TSDJ TUN SP - 2020-0759-(26-03-2021)

Interlocutorio penal N° 022 Radicación N 2020-0759

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL

INTERLOCUTORIO P - N9 022

ACTA N° 036

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ TUNJA, veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la decisión proferida el día 17 de septiembre de 2020 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja, mediante la cual negó la práctica de prueba en la audiencia de juicio oral.

ANTECEDENTES FÁCTICOS

Según se desprende de la acusación, en la residencia ubicada en la calle 14 No. 7-08 del municipio de Villa de Leyva, JOSÉ DE JESÚS OCHOA SALDAÑA, en un lapso entre julio y agosto del año 2010, sometía a prácticas de felación y tocamientos sexuales a la menor S.P.C.S. de 7 años de edad, aprovechando las oportunidades en que la niña era dejada sola por su progenitora en aquella vivienda que compartían en condición de inquilinos. ANTECEDENTES PROCESALESInterlocutorio penal N° 022 Radicación N 2020-0759 El día 26 de mayo de 2017, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Villa de Leyva, se realizó audiencia preliminar de formulación de imputación en contra de JOSÉ DE JESÚS OCHOA SALDAÑA! en calidad de autor de las conductas punibles de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS

Villa de Leyva, se realizó audiencia preliminar de formulación de imputación en contra de JOSÉ DE JESÚS OCHOA SALDAÑA! en calidad de autor de las conductas punibles de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO (arts. 208 y 211-7), en concurso heterogéneo con ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO (arts. 209 y 211-7 del C.P.), sin que el procesado aceptara cargos. El 07 de noviembre de 2017 se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja?, por los mismos cargos de la imputación y el 16 de mayo de 20183, se llevó a cabo la audiencia preparatoria, la cual continúo el 06 de julio siguiente. El 30 de octubre de 2018" inició el juicio oral, con sesiones los días 31 de octubre de 2018, 03 de abril$ y 03 de septiembre de 20197, 03 de marzo, 16 y 17 de septiembre de 20209, oportunidad esta última en la que la fiscalía solicitó la incorporación como pruebas de referencia de las entrevistas de JOSÉ RICAURTE PARRA MARÍN y JOSÉ ABELARDO FUENTES DÍAZ, la cual fue negada en decisión objeto de los recursos de reposición y en subsidio de apelación por la parte petente. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En decisión del 17 de septiembre de 2020, la a quo negó a la fiscalía la práctica como prueba de referencia de las entrevistas de los testigos JOSÉ RICAURTE PARRA MARÍN y JOSÉ ABELARDO FUENTES DÍAZ, a incorporar por medio de

como prueba de referencia de las entrevistas de los testigos JOSÉ RICAURTE PARRA MARÍN y JOSÉ ABELARDO FUENTES DÍAZ, a incorporar por medio de los testigos de acreditación JHON ALEJANDRO MARTÍNEZ ÁVILA y DEWIN ! Fls. 28-30 Cuaderno No. 1 2 Fls.51-53 Cuaderno No.1 3 Fls.67-69 Cuaderno No.1 FIs.73-75 Cuaderno No.1 Fls.170-172 Cuaderno No.1 6 Fls.202-206 Cuaderno No.1 7 Fls.215-217 Cuaderno No.1 F1s227-229 Cuaderno No.1. 9 Fl5.237-239 Cuaderno No.1Interlocutorio penal N 022 Radicación N 2020-0759 ISSAC QUIROGA RAYO, respectivamente, porque, en su parecer, i) la fiscalía no cumplió con los mínimos exigidos para la incorporación y práctica de las pruebas de referencia, en particular no explicó debidamente a que causal del art. 438 del C.P.P. se ajustaba su pedimento; ii) no explicó la pertinencia de esas pruebas y; iii) las diligencias adelantadas por el órgano investigador para la ubicación de los testigos no fueron suficientes, no siendo claro el porqué los testigos no pueden comparecer al juicio a declarar. Al pronunciarse sobre la reposición mantuvo su decisión con los mismos argumentos, especialmente porque no se demostró una circunstancia excepcional para introducir las entrevistas como prueba de referencia y que la actividad de búsqueda de los testigos han sido formales y no está claro porque no comparecen esos testigos.

DEL MOTIVO DE IMPUGNACIÓN

argumentos, especialmente porque no se demostró una circunstancia excepcional para introducir las entrevistas como prueba de referencia y que la actividad de búsqueda de los testigos han sido formales y no está claro porque no comparecen esos testigos. DEL MOTIVO DE IMPUGNACIÓN La Fiscalía recurrió alegando que no pudo hacer la debida motivación de la causal a la que se ajustaba su pedido de la prueba de referencia, conforme al art. 438 del C.P.P. y a la pertinencia de las mismas, porque la juez la interrumpió cuando ella se prestaba a realizarla, lo cual se puede constatar en el audio de la sesión de audiencia en la cual, de plano, la funcionaria expresó que la solicitud era procedente y corrió traslado a los otros sujetos procesales, ocasión en que la defensa intervino diciendo solamente que se le diera a la prueba el trámite legal, sin oposición alguna. Arguye que cuando empezó a explicar la petición y a dar lectura del informe de policía, la Juez la interrumpió diciendo que ya se había dado ese trámite, y le preguntó por los nombres de los testigos de acreditación, por lo que, entendió que se había autorizado la práctica de las pruebas de referencia. Solicita se revoque la decisión y se permita la sustentación para que consecuencialmente se autorice introducir las entrevistas de JOSÉ RICAURTE PARRA MARÍN y JOSÉ ABELARDO FUENTES DÍAZ, como pruebas de referencia. 3Interlocutorio penal N 022 Radicación N 2020-0759 NO RECURRENTES La representante de victimas!”coadyuva la solicitud realizada por la fiscalía, pues como se escucha en el audio sí se autorizó la práctica de las pruebas, por

Radicación N 2020-0759 NO RECURRENTES La representante de victimas!”coadyuva la solicitud realizada por la fiscalía, pues como se escucha en el audio sí se autorizó la práctica de las pruebas, por lo que, no se entiende esa retractación de la aceptación de las pruebas de referencia. La defensalsolicita se confirme la decisión porque la fiscalía no cumplió el trámite legal y las reglas jurisprudenciales, que lo único que hizo la Juez fue direccionar y ordenar la actuación y que no se le negó a la fiscalía la argumentación con relación a las pruebas. Pide se escuchen los audios porque la defensa requirió a la fiscalía para que se hiciera la incorporación de las entrevistas con los trámites legales, que en ningún momento la fiscal hizo referencia a causal alguna del art. 438 del C.P.P., ni a la pertinencia de las pruebas y que sí hizo oposición.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Esta Sala de Decisión del Tribunal Superior de Tunja es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por versar sobre decisiones adoptadas por un Juez Penal del Circuito de este distrito, conforme al numeral 10 del Artículo 34 de la Ley 906 de 2004, sin que lo impida vicio alguno que deba subsanarse.

2. De lo debatido

19 Véase CD audiencia del 17 de septiembre de 2020, a partir de la pista No.2 record 0:50:09. ' Véase CD audiencia del 17 de septiembre de 2020, a partir de la pista No.2 record 0:52:20.Interlocutorio penal N 022 Radicación N 2020-0759 Se cuestiona por el recurrente la negación de admitir la práctica e incorporación

Radicación N 2020-0759 Se cuestiona por el recurrente la negación de admitir la práctica e incorporación de las entrevistas de JOSÉ RICAURTE PARRA MARÍN y JOSÉ ABELARDO FUENTES DÍAZ, como prueba de referencia admisible, a ser incorporadas por los funcionarios de policía judicial que las recaudaron Como lo ha enseñado la jurisprudencia, la prueba de referencia es toda declaración realizada fuera del juicio oral, utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención, las circunstancias de atenuación o de agravación punitiva y cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio. Es un medio de convicción (grabación, escrito, audio, incluso otro testimonio) que se lleva al proceso para dar a conocer una declaración practicada por fuera del juicio, cuando es imposible llevar al testigo por las causas expresamente señaladas en la ley. Ostenta las siguientes características: (1) Es una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral. (ii) Versa sobre aspectos que en forma directa la persona ha tenido la ocasión de observar o percibir. (iii) Se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo). (iv) La verdad que se pretende probar debe tener por objeto afirmar 0 negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, entre otros). La admisión de la prueba de referencia es excepcional, según las hipótesis previstas en el artículo 438 ib., las cuales en términos generales se contraen a hipótesis que imposibilitan contar con el testigo en el juicio oral, a saber:

La admisión de la prueba de referencia es excepcional, según las hipótesis previstas en el artículo 438 ib., las cuales en términos generales se contraen a hipótesis que imposibilitan contar con el testigo en el juicio oral, a saber: - Cuando el declarante ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha condición;Interlocutorio penal N° 022 Radicación N° 2020-0759 - El testigo es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar. - El testigo padece de una grave enfermedad que le impide declarar; - Cuando el declarante ha fallecido. - Esun menor de dieciocho (18) años y es víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales Como se observa, el legislador previó únicamente la admisión de las pruebas de referencia al juicio oral en determinadas circunstancias, pero, habilitó una cláusula residual incluyente en el literal b) al dejar a discrecionalidad del juez la posibilidad de admisibilidad de la prueba de referencia en el juicio oral siempre que se trate de “eventos similares” a los contemplados en ese literal. Al respecto la jurisprudencia de la Corte Suprema ha informado a los operadores judiciales la manera en que debe entenderse y aplicarse esa cláusula excepcional'2; “La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testi le la indisponibilidad

previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testi le la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en '? CSJ Sentencia de 21 de septiembre de 2011, Rad. 36023.Interlocutorio penal N° 022 Radicación N° 2020-0759 casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de contabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida. "La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo. ”

la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo. ” Así, entonces, en nuestro sistema acusatorio es regla el principio de inadmisión de la prueba de referencia, permitiendo su práctica en casos excepcionales cuando el juez dentro del marco de una discrecionalidad reglada, lo considere pertinente, atendiendo a factores de diversa especie, como la indisponibilidad del declarante, la fiabilidad de la evidencia para probar el conocimiento personal ajeno, la necesidad de la prueba o el interés de la justicia. Por eso cuando se habla de eventos similares: "no puede tenerse como uno de los “eventos similares” a que genéricamente alude el citado artículo 438, el ejercicio de una prerrogativa, pues, debe tratarse de una situación equiparable a las contenidas en la norma, es decir, que la indisponibilidad del testigo obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria” del declarante o su imposibilidad de localización. "3 Desde luego, ante la mengua que experimenta el derecho a la contradicción y, de contera, el derecho de defensa de la parte contra la cual se opone una prueba de referencia, en cuanto esta no tendrá la posibilidad de confrontar a '3CS.J. sentencia de 17 de marzo de 2010, Rad. 32829Interlocutorio penal N 022 Radicación N 2020-0759 la fuente del conocimiento para intentar develar sus falencias, la admisión de prueba de referencia es excepcional y exige la acreditación de la causa que

Radicación N 2020-0759 la fuente del conocimiento para intentar develar sus falencias, la admisión de prueba de referencia es excepcional y exige la acreditación de la causa que legalmente habilita esa admisión a la luz del artículo 538. Para esos efectos la parte con interés en la admisión e incorporación de una prueba de referencia, como en este caso ocurre con la fiscalía, deberá hacer la petición al juez, con la carga de sustentar la situación de indisponibilidad de sus testigos, con obvio traslado a la contraparte e intervinientes para que se pronuncien al respecto, antes de emitir la decisión, que de ser negativa podrá ser recurrida por la parte petente. En el caso sub-examine, la fiscalía cuestiona la decisión de la señora juez en el curso de la sesión de audiencia de juicio oral, celebrada el día 17 de septiembre de 2020, en la cual se tenía previsto oír a sus testigos JOSÉ RICAURTE PARRA MARÍN y JOSÉ ABELARDO FUENTES DÍAZ, por cuya causa ya se habían dado plurales aplazamientos desde el año 2018, oportunidad en la que solicitó se autorizara la incorporación de sendas entrevistas recaudadas a los mencionados, a través de los testigos de acreditación JHON ALEJANDRO

MARTÍNEZ ÁVILA y DEWIN ISSAC QUIROGA RAYO.

En esencia la a quo negó la admisión de las dos entrevistas aduciendo falta de argumentación de la pertinencia de esas pruebas por parte de la fiscalía, omisión en identificar y explicar la causal invocada y que las diligencias realizadas por la fiscalía para ubicar a los testigos no fueron suficientes.

argumentación de la pertinencia de esas pruebas por parte de la fiscalía, omisión en identificar y explicar la causal invocada y que las diligencias realizadas por la fiscalía para ubicar a los testigos no fueron suficientes. Para definir el asunto lo primero que advierte la Sala es el desatinado manejo que del asunto hiciera la juez a quo, con vaivenes al decidir y una pésima dirección de audiencia que solo causan confusión en las partes y caos procesal, que a continuación reseñamos para comprender porque la fiscalía alega en su recurso que entendió se había admitido su petición probatoria. En la audiencia preparatoria celebrada el 16 de mayo de 2018, el Juzgado le decretó a la fiscalía esos dos testimonios de JOSÉ RICAURTE PARRA MARÍN y 8Interlocutorio penal N 022 Radicación N 2020-0759 JOSÉ ABELARDO FUENTES DÍAZ, convocados como testigos de los hechos, quienes vivían en la misma casa de inquilinato donde residían la víctima y el procesado y darían cuenta del comportamiento observado a JESUS OCHOA con relación a los menores que habitaban en ese lugar. Después de iniciado el juicio oral, con varias sesiones aplazadas justamente por la imposibilidad de ubicar a estos testigos, el día 16 de septiembre de 2020, al inicio de la sesión, la señora fiscal informó al despacho que, pese a haberse librado citación y orden a la SIJIN para la ubicación de los dos declarantes, no había sido posible dar con su actual paradero, conforme daba fe el informe policivo correspondiente, y que, por tanto, le pedía se admitieran sus entrevistas como prueba de referencia, para lo cual solicitó se le permitiera dar

había sido posible dar con su actual paradero, conforme daba fe el informe policivo correspondiente, y que, por tanto, le pedía se admitieran sus entrevistas como prueba de referencia, para lo cual solicitó se le permitiera dar traslado del informe suscrito por la patrullera AIDA TORRES LÓPEZ!S. A continuación, la señora juez interroga a la delegada de la fiscalía acerca de si le había compartido el enlace a los testigos de acreditación con los cuales introduciría las entrevistas y dice que autoriza su introducción, atendido el artículo 438 del C.P.P., aludiendo a que es un juicio que lleva tres o cuatro aplazamientos por esa causa, desde octubre de 2018'5, Después de haber dicho esto, quizá repara en que no dio oportunidad a los demás actores del proceso de intervenir y les pregunta si tienen alguna observación!”. En ese momento, la defensa pide que se dé trámite legal a la solicitud. La juez pregunta a la fiscalía si al testigo de acreditación JHON ALEJANDRO MARTÍNEZ ÁVILA se le envió el enlace para intervenir en la audiencia y como la respuesta es que no, pide el número telefónico de este testigo para que fuese contactado por la secretaría. Se dispone surtir el traslado de las entrevistas y después de su revisión por los restantes sujetos procesales y mientras se conecta el testigo, la fiscalía pide se le permita fundamentar su petición con el informe, y a ello procede señalando las actividades de búsqueda realizada, que los dos testigos JOSÉ RICAURTE 14 Véase CD audiencia preparatoria del 16 de mayo de 2018, a partir de la pista No.2 record 0:45:20”.

las actividades de búsqueda realizada, que los dos testigos JOSÉ RICAURTE 14 Véase CD audiencia preparatoria del 16 de mayo de 2018, a partir de la pista No.2 record 0:45:20”. "Audio audiencia 16 septiembre de 2020, record 00:7°48" 1 Ídem record 00:9708” '7 Ídem record 00:9734”Interlocutorio penal N 022 Radicación N° 2020-0759 PARRA MARÍN y JOSÉ ABELARDO FUENTES DÍAZ no tienen registros en la base Pandora de la Policía Nacional, que se les realizaron llamadas a los teléfonos móviles registrados sin resultados y que no fue posible conocer su actual ubicación!. Como la fiscal vuelve sobre la admisión de las entrevistas, invocando el artículo 438 ejusdem, la juez la interpela para que le diga es con quien se van a incorporar esas entrevistas, porque el trámite frente a la admisión ya se surtió.1 Ante esa determinación la fiscal le anuncia a la juez y los demás que los testigos de acreditación serán JHON ALEJANDRO MARTÍNEZ ÁVILA y DEWIN ISSAC QUIROGA RAYO, quienes en su orden recibieron las entrevistas de JOSÉ RICAURTE PARRA MARÍN y JOSÉ ABELARDO FUENTES DÍAZ, Cuando ya se tenía dispuesto virtualmente al testigo MARTÍNEZ ÁVILA para recaudar su declaración se produjo una falla en la comunicación, con ocasión a la cual la fiscal pidió aplazar la sesión para las horas de la tarde porque debía asistir a una cita médica y así se dispuso?!. Reiniciada la audiencia en horas de la tarde, la secretaria informa a la juez que

fiscal pidió aplazar la sesión para las horas de la tarde porque debía asistir a una cita médica y así se dispuso?!. Reiniciada la audiencia en horas de la tarde, la secretaria informa a la juez que el señor MARTÍNEZ ÁVILA se había excusado por no poder conectarse a la hora fijada y, previa orden de la juez, se le contacta telefónicamente, en audio que se registra en la grabación de la audiencia, insistiendo este testigo en su imposibilidad de conectarse a la vista pública de manera virtual y, ante esa coyuntura, se dispuso oír el testimonio de DEWIN ISSAC QUIROGA RAYO??, a quien, presente virtualmente, se le toma el juramento de ley. Puesta de presente la entrevista de JOSÉ ABELARDO FUENTES DÍAZ, el testigo la reconoce como recaudada por él, con ocasión a lo cual la fiscalía vuelve a sus andadas para repetir que esa entrevista se introducirá como prueba de ' Ídem record 00:17'30" "> fdem record 00:20"44” 29 fdem record 00:20"59" 2! Ídem record 00:23°37" 2 Audio audiencia 16 septiembre de 2020, pista 3, record 00:02:42”Interlocutorio penal N° 022 Radicación N 2020-0759 referencia — art. 438 C.P.P. — justificándose en la imposibilidad de ubicar a este testigo”3, Reabierto el punto, la juez corre traslado a los demás y la defensa cuestiona que en el informe se consigna el nombre como JOSÉ ALBERTO y se opone a su incorporación porque, aduce, ese error posiblemente originó que no se

Reabierto el punto, la juez corre traslado a los demás y la defensa cuestiona que en el informe se consigna el nombre como JOSÉ ALBERTO y se opone a su incorporación porque, aduce, ese error posiblemente originó que no se pudiese ubicar a esta persona. La fiscalía responde al reparo anotando que se trató de un mero error de digitación y que la orden a policía judicial y el informe respetivo se hizo con el número de cedula correcto. Finalmente interviene la a quo, a quien le parece razonable el cuestionamiento de la defensa y solicita a la secretaria efectuar llamadas a los abonados que se conocen de dicho testigo. Después de varios intentos, se registra que no se logra comunicación a uno de los abonados porque ingresa a buzón de voz y el otro número que se tiene, aunque alguien contesta, no es el teléfono del testigo. La sesión termina para ser reanudada al día siguiente a fin de verificar lo ocurrido con la patrullera AIDA TORRES, a quien se cita para el día siguiente?. El día 17 de septiembre se abre la sesión con la concurrencia de la patrullera de la Policía AIDA TORRES LÓPEZ, a quien se interroga sobre las actividades desplegadas para dar con el paradero de los testigos, incluso a través de un hijo en el caso de JOSÉ ABELARDO FUENTES DÍAZ y asegura que esa búsqueda se hizo con los números de cédula correctos y explica como obtuvo ese número de cédula en los registros de la propia fiscalía y en la misma entrevista. Nuevamente se marca al número telefónico que se conocía de FUENTES DÍAZ, pero no se logra comunicación. Con respecto al testigo JOSÉ RICAURTE PARRA MARÍN explica que aparecía

Nuevamente se marca al número telefónico que se conocía de FUENTES DÍAZ, pero no se logra comunicación. Con respecto al testigo JOSÉ RICAURTE PARRA MARÍN explica que aparecía un registro con la EPS Confamiliar Huila, entidad a la que solicitó información sobre la ubicación que le apareciera, pero el mencionado no registra esos datos, como tampoco obran datos de este en la base Pandora de la Policía Nacional. 2 Ídem, record 00:13:30” 2 Ídem, record 00:56:26”Interlocutorio penal N 022 Radicación N 2020-0759 Oídas esas explicaciones, nuevamente la juez decide que son admisibles las entrevistas de los dos testigos ausentes JOSÉ RICAURTE PARRA MARÍN y JOSÉ ABELARDO FUENTES DÍAZ, porque por parte de la Fiscalía se han adelantado todas las actividades posibles para su localización y se hace menester continuar con el juicio”, Con la aquiescencia de la defensa, que no vio reparo para iniciar la práctica probatoria con el testimonio del investigador JHON ALEJANDRO MARTÍNEZ ÁVILA ante las dificultades de conexión de DEWIN ISSAC QUIROGA RAYO, se principió el interrogatorio del primero, al que se le interrogó por el reconocimiento de la entrevista recaudada a JOSÉ RICAURTE PARRA MARÍN, respondiendo afirmativamente, pero, cuando ya todo estaba dispuesto para la incorporación, la juez por enésima vez abrió el debate al preguntar si tenían algún reparo, ocasión aprovechada por la defensa para oponerse a la pretendida incorporación argumentando que la fiscalía no cumplió la carga de

incorporación, la juez por enésima vez abrió el debate al preguntar si tenían algún reparo, ocasión aprovechada por la defensa para oponerse a la pretendida incorporación argumentando que la fiscalía no cumplió la carga de acreditar la causal correspondiente del artículo 438 ob.ct., ni tampoco invocó la pertinencia de esos elementos a introducir. Sorpresivamente, la señora juez cambia de opinión y emite la decisión objeto del recurso, en la que en esencia asume como propios los argumentos de la defensa, como ya se reseñó, esto es que, i) la fiscalía no cumplió con los mínimos exigidos para la incorporación y práctica de las pruebas de referencia, en particular no explicó debidamente a que causal del art. 438 del C.P.P. se ajustaba su pedimento; ii) no explicó la pertinencia de esas pruebas y; iii) las diligencias adelantadas por el órgano investigador para la ubicación de los testigos no fueron suficientes. Inexplicable ese periplo rocambolesco que le dio la juez a la petición probatoria de la fiscalía, la que por cierto puso su parte, al punto que a ese dilatado juicio oral le sumaron dos días de sesiones en debates de ires y venires a cuya conclusión lo que era un sí se tornó en un no, pasando por encima de una decisión en firme, desconociendo la ejecutoria de lo ya resuelto, pues, ya 7 Sesión de audiencia del 17 de septiembre de 2020, pista No.1 record 00: 56731” % Ídem, record 1:06°00”Interlocutorio penal N° 022 Radicación N 2020-0759 admitida la prueba de referencia, su incorporación era simplemente un asunto

% Ídem, record 1:06°00”Interlocutorio penal N° 022 Radicación N 2020-0759 admitida la prueba de referencia, su incorporación era simplemente un asunto de ejecución procesal y, en aquel momento, cuando así se decidió la defensa se mantuvo silente. Lo dicho sería suficiente para que la Sala simplemente dejará sin efecto lo actuado a espalda de lo inicialmente decidido, sin entrar a pronunciarse sobre lo recurrido porque sencillamente ni a la defensa ni a la señora juez les estaba permitido regresar sobre sus pasos, al uno para recurrir lo que en su momento procesal no cuestionó y la otra para cambiar de decisión, pues de por medio está el principio de eventualidad o preclusión procesal, precisamente para impedir esos retrocesos inconsultos y contrarios al debido proceso y su seguridad jurídica. El principio de eventualidad o preclusividad opera en materia adjetiva en el entendido que el proceso lo componen una serie ordenada y progresiva de actos, cuya firmeza y seguridad jurídica depende de la conservación de ese orden y el avance de etapas que se van cerrando como esclusas para impedir el retorno a lo ya superado y las cuales una vez agotadas se convierten en acto condición de las siguientes fases del proceso. Cuando un acto no se ejecuta en la oportunidad indicada y se permite avanzar el proceso a etapas subsiguientes, lo cual presupone el agotamiento de la fase anterior, opera la preclusión o preclusividad de la oportunidad para la parte que dejo de ejecutar dicho acto o de ejercer su derecho. Por ese aspecto, el principio de eventualidad o preclusividad de los actos procesales permite que el proceso se ordene y progrese para dejar el conflicto

que dejo de ejecutar dicho acto o de ejercer su derecho. Por ese aspecto, el principio de eventualidad o preclusividad de los actos procesales permite que el proceso se ordene y progrese para dejar el conflicto en punto de definición, pero, desde luego, la firmeza y seguridad jurídica de lo definido depende de la conservación de ese orden diseñado por el legislador. De tal suerte, si se dejan de ejercer actos de parte que solo podían realizarse en una determinada etapa procesal o se ejercen con resultados adversos, esa etapa queda clausurada para volver sobre ella, incluso para el juez, a menos que se advierta una situación de tal naturaleza que se imponga deshacer su 13Interlocutorio penal N° 022 Radicación N 2020-0759 fuerza vinculante como ley del proceso a través del remedio extremo de la nulidad. En pronunciamiento acerca de este principio apuntó la Corte Suprema”: “La preclusion de un acto procesal — ha dicho la Sala -significa que no es posible volver a realizarlo, así sea con el pretexto de mejorarlo o de integrarlo con elementos omitidos en la debida oportunidad, máxime si quien pretende renovarlo (juez) carece de competencia para hacerlo. El principio de preclusion, en la práctica, trata de evitar los retrocesos innecesarios, salvo la nulidad que tampoco podría asumirse como disculpa, pues sería ella una manera de disfrazar la violación de la regularidad procesal y el desbordamiento de las atribuciones constitucionales y legales de los respectivos órganos judiciales." No obstante lo advertido, ante la pasividad de la fiscalía para defender su posición procesal permitiendo y coadyuvando la reapertura del debate sobre lo

atribuciones constitucionales y legales de los respectivos órganos judiciales." No obstante lo advertido, ante la pasividad de la fiscalía para defender su posición procesal permitiendo y coadyuvando la reapertura del debate sobre lo definido, la Sala asumirá que obró una convalidación de esta parte para que la juez volviera a pronunciarse, con lo que la Sala, igual proveerá sobre los aspectos debatidos. El primer ítem al que echó mano la primera instancia para recular es q