TSDJ TUN SP - 2021-0932-(22-09-2023)

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TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL

AUTO INTERLOCUTORIO No 051

Rad No. 150016000132201001807 (RI. 2021-0932)

Magistrado Ponente:

SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN

Discutido y Aprobado: Acta N° 109

Tunja, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Se ocupa en esta providencia la Sala, de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja, adoptada en la audiencia preparatoria llevada a cabo el día 31 de agosto de 2021, mediante la cual negó la incorporación de las pruebas de referencia solicitadas por la Fiscalía.

2. LOS HECHOS

De conformidad con la acusación y mientras son definidos por la judicatura, se afirma que durante el año 2010, EPIMENIO CRUZ, a quien le decían “José” y quien tenía un puesto de libros frente al almacén El Ley en el centro de Tunja, aprovechaba para tocarle la cola, las piernas y los senos, a cambio de ofrecerle gaseosa, empanadas, pollo, ropa y zapatos, a la menor W.J.P.C. de tan solo2 12 años, quien vendía melcochas en las calles de la ciudad, hechos que ocurrieron en varias ocasiones, e incluso un día le propuso que fueran a “vacilar”, aclarándole que se refería a sostener relaciones sexuales.

12 años, quien vendía melcochas en las calles de la ciudad, hechos que ocurrieron en varias ocasiones, e incluso un día le propuso que fueran a “vacilar”, aclarándole que se refería a sostener relaciones sexuales.

2.2. Trayectoria del proceso.

La Fiscalía, peticionó la realización de audiencia de formulación de Imputación, misma que se llevó a cabo el día 17 de febrero de 2020 (en forma presencial) ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Tunja, allí, le c omunicó a Epimenio Cruz ser autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo de conformidad con los artículos 209 y 211-7 del C.P.

Al no aceptar cargos, es presentado escrito de acusación q ue le correspondió conocer por reparto al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja, foro que convocó a audiencia de acusación el día 18 de agosto de 2020, conforme el trámite previsto en los artículos 339 y ss del C.P.P.

La audiencia preparatoria tuvo desarrollo el día 31 de agosto de 2021, en la que se procedió con la verificación del descubrimiento probatorio, la enunciación, estipulaciones y solicitudes probatorias que fueron resueltas mediante providencia del mismo día por el Juez de conocimiento, d ecisión frente a la cual la Fiscalía concurre ante el superior para que se le decreten algunas de las pruebas solicitadas.3 Se ha sustentado el recurso de apelación, una vez efectuado el traslado a los no recurrentes y siendo concedida la alzada, es

Fiscalía concurre ante el superior para que se le decreten algunas de las pruebas solicitadas.3 Se ha sustentado el recurso de apelación, una vez efectuado el traslado a los no recurrentes y siendo concedida la alzada, es turno para La Sala resolver lo que en derecho corresponde.

Por tratarse del recurso de auto que niega pruebas en la audiencia preparatoria a la Fiscalía, veamos lo sucedido en materia probatoria:

. Descubrimiento. La fiscalía descubrió los elementos de prueba y sobre ello no hubo reparo por las partes1, procediendo la defensa con lo propio, anunciando el testimonio del procesado, Epimenio Cruz.

. En la enunciación , por la fiscalía se procede con este ítem 2 enunciando los testimonios de Doris Janneth Robles , José Pompilio Puerto Rodríguez, la menor W.J.P.C., María Patricia Gómez Bohórquez, Jenifer Londoño Penagos, Miriam Corredor Higuera, Víctor Alfonso Rodríguez López, Javier Leonardo Prada Morales, Norma Ximena Artunduaga Tovar, Fabián Humberto Castro Piñeros y Claudia Patricia Rivera Álvarez.

. Por las víctimas no se hace enunciación y por la defensa se hace la enunciación del testimonio del procesado.

Las partes no realizaron estipulaciones probatorias3.

1 Ver audio No. 1 de audiencia preparatoria récord 03:27:00 2 Récord 00:05:53 y ss. audio No. 1 Audiencia Preparatoria. 3 Récord 00:00:21 y ss audio No. 2 Audiencia Preparatoria.4 De manera preliminar, el Juez de instancia aludió a la sentencia

2 Récord 00:05:53 y ss. audio No. 1 Audiencia Preparatoria. 3 Récord 00:00:21 y ss audio No. 2 Audiencia Preparatoria.4 De manera preliminar, el Juez de instancia aludió a la sentencia con radicado No. 51.410, y fijó las reglas para la admisión excepcional de prueba de referencia, manifestando que solo procedería su admisión si para en su momento, los presupuestos establecidos en el artículo 438 del C.P.P.

. En sede de Solicitudes Probatorias la Fiscalía realizó las siguientes peticiones probatorias4:

. Doris Janneth Robles , testigo directo de los actos sexuales abusivos perpetrados, mujer que denunció los hechos, quien depondría acerca del comportamiento observado en la menor, las actividades que desarrollaban Epimenio Cruz y W.J.P.C. para la época de los hechos, así como sus horarios, y la relación existente entre Epimenio Cruz y W.J.P.C. Con su testimonio solicitó la incorporación actas de reconocimiento del 27 de junio de 2018 y 11 de marzo de 2019.

. José Pompilio Puerto Rodríguez , padre de W.J.P.C., quien conoce directamente a Epimenio Cruz, hombre a quien Doris Janneth Robles informó lo que estaba sucediendo entre la menor y Epimenio Cruz, quien también declarará acerca del comportamiento observado en la menor y a lo que se dedicaba Epimenio Cruz y W.J.P.C., para la época de ocurrencia de los hechos, así como de las actividades realizadas por Doris Janneth Robles y Miriam Corredor, quienes son testigos de los hechos. Con

Epimenio Cruz y W.J.P.C., para la época de ocurrencia de los hechos, así como de las actividades realizadas por Doris Janneth Robles y Miriam Corredor, quienes son testigos de los hechos. Con su testimonio solicitó la incorporación de acta de reconocimiento del 11 de marzo de 2019.

4 A partir del Récord 00:07:16 audio No. 2 audiencia preparatoria.5

. W.J.P.C., presunta víctima, con quien se pretende acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como el señalamiento directo que hace la menor respecto de Epimenio Cruz, y los actos sexuales de los que la hizo víctima.

Solicitó que en caso de que la testigo no compareciera , no estuviese disponible, o se presentase alguna de las causales previstas en el artículo 438 del C.P.P., se decretaran como pruebas de referencia : “la entrevista rendida por W.J.P.C., ante la Doctora María Patricia Gómez Bohórquez el 6 de julio de 2010; la entrevista rendida por W.J.P.C., ante Víctor Alfonso Rodríguez López del 29 de agosto de 2012; la anamnesis suministrada por la menor en la valoración sexológica realizada por el Dr. Javier Leonardo Pr ada Morales; y la versión de los hechos del entrevistado suministrada ante la psicóloga Norma Ximena Artunduaga Tovar” ; entrevistas en que la menor relató las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos.

. María Patricia Góme z Bohórquez , defensora de familia del

Artunduaga Tovar” ; entrevistas en que la menor relató las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos.

. María Patricia Góme z Bohórquez , defensora de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, profesional que, dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos tomó la entrevista del 6 de julio de 2010, en la que la menor suministró información sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, haciendo el señalamiento directo del señor Epimenio Cruz, solicitó la fiscalía dicho testimonio de manera excepcional y la “ introducción de la entrevista como prueba de referencia, en el caso de que la menor no se presente a juicio o no6 esté disponible”. Aludió a las sentencias con radicados Nos. 53.239 y 50.587 emitidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, solicitando la aplicación de perspectiva de género.

Sostiene que en los pronunciamientos referidos se manifiesta que, en la audiencia preparatoria, la parte debe solicitar la admisión de pruebas de referencia, así como los medios que se usaran para demostrar su existencia.

. Jenifer Londoño Penagos, investigadora con l a que se incorporará la plena identificación, individualización y arraigo familiar y laboral del procesado, la copia de la cédula de ciudadanía y de la tarjeta de preparación proveniente de la Registraduría Nacional del estado Civil, así como el registro c ivil de nacimiento de W.J.P.C., testigo que depondría sobre el procedimiento realizado para lograr la plena identificación del procesado.

. Miriam Corredor Higuera, mujer que trabajaba como

de nacimiento de W.J.P.C., testigo que depondría sobre el procedimiento realizado para lograr la plena identificación del procesado.

. Miriam Corredor Higuera, mujer que trabajaba como vendedora ambulante en el sector donde laboraba el procesado, quien presenció algunos de los tocamientos de que era objeto la menor, quien depondrá sobre las actividades desarrolladas por el procesado y W.J.P.C., el comportamiento observado en la menor y lo que ella le contó sobre los hechos.

. Víctor Alfonso Rodrí guez López, investigador adscrito a Caivas, quien entrevistó a la menor en cámara Gesell el 29 de agosto de 2012. Solicitó la admisión de la “ entrevista del 29 de agosto de 2012 de manera excepcional y en caso de que se den los7 presupuestos del artículo 4 38 del C.P.P. ”, entrevista en donde se relacionan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos, como conoció la menor al agresor, y cómo se presentaban los abusos sexuales.

Sostiene que en la providencia con radicado No . 50.587, la corte admitió la posibilidad de valorar pruebas de referencia, a pesar, que la víctima manifestó su intención de hacer uso de la garantía de no incriminación, providencia en la que se manifiesta que es en la audiencia preparatoria en donde deben s olicitarse los medios probatorios que se pretende aducir al juicio, a título de prueba de referencia.

Manifestó que el testigo depondría sobre las actividades realizadas para ubicar un asadero donde la menor le refirió que

medios probatorios que se pretende aducir al juicio, a título de prueba de referencia.

Manifestó que el testigo depondría sobre las actividades realizadas para ubicar un asadero donde la menor le refirió que el procesado la llevaba, y don de se materializaban los hechos, testimonio pertinente para corroborar algunas de las afirmaciones realizadas por la menor. Con su testimonio solicitó la incorporación de las plantillas de reconocimiento del 1 (2,3,4,5,6) al 6 del 27 de junio de 2018, elab orados por Víctor Alfonso Rodríguez López y Fabian Humberto Castro, y que puestos a disposición de los testigos Doris Janneth Robles, José Pompilio Puerto Rodríguez y Claudia Patricia Rivera Álvarez, para realizar el reconocimiento del procesado.

. Javier Leonardo Prado Morales, médico especialista forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien declarará sobre los datos antropométricos presentados por la menor para el 30 de agosto de 2012, que permiten inferir la edad con la que c ontaba para dicha época. Con dicho testimonio8 solicitó la incorporación del Informe Técnico Médico Legal del 30 de agosto de 2012, “así como de la anamnesis suministrada por la presunta víctima”, en caso de que se diera alguna de las causales prevista en el artículo 438 del C.P.P.

. Norma Ximena Artunduaga Tovar, profesional universitaria del Instituto Nacional de Medicina Legal, con quien se pretende introducir el informe pericial del 27 de noviembre de 2012 realizado a la menor W.J., que da cuenta de lo s posibles

. Norma Ximena Artunduaga Tovar, profesional universitaria del Instituto Nacional de Medicina Legal, con quien se pretende introducir el informe pericial del 27 de noviembre de 2012 realizado a la menor W.J., que da cuenta de lo s posibles problemas psicológicos, valoración del relato y posibles secuelas asociadas a los hechos. También solicitó la incorporación de la “versión de los hechos del entrevistado, suministrada por W.J. ante dicha profesional, en caso de presentarse algu na de las causales previstas en el artículo 438 del C.P.P”. Como sustento de su solicitud aludió a los radicados Nos. 53239 del 2 de junio de 2021 y 40478 del 10 de junio de 2015, emitidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

. Fabian Humberto Castro Piñeros, fotógrafo que participó en la elaboración de las plantillas para reconocimiento, quien declarará sobre el procedimiento para su elaboración. Solicitó la incorporación alternativa de dichos documentos, en caso de que no pueda realizarse con el testigo Víctor Alfonso Rodríguez López.

. Claudia Patricia Rivera Álvarez, conoce a Epimenio Cruz, vendedor informal que trabajaba al frente de su puesto de trabajo. Con su testimonio solicitó la incorporación del acta de reconocimiento del 11 de marzo de 2019.9 . En sede de oposiciones a las solicitudes probatorias , la Defensa, se opuso a la incorporación de las actas de reconocimiento que se pretendían incorporar con el testimonio de Doris Janneth Robles, manifestando que no sería la testigo de acreditación adecuada para dichos documentos. Se opuso a la

Defensa, se opuso a la incorporación de las actas de reconocimiento que se pretendían incorporar con el testimonio de Doris Janneth Robles, manifestando que no sería la testigo de acreditación adecuada para dichos documentos. Se opuso a la incorporación de las versiones previas de W.J.P.C., al considerar que existía disponibilidad para que la menor concurriera a juicio, máxime cuando ya es mayor de edad; se opuso a la ad misión de la declaración de María Patricia Gómez Bohórquez y la incorporación de la entrevista del 6 de julio de 2010, al considerar que para dicho momento no se cumplían las causales previstas para la admisión excepcional de prueba de referencia.

Manifestó su oposición respecto a la incorporación de la entrevista del 29 de agosto de 2012 con el testimonio de Víctor Alfonso Rodríguez López, aduciendo que se solicitó el testimonio de W.J. en el juicio oral, quien ya es mayor de edad y podría explicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos.

Señaló que resultaba repetitivo que se solicitara la incorporación de las actas de reconocimiento con el testimonio de Víctor Alfonso Rodríguez López, pues la Fiscalía ya había solici tado su incorporación con otros testigos.

Se opuso a la incorporación de la anamnesis suministrada por W.J. ante el medico Javier Leonardo Prada, y la versión de los hechos suministrada por W.F. ante la psicóloga Norma Ximena Artunduaga Tovar, al considerar que la Fiscalía no demostró que10 en ese momento se actualizara alguna de las causales excepcionales para la admisión de prueba de referencia.

Artunduaga Tovar, al considerar que la Fiscalía no demostró que10 en ese momento se actualizara alguna de las causales excepcionales para la admisión de prueba de referencia.

Se opuso al testimonio de Fabian Humberto Castro Piñeros. Aduce que es repetitivo, pues la Fiscalía solicitó la incorporación de las plantillas de reconocimiento con el investigador Víctor Alfonso Rodríguez López.

El Ministerio Público, manifestó que compartía la determinación del a quo respecto a la admisibilidad de la prueba de referencia, sosteniendo que de darse alguna de las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 438 del C.P.P. o en caso de producirse retractación, seria en dicho momento en que debería solicitarse la admisión de las mencionadas entrevistas, dado que al momento de la audiencia no se reunían los requisitos para ello.

Se opuso a la incorporación de las entrevistas del 6 de julio de 2010 y 29 de agosto de 2012 que la Fiscalía pretendía incorporar a título de prueba de referencia, con los testimonios de María Patricia Gómez Bohó rquez y Víctor Alfonso Rodríguez López, así como a la incorporación de la anamnesis suministrada por la menor dentro de la valoración sexológica practicada por el doctor Javier Leonardo Prada; y a la incorporación de la versión de los hechos del entrevista do que se pretendía incorporar con el testimonio de Norma Ximena Artunduaga Tovar, al considerar que no era el momento oportuno para realizar dichas solicitudes, toda vez, que no se actualizaban las causales previstas para la admisibilidad de prueba de referencia.

La Representación Judicial de Víctimas no presentó oposiciones.11

que no era el momento oportuno para realizar dichas solicitudes, toda vez, que no se actualizaban las causales previstas para la admisibilidad de prueba de referencia.

La Representación Judicial de Víctimas no presentó oposiciones.11

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja, resolvió las solicitudes probatorias realizadas por la Fiscalía, en los siguientes términos:

(.) Decretó el testimonio de Doris Janneth Robles y José Pompilio Puerto Rodríguez , con quienes autorizó la incorporación de las Actas de reconocimiento fotográfico del 27 de junio de 2018, 11 de marzo de 2019 y 11 de marzo de 2019, respectivamente.

(.) Decretó el testimonio de la menor W.J.P.C. para que declarara acerca de las circunstancias en que se presentaron los presuntos hechos.

(.) Negó la incorporación de las versiones previas de la menor como prueba de referencia, esto es, de la entrevista rendida por W.J.P.C., ante la Doctora María Patricia Gómez Bohórquez el 6 de julio de 2010; la entrevista rendida por W.J.P.C., ante Víctor Alfonso Rodríguez López del 29 de agosto de 2012; la anamnesis suministrada por la menor en la valoración sexológica realizada por el Dr. Javier Leonardo Prada Morales; y la versión de los hechos del entrevistado suministrada ante la psicóloga Norma Ximena Artunduaga Tovar.

Expuso que, la causal prevista en el literal e) del artículo 438 relacionado con que la agraviada sea menor de dieciocho (18) años12

Ximena Artunduaga Tovar.

Expuso que, la causal prevista en el literal e) del artículo 438 relacionado con que la agraviada sea menor de dieciocho (18) años12 y sea víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, no resulta suficiente para el decreto de las versiones previas al juicio oral rendidas por la víctima, pues si la víctima se encuentra disponible para rendir su testimonio en juicio, no es posible que dichas versiones puedan incorporarse de forma autónoma.

Añadió que cuando las circunstancias previstas en el artículo 438 del C.P.P. se da con posterioridad a la audiencia preparatoria, es en la audiencia del juicio oral en donde la Fiscalía debe elevar la solicitud para la incorporación de prueba de referencia, acreditando las circunstancias previstas en la norma para su procedencia; y de darse la retractación, la Fiscalía deberá solicitar la incorporación de la versión anterior como testimonio adjunto, emitiéndose la decisión correspondiente por parte del juzgador.

(.) Negó el testimonio de María Patricia Gómez Bohórquez, con el que se solicitó la incorporación de la entrevista rendida por W.J. el 6 de jul io de 2010, reiterando que la Fiscalía no acreditó ninguno de los eventos previstos en el artículo 438 del C.P.P., para la admisión de prueba de referencia.

(.) Decretó el testimonio de Jenifer Londoño Penagos, para que declarara acerca del procedimiento realizado para lograr la plena identificación del procesado, autorizando la incorporación de los documentos solicitados.

(.) Decretó el testimonio de Miriam Corredor Higuera , al

declarara acerca del procedimiento realizado para lograr la plena identificación del procesado, autorizando la incorporación de los documentos solicitados.

(.) Decretó el testimonio de Miriam Corredor Higuera , al considerar que los temas narrados por la Fiscalía tenían relación con los hechos jurídicamente relevantes.13

(.) Decretó el testimonio de Víctor Alfonso Rodríguez López , para que declarara sobre las actividades desarrolladas para identificar un asadero de pollos, en el que se habrían presentado algunos de los hechos; admitió la i ncorporación de plantillas de reconocimiento solicitadas. Autorizó que dichas plantillas pudiesen incorporarse con el testimonio de Fabian Humberto Castro Piñeros, en caso de que no fuese posible con el referido investigador.

(.) Negó la incorporación de la entrevista del 29 de agosto de 2012 que se pretendía aducir con el testimonio de Víctor Alfonso Rodríguez López, al considerar que la Fiscalía no acreditó que para ese día se presentara alguna de las causales que habilitaban la incorporación excepcional de prueba de referencia.

(.) Decretó el testimonio de Javier Leonardo Prada Morales , para que el profesional declarara acerca de los datos antropométricos de la menor, tema pertinente para establecer el conocimiento que pudiese tener el procesado respecto de la edad de W.J. Negó la incorporación de la anamnesis suministrada por W.J. ante dicho profesional, reiterando que no se demostró la configuración de las causales previstas en el artículo 438 del C.P.P.

(.) Decretó el testimonio de Norma Ximena Artunduaga Tovar, para que declarara sobre las posibles secuelas, y problemas

configuración de las causales previstas en el artículo 438 del C.P.P.

(.) Decretó el testimonio de Norma Ximena Artunduaga Tovar, para que declarara sobre las posibles secuelas, y problemas psicológicos presentados en la menor, a fin de verificar si existía corroboración del dicho de la menor desde el punto de vista emocional, así como las afectaciones causadas en la menor con14 ocasión a los hechos. Negó la admisión de la versión de los hechos rendida por la menor ante dicha profesional , reiterando que no se demostró la configuración de las causales previstas en el artículo 438 del C.P.P., que habilitaran la admisión excepcional de prueba de referencia.

(.) Decretó el testimonio de Fabian Humberto Castro Piñeros , para que declarara sobre los pormenores de la elaboración de las plantillas de reconocimiento.

(.) Negó el testimonio de Claudia Patricia Rivera Álvarez , al considerar que este resultaba repetitivo, pues con otros testigos se abordaría la ocupación del procesado, así como su identificación.

4. MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN Y RÉPLICAS

4.1la Fiscalía como apelante5, solicitó que se revoque la decisión y se decrete la incorporació n, de las pruebas de referencia solicitadas, de manera excepcional y en caso de que se den los presupuestos previstos en el artículo 438 del C.P.P. y en la sentencia C-144-2010.

Aduce que, en efecto, con el testimonio de María Patricia Gómez Bohórquez, Defensora de Familia, se solicitó la incorporación de la entrevista del 6 de julio de 2010 tomada dentro del proceso

sentencia C-144-2010.

Aduce que, en efecto, con el testimonio de María Patricia Gómez Bohórquez, Defensora de Familia, se solicitó la incorporación de la entrevista del 6 de julio de 2010 tomada dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos realizado a favor de la menor; y con el testimonio de Víctor Alfonso Rodríguez

5Registro de audiencia preparatoria, audio No. 2, récord 02 10 00.15 López, se solicitó la incorporación de la entrevista en cámara de Gesell del 29 de agosto de 2011 rendida por la menor W.J.P.C., que resulta relevante, pues aporta información importante respecto a las circunstancias en que se dieron los hechos y del señalamiento del acusado como el responsable de los hechos.

Añadió que, por su parte, con el testimonio de Javier Leonardo Prada Morales se solicitó la incorporación de la anamnesis suministrada por la menor en la valoración sexológica del 30 de agosto de 2012 y con el testimonio de Norma Ximena Artunduaga Tovar la versión de los hechos contenida en el Informe Pericial psicológico del 27 de noviembre de 2012.

Asegura que de acuerdo con la sentencia con radicado No. 53.239 del 2 de junio de 2021 emitida por la Sala Penal de l a Corte Suprema de Justicia, es en la audiencia preparatoria donde debe solicitarse el decreto de las de las pruebas que se pretenden incorporar a título de prueba de referencia, así como los medios para determinar su existencia o contenido, debiendo la Fi scalía, en el curso del juicio oral, demostrar la existencia de la causal

solicitarse el decreto de las de las pruebas que se pretenden incorporar a título de prueba de referencia, así como los medios para determinar su existencia o contenido, debiendo la Fi scalía, en el curso del juicio oral, demostrar la existencia de la causal para así habilitar la incorporación de dichas pruebas.

No Recurrentes

4.2. Representación de víctimas6:

Refirió que la denuncia criminal data del año 2010, y el juzgador estableció, previo a que se diera curso a las solicitudes probatorias, las reglas de juego en lo referente al decreto de

6Registro de audiencia preparatoria, audio No. 2, récord 02 20 00.16 pruebas de referencia, informando que dichas solicitudes solo podían hacerse una vez que se materializaran las circunstancias previstas en la norma. Añade que la demora en la resolución del caso trasgrede los derechos de las víctimas.

4.4. Ministerio Público7.

Solicita que no se conceda el recurso de apelación, al consid erar que con la decisión emitida el Juzgador no negó las solicitudes probatorias elevadas por la fiscalía, pues solamente le informó que no era el momento procesal oportuno para elevarlas, toda vez que para ese momento no se configuraban las causales previ stas en el artículo 438 del C.P.P.

Solicitó se confirme la decisión, pues las directrices emitidas por el Juzgador se encuentran de acuerdo con la Jurisprudencia emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que ha señalado que en la circunstancia prevista en el artículo 438 literal e) solo procede la incorporación de versiones

emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que ha señalado que en la circunstancia prevista en el artículo 438 literal e) solo procede la incorporación de versiones anteriores cuando el menor no comparece a juicio o no se encuentra disponible, debiendo la fiscalía descubrir las entrevistas o versiones anteriores dentr o de la etapa procesal correspondiente, y solicitar el decreto e incorporación de pruebas de referencia una vez que se den las circunstancias previstas en el artículo 438 del C.P.P. para admitir su práctica.

4.5.- La Defensa 8: arguye que el recurso interp uesto resulta improcedente, pues con la decisión emitida no se negó ninguna

7Registro de audiencia preparatoria, audio No. 2, récord 02 26 00. 8Registro de audiencia preparatoria, audio No. 2, récord 02 36 00.17 prueba a la Fiscalía, pues solo se le informó que no era el momento procesal pertinente para elevar dichas solicitudes, porque no se actualizaba ninguna de las causales excepcional es establecidas en la ley, teniendo la oportunidad en la audiencia de juicio oral de hacer la solicitud si la excepción sobreviene.

Solicita que en caso de que se conceda el recurso, la decisión emitida sea confirmada porque se encuentra conforme a derecho, sin que se vulneren las garantías a la víctima o al ente acusador, determinación con la que se salvaguardan derechos fundamentales del procesado porque de permitirse que se incorporen versiones anteriores al juicio se trasgredirían los derechos de defe nsa y contradicción, siendo más sano que el testigo asista a juicio y puedan contradecirse sus dichos, siendo

fundamentales del procesado porque de permitirse que se incorporen versiones anteriores al juicio se trasgredirían los derechos de defe nsa y contradicción, siendo más sano que el testigo asista a juicio y puedan contradecirse sus dichos, siendo viable de forma excepcional la incorporación de pruebas de referencia una vez que se den los requisitos legales para ello.

5. FUNDAMENTOS FACTICOS Y JURÍDICOS DE LA

DECISIÓN

5.1.- Competencia y presupuestos del recurso de apelación.

Este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación contra la providencia que negó el decreto de algunas pruebas de referencia solicitadas por la Fiscalía; recurso que fue interpuesto y sustentado oportunamente por la recurrente, quién está legitimado para ello (arts. 34-1, 176, 177-4, 178 de la ley 906 de 2004, y art. 90 de la Ley 1395 de 2010), ello para atender la18 solicitud del Ministerio Público y la Defensa, pues finalmente se negaron solicitudes probatorias efectuadas.

5.2. Examen de los aspectos impugnados.

El examen en sede de segunda instancia se contrae a determinar si, se reúnen los presupuestos previstos en la Ley y la jurisprudencia para la admisión excepcional de prueba de referencia, toda vez que fue frente a la negativa de dichas pruebas que la Fiscalía manifestó su inconformidad en el recurso de apelación.

A efectos de resolver las inconformidades de la Fiscalía, la Sala procederá a analizar los siguientes aspectos: De las reglas de para la admisión excepcional de versiones anteriores al juicio como

apelación.

A efectos de resolver las inconformidades de la Fiscalía, la Sala procederá a analizar los siguientes aspectos: De las reglas de para la admisión excepcional de versiones anteriores al juicio como prueba de referencia (5.2.1) y análisis del caso particular (5.2.2).

5.2.1. De las reglas de para la admisión excepcional de versiones anteriores al juicio como prueba de referencia, en casos de menores víctimas de delitos sexuales.

De acuerdo con el artículo 437 de la Ley 906 de 2004 es prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada pa ra probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posib