentro del Radicado No. 44997”. De forma expresa adujo'lo siguiente: “así mismo existe una imposibilidad por cuanto tampoco existe una causal de atipicidad del hecho investigado”, insistiendo en que nunca hubo el ánimo de comercializar el estupefaciente, que MÉLITON BERMÚDEZ ARIAS no llevó a DIEGO FERNANDO CHIVATÁ BAUTISTA a la ejecución de ninguna conducta delictiva, más aún cuando BERMÚDEZ ARIAS afirmó en una declaración que su compañero de causa no tenía conocimiento sobre la existencia del estupefaciente. Destacó que aunque la conducta era típica porque se adecuaba al artículo 376 del C.P., pese a la existencia de una antijuricidad “formalmaterialista”, no se vulneraba el bien jurídico tutelado de la seguridad pública, toda vez que se advertía una conducta autodestructiva por parte de Solicitud sustentada a partir del minuto 14’15 del primer audio, ibídem. 12 Afirmación que realiza antes de haber efectuado la sustentación de la petición, conforme consta en el minuto 05'20” ibídem. Interlocutorio Nro.054. Rad. 150016000132201900890 (20200003) 6 M.P. Luz Ángela Moncada SuárezTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal BERMÚDEZ ARIAS quien se estaba generando un daño a su salud debido al

M.P. Luz Ángela Moncada SuárezTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal BERMÚDEZ ARIAS quien se estaba generando un daño a su salud debido al consumo de la marihuana, debiéndose tener en cuenta la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, haciendo referencia a los radicados Nros. “29183 del 18 de noviembre de 2018, 37531 del 08 de julio de 2009, 31352 del 23 de junio de 2010 y 35978”, para significar que al no encontrarse en la conducta el ánimo de comercialización no pudo lesionarse el bien jurídico de la seguridad pública, pues no se comprobó que la sustancia se fuere a comercializar o vender. Por lo anterior, solicitó se accediera a la solicitud de preclusión con base en las causales invocadas al momento de efectuar de iniciar su intervención. 2.- Oposición de la Fiscalía”. El representante de la Fiscalía indicó que por parte de la Defensa se invocaron las causales primera-y tercera, sin embargo, la solicitud preclusiva se fundamentó en la atipicidad del hecho investigado, por cuanto la argumentación se basó en la tipicidad y la antijuricidad de la conducta, alegándose un presunto consumo por parte de uno de los procesados, no siendo dable en esta etapa del juicio invocar la causal cuarta del artículo 332 del C. de P.P. Alegó que la conducta investigada era de peligro abstracto y se trataba de un delito pluriofensivo, destacando que al momento de formularse la acusación se aclaró que la modalidad en la cuaí los procesados habían actuado era en calidad de coautores y bajo el verbo rector de transportar el

de un delito pluriofensivo, destacando que al momento de formularse la acusación se aclaró que la modalidad en la cuaí los procesados habían actuado era en calidad de coautores y bajo el verbo rector de transportar el estupefaciente, por ende no era aplicable la jurisprudencia referida por la Defensa, pues en efecto la Corte Suprema de Justicia en providencias emitidas en febrero de 2018 y el 23 de enero de 2019 dentro de los radicados Nros. 50512 y “500204”, respectivamente, sostuvo que cuando se lograba demostrar que la sustancia alucinógena era para el propio consumo del sujeto, la conducta carecía de tipicidad, toda vez que el delito no cumplía con elemento subjetivo porque la persona que portaba el estupefaciente no tenía la finalidad de comercializarla, no obstante, insistió, en este asunto el verbo rector por el que se acusó a los procesados fue el de transportar, más no el de “llevar consigo”. '3 intervención a partir del minuto 3018” ibídem. Interlocutorio Nro.054, Rad. 150016000132201900890 (20200003) 7 M.P. Luz Angela Moncada SuárezTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sostuvo que la conducta desplegada por los procesados era típica y antijurídica, estando pendiente demostrar la culpabilidad, lo cual sería objeto de prueba en la audiencia de juicio oral, citando la decisión del 13 de noviembre de 2019 en el radicado No. 51556 de la Corte Suprema de Justicia, aduciendo que allí se reiteró que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

2019 en el radicado No. 51556 de la Corte Suprema de Justicia, aduciendo que allí se reiteró que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes requería de un elemento subjetivo especial, esto es, la intención de comercializar, quedando además claro que la tipicidad de ese delito no dependía de la cantidad de la sustancia incautada. Por último, enfatizó que la solicitud debía ser negada porque la Defensa invocó la causal primera pero claramente la petición de la preclusión se soportó en la atipicidad del hecho, sumado a ello si alguno de los procesados era consumidor de estupefaciente en nada variaba la investigación porque la acción penal se estaba adelantando con sujeción al verbo rector de transportar. 3.- Decisión de primera instancia". El Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja en la audiencia del 11 de diciembre de 2019, a más de negar la práctica del testimonio de la Psicóloga solicitado por la Defensora del procesado DIEGO FERNANDO CHIVATA BAUTISTA, rechazó la solicitud de preclusión por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, formulada por la Defensa de los dos acusados, por las siguientes consideraciones, en resumen: Luego de referirse al marco jurídico de la preclusión, señaló que durante la etapa de juzgamiento sólo se podían invocar las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 del C. de P.P., estando habilitados para solicitarla en esa fase del proceso la Fiscalia, el representante del Ministerio Público y la Defensa, causales que se derivaban de alguna circunstancia

numerales 1° y 3° del artículo 332 del C. de P.P., estando habilitados para solicitarla en esa fase del proceso la Fiscalia, el representante del Ministerio Público y la Defensa, causales que se derivaban de alguna circunstancia sobreviniente después de haberse radicado el respectivo escrito de acusación por parte del ente acusador, no siendo posible admitir ninguna otra causal diferente en ese estadio procesal, haciendo alusión a la sentencia de la Corte ” Decisión adoptada a partir del minuto 00705” del segundo audio, CD audiencia del 11 de diciembre de 2019, 11.76 A. Interlocutorio Nro.054. Rad. 150016000132201900890 (20200003) 8 MP. Luz Ángela Moncada SuárezTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Constitucional C-920 de 2007. En cuanto a la causal primera, sostuvo que requería de una verificación meramente objetiva, debiendo existir una situación que impidiera continuar con el ejercicio de la acción penal, tal como acontecia cuando se estructuraba la prescripción de la acción o se presentaba la muerte del procesado, entre otras circunstancias de tipo objetivo; así mismo, frente a la causal tercera, esto es, la inexistencia del hecho investigado, se debía acreditar la no modificación del mundo fenomenológico, resaltando que jurisprudencialmente se ha establecido que para la configuración de esa causal necesariamente se tenía que acreditar la no ocurrencia del hecho, pues era diferente cuando se presentaba algún acontecimiento pero estaba en discusión la tipicidad de la conducta o la presencia de un eximente de responsabilidad, eventos en los que se requería realizar un examen para determinar si el hecho era atípico, reiterando que para

acontecimiento pero estaba en discusión la tipicidad de la conducta o la presencia de un eximente de responsabilidad, eventos en los que se requería realizar un examen para determinar si el hecho era atípico, reiterando que para la estructuración de la causal tercera del artículo 332 del C. de P.P era imperioso comprobar que el hecho investigado no tuvo una realización física ni una ocurrencia objetiva. Frente al caso de estudio, hizo alusión al artículo 77 de la Ley 906 de 2004 y al artículo 82 de la Ley 599 de 2000, para indicar que no se actualizaba la causal de la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción pena, toda vez que la tesis planteada por la bancada de la Defensa estaba encaminada a demostrar a través de unas declaraciones extrajudiciales y una valoración psicológica que el procesado MÉLITON BERMÚDEZ ARIAS era consumidor de estupefacientes, además que el acusado DIEGO FERNANDO CHIVATÁ BAUTISTA era una “persona proba”, lo cual no encajaba en ninguna de las hipótesis de la extinción de la acción penal, por el contrario se evidenciaba que tales argumentos se enfocaban a la demostración de una ausencia de dolo por virtud de la atipicidad subjetiva, teniendo como finalidad generar un debate por medio de la causal cuarta del artículo 332 del C. de P.P., sin que en esta etapa del proceso estuviere habilitada dicha causal preclusiva. Refirió que la discusión de la ausencia de dolo en la conducta de los procesados, porque DIEGO FERNANDO CHIVATA BAUTISTA desconocía que MÉLITON BERMÚDEZ ARIAS llevaba el estupefaciente, y porque el mismo era

Refirió que la discusión de la ausencia de dolo en la conducta de los procesados, porque DIEGO FERNANDO CHIVATA BAUTISTA desconocía que MÉLITON BERMÚDEZ ARIAS llevaba el estupefaciente, y porque el mismo era para el consumo de este último, era tema de análisis de la tipicidad al momento Interlocutorio Nro.054. Rad. 150016000132201900890 (20200003) 9 M.P. Luz Angela Moncada SuárezTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal de culminarse el juicio oral, no siendo procedente sustentar la causal tercera de preclusión con fundamento en la atipicidad del hecho investigado. Reiteró que la ausencia de intención para comercializar el estupefaciente, la carencia de prueba para “acusar” y la falta de lesividad al bien jurídico tutelado, no podía ser el argumento para demostrar la causal de la inexistencia del hecho investigado, aunado a que los elementos aportados con la solicitud de preclusión lo único que demostraban era que el hecho existió, tanto así que los procesados en sus declaraciones extrajudiciales manifestaron que fueron capturados cuando se transportaban en una motocicleta siéndoles incautada cierta cantidad de marihuana, afimaciones que se tornaban en expresiones de “confesión” respecto de las premisas fácticas atribuidas por la Fiscalía. Que la tesis de la Defensa exigía una valoración de tipo subjetivo para determinar si hubo una intención en los procesados de comercializar el estupefaciente, tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en las providencias emitidas el 28 de febrero de 2018 y el 23 de enero de 2019 dentro

determinar si hubo una intención en los procesados de comercializar el estupefaciente, tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en las providencias emitidas el 28 de febrero de 2018 y el 23 de enero de 2019 dentro de los Radicados Nros. 50512 y 51204, respectivamente, discusión que se dirigía exclusivamente a identificar una ausencia de dolo y una falta de afectación al bien jurídico tutelado. Por último, precisó que. en las causales uno y tres por ser objetivas, bastaba con la mera verificación de su estructuración, pudiendo ser invocadas tanto en la etapa de investigación y juzgamiento, en tanto las casuales subjetivas, sólo era dable deprecarlas en la fase de investigación porque cualquier valoración probatoria relacionada con la responsabilidad pena! o la tipicidad de la conducta debía ser controvertida en el juicio oral. En conclusión, negó la preclusión al advertir que la Defensa lo que pretendió fue discutir la atipicidad del hecho investigado, casual subjetiva, pese a que el proceso estaba en etapa de juicio a la espera de adelantarse la audiencia preparatoria. Interlocutorio Nro.054. Rad. 150016000132201900890 (20200003) 10 M.P. Luz Angela Moncada SuárezTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal

MOTIVOS DE IMPUGNACION

1.- Los recurrentes: 1.1.- Defensora de DIEGO FERNANDO CHIVATÁ BAUTISTA'S: De la confusa sustentación efectuada para argumentar la apelación, se puede extraer que la recurrente insistió en que la preclusión solicitada fue por las causales uno y tres del artículo 332 del C. de P.P.

confusa sustentación efectuada para argumentar la apelación, se puede extraer que la recurrente insistió en que la preclusión solicitada fue por las causales uno y tres del artículo 332 del C. de P.P. Reiterando que como el delito por el que se investigaba a su defendido era “de peligro”, esa circunstancia de peligro era la que no se había podido verificar en este caso, surgiendo una situación sobreviniente a la captura de los procesados porque en ese instante no se conocía que MÉLITON BERMÚDEZ ARIAS era consumidor, no obstante con las declaraciones aportadas y el informe psicológico allegado quedaba demostrado que se trataba de un consumidor, siendo esa la razón por la que llevaba consigo la dosis de estupefaciente para su propio aprovisionamiento; a más que conforme a la “Ley 002 de 2009”, el consumo de estupefaciente dejó de ser un problema de tipo penal para convertirse en un asunto meramente terapéutico, así como de medidas administrativas. Citando una vez más los precedentes jurisprudenciales donde la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha tratado el tema de quien es consumidor de estupefacientes, reprochó el actuar de la Fiscalía por no haber adelantado correctamente las acciones de investigación, porque incluso el procesado MÉLITON BERMÚDEZ ARIAS le había solicitado la práctica de un examen de “fluidos” para demostrar su calidad de consumidor, sin que se hubiere hecho nada al respecto, razón por la cual fue que la Defensa allegó directamente en examen psicológico efectuado a ese acusado. Concluyó diciendo que la Fiscalía “estaba imposibilitada para desvirtuar

hubiere hecho nada al respecto, razón por la cual fue que la Defensa allegó directamente en examen psicológico efectuado a ese acusado. Concluyó diciendo que la Fiscalía “estaba imposibilitada para desvirtuar la presunción de inocencia de su defendido”, solicitando que se tuviera en cuenta la “estructura del delito”, y que se ordenara la libertad de MÉLITON BERMÚDEZ ARIAS, consumidor al que se le halló el estupefaciente, y por consiguiente se decretara la libertad de DIEGO FERNANDO CHIVATÁ 15 Sustentación del recurso a partir del minuto 26/07 ibídem. Interlocutorio Nro.054. Rad. 150016000132201900890 (20200003) 11 M.P. Luz Angela Moncada SuárezTribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal BAUTISTA al ser una “persona proba” dedicada a trabajar. En los anteriores términos solicitó la revocatoria de la decisión impugnada. 1.2.- Defensor de MÉLITON BERMÚDEZ ARIAS'S: Solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia, alegando que al deprecar la preclusión, la argumentación no sólo se dirigió a la causal cuarta del artículo 332 del C. de P.P., sino también frente a las causales primera y tercera. Destacó que se configuraba la imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal porque existieron unos hechos sobrevinientes, estando lo suficientemente demostrado con las pruebas aportadas que MÉLITON BERMÚDEZ ARIAS era un consumidor habitual, aclarando que la intención de la Defesa no era acreditar una atipicidad del hecho investigado

estando lo suficientemente demostrado con las pruebas aportadas que MÉLITON BERMÚDEZ ARIAS era un consumidor habitual, aclarando que la intención de la Defesa no era acreditar una atipicidad del hecho investigado sino demostrar que el acusado era un consumidor, que no tenía la finalidad de comercializar la sustancia alucinógena incautada, pues se trataba de un estupefaciente para su consumo diario. Alegó la protección del libre desarrollo de la personalidad, independiente de la cantidad de sustancia incautada, afirmando que BERMÚDEZ ARIAS pretendía abastecerse de varias dosis de estupefaciente para su consumo, persona que era farmacodependiente, por lo que la solicitud preclusiva estaba fundamentada en la causal primera. De manera aislada y sin ningún argumento, hizo referencia a un proceso identificado con el CUI 110016000019201404291 tramitado por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá; asegurando que en el presente caso, el a-quo no tuvo en cuenta las causales primera y tercera al momento de resolver la petición de preclusión, razones por las que solicitó de manera un tanto confusa, la revocatoria de la providencia ap