TSDJ VIT SU - 11001600000020180250608-(15-05-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS – LA FINALIDAD DE EXPLOTACIÓN SEXUAL RESULTABA INDISPENSABLE PARA SU CONFIGURACIÓN PERO AHORA TAMBIÉN SI ES PARA EL USO PERSONAL: Siempre que las imágenes o filmaciones se enmarquen dentro del concepto de pornografía, su porte o almacenamiento tendrán la virtualidad de configurar la conducta punible, independientemente de que la finalidad sea la de promover esa explotación sexual o la de uso personal.

Bajo los anteriores parámetros, el tema que corresponde resolver a esta Sala de Decisión se centra en establecer si el contenido fotográfico encontrado dentro del celular del acusado puede ser considerado como de carácter pornográfico y, en caso tal, si esa acción encaja en alguno de los verbos rectores propios del tipo penal de Pornografía con persona menor de 18 años. Tal y como se indicó en los antecedentes de esta decisión, se sabe que al señor ALEXANDER AVELLA SALAMANCA se le acusó de desarrollar tres acciones propias de la materialización del tipo penal, como lo son portar, poseer y almacenar, representaciones reales de actividad sexual que involucran directamente menores de edad. Para ir dando respuesta a los reparos del recurrente, en punto de que “no se trajo o arrimo (sic) prueba que desvirtuara que solo se usara para su satisfacción personal”, debe señalar la Sala que el recurrente confunde el fin propio del delito por el que se le acusó, pues si bien es cierto como podría concluirse de la múltiple jurisprudencia que citó en el recurso, el elemento de explotación sexual resultaba indispensable para la configuración

confunde el fin propio del delito por el que se le acusó, pues si bien es cierto como podría concluirse de la múltiple jurisprudencia que citó en el recurso, el elemento de explotación sexual resultaba indispensable para la configuración del tipo, desde la expedición de la Ley 1336 de 2009, que incluyó la expresión “para uso personal”, debe entenderse que siempre que las imágenes o filmaciones se enmarquen dentro del concepto de pornografía, su porte o almacenamiento tendrán la virtualidad de configurar la conducta punible, independientemente de que la finalidad sea la de promover esa explotación sexual o la de uso personal.. CSJ SP123-2018, sentencia SP4235–2020.

PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS – ANÁLISIS PROBRATORIO : El material extraído del celular del acusado se encaja en contenido de carácter pornográfico, apto para materializar la conducta punible por la que se le llevó a juicio.

No obstante, y si lo anterior no fuera suficiente, esta Corporación no tiene duda que, el hecho de que las imágenes hubiesen sido obtenidas y compartidas a través de un grupo de WhatsApp en el que participaba AVELLA SALAMANCA, tal y como lo precisó la investigadora ERICA YULIER GUZMÁN CASTAÑEDA, determinan con precisión que con ellas se participó de forma activa en un escenario de explotación sexual infantil, pues, no solo se trataba de un grupo creado a través de una APP de telefonía móvil con un fin deter minado, que ya se veía desde el nombre asignado al mismo “cero reglas”, sino que, como se verá enseguida, las imágenes no dejan duda de los actos propios de explotación sexual sobre menores de edad. Aclarado lo anterior, debe analizarse si el material encontrado en el celular del acusado,

“cero reglas”, sino que, como se verá enseguida, las imágenes no dejan duda de los actos propios de explotación sexual sobre menores de edad. Aclarado lo anterior, debe analizarse si el material encontrado en el celular del acusado, en efecto, puede estimarse de contenido sexual. Precisamente, acerca de lo que debe ser considerado o no como pornografía, la citada providencia, luego de un detallado análisis del derecho comparado, concluyó que “la pornografía corresponde a la exposición, la imagen o representación de conductas sexuales explícitas, dirigidas a generar excitación sexual, y que carece de todo valor literario, artístico, informativo o científico”. (…) Sobre este aspecto, al proceso se llevó la declaración de los investigadores ARLAN ERASMO RIVERA MONTES y FERNEY TOVAR ARISTIZÁBAL, con quienes se introdujo la evidencia FPJ -11 de fecha 18/08/2018, que contiene el resultado de la extracción del teléfono móvil HUAWEI MODELO CHC -V03, IMEI 1866779024968887, MEMORIA MICRO SD, SIM CAR 57101, incautado al acusado, y en el que se encontró, rotulada como EV 1, cuatro imágenes, absolutamente explicitas, en las que de forma clara y específica se observa a cuatro niños (cada uno en una imagen difere nte) con edades muy inferiores a los 18 años, según se desprende a simple vista de su fisionomía, siendo agredidos sexualmente por personas, aparentemente mayores de edad. La verificación de las aludidas imágenes, contenidas en el informe de investigador de campo que obra como prueba, permiten encajarlas dentro de la mayoría de acciones referidas en la jurisprudencia que acaba de

mayores de edad. La verificación de las aludidas imágenes, contenidas en el informe de investigador de campo que obra como prueba, permiten encajarlas dentro de la mayoría de acciones referidas en la jurisprudencia que acaba de citarse como de contenido pornográfico, pues en ellas se ve a los menores exponiendo de forma directa sus genitales, mientras una persona de sexo masculino, en estado de erección, posa frente a ellos e, incluso, introduce su órgano reproductor directamente en los genitales de los menores. Se trata entonces, de imágenes que no solo muestran a niños teniendo relaciones sexuales, sino que claramente en ellos se refleja un acto de abuso y masturbación con personas menores de 18 años, en otras palabras, se trata de material que contiene representaciones reales de actividad sexual que involucra personas menores de 18 años de edad. Corte Suprema de Justicia SP123-2018.

PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS – CONCURRENCIA NO SOLO LOS ELEMENTOS DE LA TIPICIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA, SINO LA ANTIJURICIDAD DE LA CONDUCTA Y LA CULPABILIDAD : Persona mayor de edad con capacidad de comprender la ilicitud de sus comportamientos y adecuar su conducta a ellos, propició recibir esas imágenes.

Se discute, sin embargo, que la sentencia haría uso de una especie de responsabilidad objetiva, ello no es verdad en la medida en que, si pertenecía a un grupo de WhatsApp en el que recibió las imágenes pornográficas, es evidente que conocía que estaba rec ibiendo esas imágenes pornográficas cuyo contenido corresponde al descrito en el tipo penal por el cual se le acusó y que, sin embargo, de ello propició el recibirlos, es decir, se encuentran los elementos

que conocía que estaba rec ibiendo esas imágenes pornográficas cuyo contenido corresponde al descrito en el tipo penal por el cual se le acusó y que, sin embargo, de ello propició el recibirlos, es decir, se encuentran los elementos cognoscitivos y volitivos del dolo. Para abundar, en torno a la culpabilidad, sabiendo que este elemento del tipo penal involucra el conocimiento de la ilicitud, la imputabilidad y la exigibilidad de una conducta diferente, debe decirse que el señor acusado, ALEXANDER AVELLA SALAMANCA, es un a persona mayor de edad, que no evidencia alguna circunstancia que lo haga inimputable, es decir, con capacidad de comprender la ilicitud de sus comportamientos yTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

2 adecuar su conducta a ellos, y, por lo demás, en cuanto al conocimiento de la ilicitud, hoy, dadas las intensas campañas para prevenir la pornografía infantil, es prácticamente imposible, y no se discutió, que él no supiera que la pornografía infantil era un delito y menos aún que él hubiera sido motivado a recibir esas imágenes de alguna manera que permitiera decir que no podía realizar una conducta diferente ajustada a derecho.REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, quince (15) de mayo de dos mil veintitrés (2024).

Hora: 2:00p.m

ASUNTO POR DECIDIR

El recurso de apelación interpuesto por la Defensa del acusado en contra de la sentencia del 13 de abril de 2023 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama dentro del proceso de referencia.

HECHOS:

Según se extracta del Escrito de Acusación, en el marco de la cooperación policial internacional, la Oficina Central Nacional INTERPOL, Buenos Aires, mediante IP de referencia DR -33326/17/UDI/GI de fecha 18 -01-2018, remitió a la OCN INTERPOL, Bogotá, información respecto al inicio de la operación internacional TERRA, en la que se individualizó, por parte de la división de delitos cibernéticos contra la niñez y la adolescencia de la Policía Federal de Argentina, centenares

CLASE DE PROCESO : CAUSA PENAL RADICACIÓN : 11001600000020180250608

ACUSADO : ALEXANDER AVELLA SALAMANCA

DELITO : PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS

PROCEDENCIA : JUZG. PRIMERO PENAL DEL CTO DE DUITAMA

MOTIVO : APELACIÓN DE SENTENCIA DECISIÓN : CONFIRMA APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN N° 184 de 2023

PROCEDENCIA : JUZG. PRIMERO PENAL DEL CTO DE DUITAMA

MOTIVO : APELACIÓN DE SENTENCIA DECISIÓN : CONFIRMA APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN N° 184 de 2023

MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDACausa Penal N° 11001600000020180250608

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de usuarios dedicados a distribuir imágenes y/o videos de abuso sexual de menores de edad en grupos de WhatsApp, tanto a nivel nacional como en diversos países extranjeros.

Dentro de la información aportada se encuentra un archivo de nombre HASHES html donde se observa el listado de países, suma de verificación en formato md5 y sha2(512) de la evidencia suministrada y dos carpetas que contienen fotografías de pantalla de conversaciones en grupos creados a través de la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp en los usuarios de diferentes países , incluyendo números colombianos que comparten material de abuso sexual infantil.

Analizada la in formación procedente de INTERPO L ARGENTINA , se logr ó establecer un total de nueve abonados celulares que , utilizando la plataforma de mensajería referida, hacen parte de grupos que se dedican a la transmisión, divulgación de videos y fotografías con contenido erótico sexual.

Entre los abonados telefónicos, se encontró, entre otras, la línea 3205559316 asignada a ALEXANDER AVELLA SALAMANCA, incluida en el grupo denominado “cero reglas”, que registra tres videos compartidos el 05 -08-2017. Previa orden judicial, a AVELLA SALAMANCA le fue incautado el celular HUAWEI MODELO

“cero reglas”, que registra tres videos compartidos el 05 -08-2017. Previa orden judicial, a AVELLA SALAMANCA le fue incautado el celular HUAWEI MODELO CHC-V03, IMEI 1866779024968887, MEMORIA MICRO SD, SIM CAR 57101, ABONADO CELULAR 3205559316 , y realizada la recuperación de información producto de la transmisión de datos, a través de las redes de comunicación en el abonado celular incautado y portado por el implicado, fueron halladas varias imágenes y videos con contenido erótico sexual que involucra menores de edad.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1.- Por los anteriores hechos, en audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado 22 Penal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó cargos a ALEXANDER AVELLA SALAMANCA como autor del delito de Pornografía con persona menor de 18 años.

2.- El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, judicatura ante la cual, presentado el escrito de acusación y surtidas todas las audiencias correspondientes a la etapa de juzgamiento, el 23 de febreroCausa Penal N° 11001600000020180250608 3

de 2023 culminó el Juicio Oral, y una vez escuchados los alegatos de conclusión, se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio.

SENTENCIA IMPUGNADA:

Mediante sentencia del 13 de abril de 2023, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama condenó a ALEXANDER AVELLA SALAMANCA a la pena principal

SENTENCIA IMPUGNADA:

Mediante sentencia del 13 de abril de 2023, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama condenó a ALEXANDER AVELLA SALAMANCA a la pena principal de 120 meses de prisión, como autor de la conducta punible de Pornografía con Personas Menores de 18 años; consecuente con ello, lo inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena de prisión y le negó tanto el subrogado penal de suspensión condicional de la ejecución de la pena como la sustitución de prisión por domiciliaria.

Como fundamento de la decisión, luego de hacer referencia al marco normativo y jurisprudencial del tipo penal por el que se acusó, precisó que las pruebas testimoniales y documentales que aportaron los investigadores de Policía Judicial, dan plena certeza de que en el celular de propiedad del acusado fueron halladas diversas fotografías y videos de amplio contenido erótico y sexual que involucran a menores de edad, y que además fueron compartidas a través de grupos de WhatsApp, para lo cual realizó el despacho un análisis detallado de cada una de las imágenes que se observaron y cuyo reporte fue introducido como prueba al presente proceso.

Frente a la culpabilidad de AVELLA SALAMANCA, precisó que este sabía que las fotografías recibidas correspondían a menores de edad , que se encuentran desnudas y en diferentes poses que resalta las partes íntimas de estos en situaciones de orden sexual , y las preservaba con el ánimo de satisfacerse de forma personal y grupal , las cuales, además, fueron compartidas en diferentes redes sociales ; advirtió que no se trata de una condena de responsabilidad

situaciones de orden sexual , y las preservaba con el ánimo de satisfacerse de forma personal y grupal , las cuales, además, fueron compartidas en diferentes redes sociales ; advirtió que no se trata de una condena de responsabilidad objetiva, como lo pretende hacer ver la defensa, pues no solo se verificó el actuar doloso del acusado, sino que no se expusieron razones para justificar que este, basado en algún tipo de convicción, haya malinterpretado el material explicito que obraba en su celular.Causa Penal N° 11001600000020180250608 4

DE LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme con la sentencia anterior, el Defensor del acusado interpuso recurso de apelación, con la pretensión de que se revoque la decisión de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos:

1.- La sentencia de primera instancia se funda en razones de hecho y de derecho que violan claras disposiciones de carácter legal y constitucional, pues se emitió condena basada en responsabilidad objetiva.

2.- Luego de hacer una extensa cita doctrinal y jurisprudencial de la responsabilidad objetiva, hizo referencia a algunos eventos en que puede considerarse materializada la conducta de pornografía con menor de 18 años e indicó que, para esta clase de conductas punibles , es necesario establecer los roles de participación y el querer realizar la conducta típica y antijuridica.

3.- Se pregunta la defensa, sí efectivamente la Fiscalía realizó un examen de las circunstancias concretas en que acaeció el delito en este evento, y la respuesta es n egativa, pues su trabajo se circunscribió a establecer la tipicidad de la conducta, pero nunca de su responsabilidad en los términos que proscriben la

circunstancias concretas en que acaeció el delito en este evento, y la respuesta es n egativa, pues su trabajo se circunscribió a establecer la tipicidad de la conducta, pero nunca de su responsabilidad en los términos que proscriben la responsabilidad objetiva.

4.- No se trajo al proceso prueba capaz de desvirtuar que el material encontrado solo se usara para su satisfacción personal, convirtiéndolo en un eslabón de la cadena que no es “justiciable”.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES:

Los demás sujetos procesales guardaron silencio.

LA SALA CONSIDERA

Vistas la sentencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación, es tema por estudiar en esta instancia el relativo a la responsabilidad del s eñor ALEXANDER AVELLA SALAMANCA en el delito penal de Pornografía con menor de 18 años.Causa Penal N° 11001600000020180250608 5

1.- Sobre la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado

De conformidad con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, “…para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”. A contrario sensu, cuando lo demostrado es la inocencia del acusado o la existencia de duda razonable, se impone la absolución, como lo establece el artículo 7º ibídem, que es del siguiente tenor, en lo pertinente:

“En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a

es del siguiente tenor, en lo pertinente:

“En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del acusado”.

Ahora bien, el grado de conocimiento para condenar o para absolver, debe estar fundado en la prueba debatida en el juicio y, por tanto, con el marco dado por las partes, deberá auscultarse la prueba legalmente aducida en el juicio en orden a establecer cada uno de los elementos de las conductas punibles por las cuales se formuló acusación.

Recuérdese que a ALEXANDER AVELLA SALAMANCA se le acusó como autor del delito de Pornografía con personas menores de 18 años, previsto en el artículo 218 del Código Penal, así:

ARTÍCULO 218. PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS. El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima”

La lectura de la norma permite señalar que se trata de un tipo penal de verbo rector

Internet, con o sin fines de lucro.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima”

La lectura de la norma permite señalar que se trata de un tipo penal de verbo rector compuesto y alternativo, en el que se precisan diversas acciones que materializan la conducta punible, aunque para su consumación basta con que se realice solo una de ellas; en este caso, encontramos como verbos rectores los relativos a fotografiar, filmar, producir, divulgar, ofrecer, vender comprar, poseer, portar,Causa Penal N° 11001600000020180250608 6

almacenar, transmitir, representaciones reales de actividad sexual que involucre menores de edad, que puedan ser considerados de contenido pornográfico, esto es, que resulten aptas para generar en el portador excitación sexual.

Sobre la estructuración del tipo penal, ha tenido oportunidad de pronunciarse la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:

“El sujeto activo es indeterminado, puede incurrir en esa ilicitud cualquier persona, teniendo en cuenta que el agente no se encuentra calificado por alguna circunstancia o condición jurídica en particular. Por contraste, el sujeto pasivo exige una connotación especial, en tanto debe tratarse de una persona menor de 18 años, titular de pluralidad de intereses jurídicos afectados con esa ilicitud, los cuales pueden corresponder a la libertad, integridad y formación sexuales, a la dignidad del ser humano, la intimidad y la propia imagen. En cuanto a su estructura, puede sostenerse que corresponde a un tipo completo, teniendo en cuenta que describe las conductas prohibidas y las sanciones

y formación sexuales, a la dignidad del ser humano, la intimidad y la propia imagen. En cuanto a su estructura, puede sostenerse que corresponde a un tipo completo, teniendo en cuenta que describe las conductas prohibidas y las sanciones que de ellas se derivan. Si bien no puede considerársele autónomo ya que su cabal entendimiento y aplic ación requiere la interpretación de los ingredientes que lo particularizan, en rigor tampoco puede afirmarse que se trata de un tipo penal en blanco, como quiera que el alcance de la prohibición, como sucede en estos, no se aprehende de otras disposiciones del ordenamiento a las cuales deba remitirse 1, sino del análisis que permita establecer lo que debe entenderse por representaciones reales de actividad sexual, expresión que, conforme se verá, carece de definición legal. En relación con el bien jurídico que se pretende amparar, junto con la libertad, integridad y formación sexuales, los cuales refiere expresamente el Título IV de la Parte Especial del Código Penal, y que resultarían afectados en el acto mismo en que el age nte fotografíe, filme, o produzca por cualquier medio la iconografía pornográfica que implique menores de 18 años, reclaman también especial protección, dada la condición de las víctimas, los derechos a la intimidad, a la propia imagen y a la dignidad consustancial a su condición de seres humanos, con clara potencialidad de ser afectados si, además, el material en el que queden registrados se divulga, ofrece, vende, compra, o si se exhiben o intercambien los elementos que dan cuenta del abuso a los que fueron sometidos, incluso cuando el agente simplemente posee, porte o almacene las ilícitas imágenes, pues no debe

registrados se divulga, ofrece, vende, compra, o si se exhiben o intercambien los elementos que dan cuenta del abuso a los que fueron sometidos, incluso cuando el agente simplemente posee, porte o almacene las ilícitas imágenes, pues no debe perderse de vista que la pornografía acarrea la posibilidad de emplear el material que la contiene y, en tanto ello ocurra, entrarán en peligro los mencionados derechos de los menores afectados. Conforme se adelantó, y es el objeto básico de este pronunciamiento, la preceptiva del artículo 218 -1 del Código Penal, acude a la expresión representaciones reales de actividad sexual, en referencia al objeto sobre el cual recaen las conductas de fotograf iar, filmar, grabar, producir, divulgar, ofrecer, vender, comprar, poseer, portar, almacenar, o intercambiar, con las cuales se ejecuta el ilícito.

1 “En los tipos penales en blanco, también denominados de reenvío, la conducta no se encuentra definida íntegramente por el legislador, sino que es preciso acudir a un precepto del mismo ordenamiento o de otro, a fin de precisar con nitidez su contenido en punto de realizar el proceso de adecuación típica, amén de establecer, entre otros factores, por ejemplo, la conciencia de la antijuridicidad, razó n por la cual, no se viola el principio de reserva cuando el legislador señala los elementos básicos para delimitar la prohibición y remite a otras instancias el complemento correspondiente, siempre que este sea claro y permita establecer sin equívocos la conducta punible y su sanción.” Ver CSJ SP 12 Dic 2005 Rad. 23899, Corte Constitucional C-605-06Causa Penal N° 11001600000020180250608 7

Corte Constitucional C-605-06Causa Penal N° 11001600000020180250608 7

Se trata, también se dijo, de un elemento normativo que debe ser valorado en orden a desentrañar su alcance y definir con claridad la tipicidad del comportamiento en casos como el examinado. Lo anterior implica partir del presupuesto de que la ley no define la expresión representaciones reales de actividad sexual. Sin embargo, se puede deducir sin dificultad que está referida a la pornografía, conforme lo precisan el nomen iuris asignado por el legislador a ese tipo penal, el contenido de la norma en cuanto tipifica, también, la alimentación de bases de datos en la internet con pornografía infantil, y lo ratifica la redacción original de la disposición que ligaba las diversas conductas criminalizadas al material pornográfico en el que intervinieran personas menores de edad, aunque tampoco allí se definía dicho término. Indefinición que parece común con otras legislaciones, si bien universalmente se aúnan esfuerzos para hacer frente a la pornografía infantil, problema de amplificada dimensión en el contexto universal, por la irrupción de incesantes y novedosas tecnologías que han transformados las pautas de producción de este tipo de material”2.

En el proceso que nos ocupa, hay hechos que, por la claridad de las pruebas no son objeto de discusión, es decir, que las partes, al menos al sustentar los recursos, no cuestionan de forma específica.

El primero de ellos, relativo a que el abonado telefónico 3205559316 corresponde a una línea de celular a nombre del acusado ALEXANDER AVELLA SALAMANCA; segundo, que en diligencia de captura realizada el día 17 de agosto de 20 18, al

a una línea de celular a nombre del acusado ALEXANDER AVELLA SALAMANCA; segundo, que en diligencia de captura realizada el día 17 de agosto de 20 18, al acusado le fue incautado un celular marca Huawei, modelo CHC-U03, con IMEI 866779024968887, con memoria MICRO SD, COLOR NEGRO, CON SIM CARD 5701 cuyo abonado celular correspondía al 3205559316 ; tercero, que en el referido celular fueron encontrados diferentes i mágenes, que son las que califica la fiscalía de contenido pornográfico.

Bajo los anteriores parámetros, el tema que corresponde resolver a esta Sala de Decisión se centra en establecer si el contenido fotográfico encontrado dentro del celular del acusado puede ser considerado como de carácter pornográfico y, en caso tal, s i esa acción encaja en alguno de los verbos rectores propios del tipo penal de Pornografía con persona menor de 18 años.

Tal y como se indicó en los antecedentes de esta decisión, se sabe que al señor ALEXANDER AVELLA SALAMANCA se le acusó de desarrollar tres acciones propias de la materialización del tipo penal, como lo son portar, poseer y almacenar, representaciones reales de actividad sexual que involucran directamente menores de edad.

2 Corte Suprema de Justicia SP123-2018Causa Penal N° 11001600000020180250608 8

Para ir dando respuesta a los reparos del recurrente, en punto de que “no se trajo o arrimo (sic) prueba que desvirtuara que solo se usara para su satisfacción personal”, debe señalar la Sala que el recurrente confunde el fin propio del delito por el que se le acusó, pues si bien es cierto como podría concluirse de la múltiple

o arrimo (sic) prueba que desvirtuara que solo se usara para su satisfacción personal”, debe señalar la Sala que el recurrente confunde el fin propio del delito por el que se le acusó, pues si bien es cierto como podría concluirse de la múltiple jurisprudencia que citó en el recurso, el elemento de explotación sexual resultaba indispensable para la configuración del ti po, desde la expedición de la Ley 1336 de 2009 , que incluyó la expresión “para uso personal ”, debe entenderse que siempre que las imágenes o filmaciones se enmarquen dentro del concepto de pornografía, su port e o almacenamiento tendrán la virtualidad de configurar la conducta punible, independientemente de que la finalidad sea la de promover esa explotación sexual o la de uso personal.

Al respecto, señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP4235–2020, luego de analizar la referida Ley 1336.

“El proyecto inicial de modificación del artículo 218 del Código Penal incluyó las conductas de “grabar, producir, poseer, portar, almacenar y transmitir representaciones reales de actividad sexual”, pero no la expresión para “uso personal o intercambio”, como quedó en el texto finalmente aprobado mediante la Ley 1336 de 2009. Este agregado es sustancial. Aunque el proyecto 181 de 2007 que dio origen a la Ley 1229 de 2009, tuvo como finalidad principal enfrentar la explotación infantil, la frase “para uso personal” que se incluyó finalmente en la Ley 1336 de 2009, matiza esa finalidad. Con esa frase, la redacción no excluye la posibilidad de interpretar el tipo penal a partir de conceptos distintos al de explotación sexual, como la violencia

frase “para uso personal” que se incluyó finalmente en la Ley 1336 de 2009, matiza esa finalidad. Con esa frase, la redacción no excluye la posibilidad de interpretar el tipo penal a partir de conceptos distintos al de explotación sexual, como la violencia o el abuso, modalidad que también preocupa a las Naciones (artículo 34 de la Convención Internacional de Derechos del Niño, aprobada mediante la Ley 16 de 1991). De manera que no porque el tipo penal de pornografía haga parte del capítulo cuarto del Título IV que trata de la “explotación sexual”, eso significa que dicha conducta sea atípica si no incorpora la idea de explotación sexual como propósito final. Desde luego que la mayoría de conductas descritas en el artículo 218 del Código Penal tienen que ver con la explotación sexual y el uso comercial de la pornografía – principal razón de ser de la inclusión de esta conducta en el capítulo de la explotación sexual —, pero eso no limita otras lecturas posibles a partir de la expresión para su propio uso, frase que complica el ensayo de reducir el desvalor de la conducta exclusivamente a la finalidad, dejando de lado modalidades ofensivas de la conducta.

De la simple lectura del artículo 218 y de la jurisprudencial citada, debe decirse, no se comprenden las razones por las cuales asegura la Defensa que la Fiscalía no desvirtuó que las imágenes encontradas a AVELLA SALAMANCA fuesen para uso personal, cuando, precisamente, los verbos rectores por los que se acusó, portar, poseer y almacenar, llevan a concluir que el repr