TSDJ VIT SU - 11001609906920200792701-(13-12-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

SOLICITUD DE NULIDAD EN PROCESO PENAL POR EL DELITO DE ACCESO CARNAL ABUSIVO – VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA REALIZADA POR LA FISCALÍA EN LA AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN : Siempre que se mantenga el núcleo fáctico de la imputación, es viable la modificación de la calificación, aunque esta pueda resultar desfavorable al implicado.

Lo anterior, lleva a concluir que siempre que se mantenga el núcleo fáctico de la imputación, es viable la modificación de la calificación, aunque esta pueda resultar desfavorable al implicado, pues se trata de que la Fiscalía, como titular de la acción pe nal delimite los hechos materia de investigación en la conducta punible que estime pertinente, en el momento en que se dé apertura a la etapa de juicio, sin que, a partir de entonces, ella pueda ser modificada, salvo para hacer más beneficiosa la situación del acusado. Sentencia SP6701-2014.

NULIDAD EN PROCESO PENAL POR E L DELITO DE ACCESO CARNAL ABUSIVO – IMPROCEDENCIA POR VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA EN LA ACUSACIÓN DE TENTATIVA DE ACCESO CARNAL ABUSIVO, AL DELITO DE ACTOS SEXUALES ABUSIVOS : Se trata solo de la consideración del Fiscal frente al tipo penal en que se enmarcan los mismo hechos narrados en la imputación, podría decirse, una variación del cambio de criterio jurídico, que no afecta el derecho de defensa del implicado.

que se enmarcan los mismo hechos narrados en la imputación, podría decirse, una variación del cambio de criterio jurídico, que no afecta el derecho de defensa del implicado.

Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, encontramos que la Fiscalía, sin variar el contexto fáctico de la imputación, consideró que los hechos por los que se llevará a juicio al señor ESPITIA VARGAS, no se enmarcan en la conducta punible de t entativa de Acceso Carnal Abusivo, sino en el delito de Actos sexuales Abusivos, variación que, para el caso, resulta permitida, en tanto, se trata solo de la consideración del Fiscal frente al tipo penal en que se enmarcan los mismo hechos narrados en la imputación, podría decirse, una variación del cambio de criterio jurídico, que no afecta el derecho de defensa del implicado. Y es que, como bien lo estimó el A quo, si ello no fuera así, no tendría sentido el considerar que la calificación jurídica dada en la imputación es apenas provisional. En todo caso, lo que sí debe estimar el Juez de conocimiento, para garantizar el derecho de defensa del acusado, es que el tiempo en que se realizará la audiencia de formulación acusación y la preparatoria debe ser razonable, si se tiene en cuenta que la Defensa, con el mismo aspecto fáctico, debe guiar su estrategia a un delito diferente, lo que podrá incidir en el acto de descubrimiento y solicitudes probatorias que, para el caso de la bancada de la Defensa, se materializa al interior de la audiencia preparatoria. Providencia AP1599-2021 Radicación n.º 53163.REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO

la audiencia preparatoria. Providencia AP1599-2021 Radicación n.º 53163.REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).

ASUNTO POR DECIDIR:

El recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor JOSÉ HERNANDO ESPITIA VARGAS en contra de la decisión del 29 de septiembre de 2023 proferida al interior de la audiencia de formulación de acusación.

HECHOS

Según se extracta del escrito de acusación, en el mes de noviembre de 2017, en dos oportunidades, JOSÉ HERNANDO ESPITIA intentó acceder carnalmente a su propia hija J.T.E.C., de tan solo diez años de edad, cu ando iba a visitarla a la casa donde residía esta. En ambas oportunidades ESPITIA se acostó en la cama de la menor e intentó obligarla, en una ocasión a que le practicara sexo oral, y en otra accederla carnalmente.

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Por los anteriores hechos, en audiencia preliminar evacuada ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Paipa , con funciones de Control de Garantías, la Fiscalía 08 Seccional de Duitama imputó cargos al señor JOSÉ HERNANDO ESPITIA

Primero Promiscuo Municipal de Paipa , con funciones de Control de Garantías, la Fiscalía 08 Seccional de Duitama imputó cargos al señor JOSÉ HERNANDO ESPITIA

CLASE DE PROCESO : CAUSA PENAL RADICACIÓN : 11001609906920200792701

ACUSADO : JOSÉ HERNANDO ESPITIA VARGAS

DELITO : ACCESO CARNAL ABUSIVO

DECISIÓN : CONFIRMAR

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN No.184

MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDAAcceso Carnal Abusivo 11001609906920200792701

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VARGAS, como autor de la conducta punible d e Acceso Carnal Abusivo con Menore de Catorce Años en grado de tentativa, agravado por el artículo 211 N° 5 del C.P. en concurso homogéneo y sucesivo

2.- El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circui to Duitama, judicatura ante la cual se presentó el respectivo escrito de acusación.

3.- El 29 de septiembre de 2023 se dio inicio a la Audiencia de Formulación de Acusación, diligencia al interior de la cual, la Fiscalía realizó aclaración del escrito de acusación, en el sentido de precisar: (i) variar el tipo penal por el art. 209, que trata de actos sexuales con menor de 14 años, quedando el concurso homogéneo y sucesivo y (ii) complementa la parte fáctica en el segundo párrafo, agregando que el acusado no tenía bóxer, así como que le advirtió a la menor que no podía decir nada porque

y (ii) complementa la parte fáctica en el segundo párrafo, agregando que el acusado no tenía bóxer, así como que le advirtió a la menor que no podía decir nada porque sabía lo que le sucedería. Luego de ello procedió a verbalizar la acusación, con las precisiones ya efectuadas en punto de la calificación jurídica y fáctica.

4.- La Defensa del acusado solicitó la nulidad de la acusación, tras referir que las modificaciones efectuadas en la misma vulneran gravemente los derechos fundamentales de su representado, pues : (i) en la audiencia de formulación de imputación se presentó una situación fáctica y jurídica que fue variada, sin fundamento alguno y sorprendiendo a la Defensa; (ii) la pena que se impondría para el nuevo delito es evidentemente más gravosa para su representado, sin que existen elementos que precisen o haga viable la modificación; y (iii) si la Fiscalía iba a realizar las adiciones acá efectuadas, debió realizar una adición a la imputación.

PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En la misma audiencia de formulación de acusación, el Juzgado negó la solicitud de nulidad propuesta, con fundamento en los siguientes argumentos:

1.- Luego de hacer referencia normativa y jurisprudencial en punto de la nulidad y la posibilidad de realizar variación jurídica dentro de la acusación, señaló que, en efecto, la calificación efectuada en la imputación por la Fiscalía no es invariable, pues para ese momento no se ha terminado la etapa investigativa y por eso, artículos como el 308 se habla de calificación jurídica de carácter provisional, lo que evidencia que esta puede

la calificación efectuada en la imputación por la Fiscalía no es invariable, pues para ese momento no se ha terminado la etapa investigativa y por eso, artículos como el 308 se habla de calificación jurídica de carácter provisional, lo que evidencia que esta puede modificarse, siempre y cuando no varíe de forma sustancial la situación fáctica.Acceso Carnal Abusivo 11001609906920200792701 3

2.- En este caso, no se advierte modificación alguna de la situación fáctica, pues el único aspecto desde el punto de vista fáctico fue agregar una situación elemental como lo era indicar que el acusado no tenía bóxer, sin que se hayan variado los hechos que dan lugar. La adición efectuada en este caso no afecta los hechos jurídicamente relevantes, sino que ofrece una claridad frente a ellos.

Como no se sorprende al acusado con hechos nuevos, ninguna vulneración podría estimarse con lo acecido en esta audiencia.

La variación que se hizo en este asunto sobre la imputación inicia l, puede ser congruente con los hechos jurídicamente relevantes señalados en el escrito de acusación.

Es a partir de la acusación que se activan de forma más precisa y clara los derechos del implicado, en la medida que se entiende que, desde este momento, conoce cuál es la calificación jurídica que se mantendrá hasta la respectiva sentencia.

DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Inconforme con la anterior decisión, la Defensa del acusado interpuso recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la providencia emitida y, en su lugar, se decrete la nulidad propuesta, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Inconforme con la anterior decisión, la Defensa del acusado interpuso recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la providencia emitida y, en su lugar, se decrete la nulidad propuesta, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1.- Se está agravando la situación jurídica de su prohijado, pues a pesar de que en la imputación ya se le había imputado un delito de pena inferior, en grado de tentativa, en este estado del proceso se agrava dicha calificación de forma evidente.

2.- El Fiscal, de forma subjetiva, sin argumentación fáctica o jurídica cambia la calificación jurídica para acusar por la conducta punible de actos sexuales con menor, que tiene una pena mucho más alta que la imputada.

3.- Aunque jurisprudencialmente se ha admitido e l cambio de la calificación jurídica, esta solo es viable cuando no se agraven los derechos del procesado.

4.- Con esta actuación se vulneran sus derechos de defensa y debido proceso, pues no es lo mismo que se realice la defensa por un delito en grado de tentativa que por uno consumado y con una pena mucho mayor.Acceso Carnal Abusivo 11001609906920200792701 4

Se está vulnerando el derecho de defensa y el debido proceso.

LA SALA CONSIDERA

Vistas la providencia de primera instancia y la sustentación de l recurso de apelación interpuesto, es tema a estudiar en este asunto si la variación de la calificación jurídica realizada por la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación vulnera los derechos fundamentales del procesado.

De la nulidad

Con el objeto de proveer sobre el particular, es importante recordar que la nulidad es

realizada por la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación vulnera los derechos fundamentales del procesado.

De la nulidad

Con el objeto de proveer sobre el particular, es importante recordar que la nulidad es el remedio extremo y la sanción máxima que se impone a un acto procesal para dejarlo sin efecto, por ser violatorio de sus formalidades o de las garantías que protege.

El Código Procesal Penal (Ley 906 de 2004) no consagra de manera expresa los principios que orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades como lo hacía la Ley 600 de 2000; sin embargo, según lo indicó la Corte en sentencia del 4 de abril de 2006, radicado N° 24187, ello no implica que hayan desaparecido; por el contrario, por ser inherentes a ellas, y de acuerdo con el fin que dirige la actividad del Estado para garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política, los principios de taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad y carácter residual orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades.

A lo largo de la actuación procesal, se encuentran previstas varias oportunidades para que las nulidades puedan alegarse, en tratándose de la etapa de juicio, la primera de dichas oportunidades se encuentra prevista en la audiencia de formulación de acusación, en la que corresponde debatir las correspondientes a la afectación de la estructura del proceso y el derecho de Defensa técnica que le asiste al acusado. Esto, de acuerdo con lo normado por el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, que indica que es en esta audiencia donde se busca encauzar el trámite del proceso y, por esa razón,

de acuerdo con lo normado por el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, que indica que es en esta audiencia donde se busca encauzar el trámite del proceso y, por esa razón, se les ot orga la posibilidad a las partes de expresar causales de incompetencia, plantear impedimentos y recusaciones, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si es que no reuniere los requisitos establecidos del artículo 337.Acceso Carnal Abusivo 11001609906920200792701 5

De la nulidad por modif icación de la calificación jurídica en la formulación de acusación

El tema que se discute en este asunto, lo es sin duda el relativo a la facultad que tiene el Fiscal para variar la calificación jurídica en la audiencia de formulación de acusación, pues mientras para el Juzgado esta puede hacerse sin limitación alguna siempre que se respete el núcleo fáctico de la imputación, para la Defensa, esta se encuentra limitada a que dicha variación se convierta en una situación más beneficiosa para el procesado.

Frente a la congruencia que debe existir entre la audiencia de formulación de imputación y la acusación, de antaño, la Corte Suprema de Justicia ha mantenido una línea pacifica, según la cual, esta solamente se limita a la relación fáctica, que no jurídica, pues en virtud del carácter progresivo de la acción, el ente acusador se encuentra facultado para variar la calificación jurídica, siempre que esta no modifique el aspecto fáctico concretamente definido en la audiencia preliminar.

“En ese orden, si se acude a la equivalencia entre la acusación y sentencia, ni desde una concepción semántica del tema penal que se discute, se puede aceptar la

el aspecto fáctico concretamente definido en la audiencia preliminar.

“En ese orden, si se acude a la equivalencia entre la acusación y sentencia, ni desde una concepción semántica del tema penal que se discute, se puede aceptar la infracción al principio de congruencia, pues el procesado fue acusado por la comisión del delito de prevaricato por acción (imputación jurídica), al ordenarle al municipio de Nóvita (Chocó), cancelar acreencias laborales a favor de los accionantes, en franca contradicción con los preceptos de la Ley 550 de 1999, que prohíben imponer ese tipo de cargas a municipios en proceso de reestructuración de pasivos (imputación fáctica), conducta por la cual fue condenado. El tema, sin embargo, es de mayor calado: En efecto, de una parte, en el proceso penal se singulariza el supuesto fáctico a partir de la for mulación de imputación, audiencia en la cual se notifica al imputado del hecho jurídicamente relevante, es decir, de aquello que constituye el eje central de la conducta, de lo importante, lo trascendente, lo necesario, lo esencial o sustancial para ofrecer el conocimiento requerido al imputado para preservar los derechos y garantías procesales. Dicha imputación fáctica –que no jurídica – debe ser simétrica con la acusación, lo que no quiere decir que el fiscal no pueda, como consecuencia de la dialéctica del proceso, precisar circunstancias que delimitan y definen el comportamiento, siempre y cuando no se afecte o se modifique el núcleo básico o esencial de la imputación fáctica”1.

dialéctica del proceso, precisar circunstancias que delimitan y definen el comportamiento, siempre y cuando no se afecte o se modifique el núcleo básico o esencial de la imputación fáctica”1.

Lo anterior, lleva a concluir que siempre que se mantenga el núcleo fácti co de la imputación, es viable la modificación de la calificación, aunque esta pueda resultar desfavorable al implicado, pues se trata de que la Fiscalía, como titular de la acción penal delimite los hechos materia de investigación en la conducta punible que estime pertinente, en el momento en que se dé apertura a la etapa de juicio, sin que, a partir

1 SP6701-2014 Radicado número 42357, veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014).Acceso Carnal Abusivo 11001609906920200792701 6

de entonces, ella pueda ser modificada, salvo para hacer más beneficiosa la situación del acusado.

“La postura del Tribunal al respecto es consonante con l a posición que ha sostenido al respecto la Sala de Casación Penal que, precisamente, ha resaltado el carácter progresivo de la actuación penal, «lo que justifica… la posibilidad de introducir en la acusación algunas modificaciones a la premisa fáctica delimitada en la imputación, así como la viabilidad de modificar la calificación jurídica durante el llamamiento a juicio» (Regla que, entre otras relacionadas con la formulación de imputación, fue planteada por la Sala a partir de los fallos CSJSP, 8 mar 2017, Rad. 44599 y CSJSP, 23 nov 2017, Rad. 45899 y luego compendiada en sentencia CSJ SP 2042 – 2019, Rad 51007, reiterada en

la Sala a partir de los fallos CSJSP, 8 mar 2017, Rad. 44599 y CSJSP, 23 nov 2017, Rad. 45899 y luego compendiada en sentencia CSJ SP 2042 – 2019, Rad 51007, reiterada en CSJ SP2073 – 2020 Rad. 52227 y CSJ SP3988 – 2020, entre otras).

También dijo la Corte en la decisión CSJ SP2042 – 2019 que «si por el carácter progresivo de la actuación, luego de la imputación se establecen aspectos fácticos que puedan adecuarse a circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, o den lugar a un delito consumado en lugar de la tentativa imputada inici almente, ese cambio puede hacerse en la acusación» aunque el procesado resulte perjudicado en unos casos y beneficiado en otros (CSJ SP2073 – 2020). De igual manera, «una vez fijados en la imputación los hechos jurídicamente relevantes, algunas de las cir cunstancias de la premisa fáctica pueden ser modificadas en la audiencia de acusación», de nuevo, atendiendo al carácter progresivo de la actuación (CSJ SP3250 – 2019).

Lo esencial, en casos así, es que el juez evalúe «el tiempo que debe transcurrir entre la acusación y la audiencia preparatoria, según los rangos establecidos en la ley, en orden a salvaguardar el derecho del procesado a contar con suficiente tiempo para preparar su estrategia defensiva» (CSJ SP 2042 – 2019)”2.

Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, encontramos que la Fiscalía, sin variar el contexto fáctico de la imputación, consideró que los hechos por los que se

Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, encontramos que la Fiscalía, sin variar el contexto fáctico de la imputación, consideró que los hechos por los que se llevará a juicio al señor ESPITIA VARGAS, no se enmarcan en la conducta punible de tentativa de Acceso Carna l Abusivo, sino en el delito de Actos sexuales Abusivos, variación que, para el caso, resulta permitida, en tanto, se trata solo de la consideración del Fiscal frente al tipo penal en que se enmarcan los mismo hechos narrados en la imputación, podría decirse, una variación del cambio de criterio jurídico, que no afecta el derecho de defensa del implicado.

Y es que, como bien lo estimó el A quo, si ello no fuera así, no tendría sentido el considerar que la calificación jurídica dada en la imputación es apenas provisional.

En todo caso, lo que s í debe estimar el Juez de conocimiento, para garantizar el derecho de defensa del acusado, es que el tiempo en que se realizará la audiencia de formulación acusación y la preparatoria debe ser razonable, si se tiene en cuenta que la Defensa, con el mismo aspecto fáctico, debe guiar su estrategia a un delito diferente,

2 AP1599-2021 Radicación n.º 53163Acceso Carnal Abusivo 11001609906920200792701 7

lo que podrá incidir en el acto de descubrimiento y solicitudes probatorias que, para el caso de la bancada de la Defensa, se materializa al interior de la audiencia preparatoria

En ese entendido, al no haber modificación del aspecto fáctico, al Fiscal le era viable modificar la calificación jurídica, sin que ello implique vulneración alguna de los

caso de la bancada de la Defensa, se materializa al interior de la audiencia preparatoria

En ese entendido, al no haber modificación del aspecto fáctico, al Fiscal le era viable modificar la calificación jurídica, sin que ello implique vulneración alguna de los derechos del acusado, capaz de generar la nulidad pretendida.

En consecuencia, la decisión de primera instancia será confirmada en su integridad.

D E C I S I Ó N:

En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE S ANTA ROSA DE VITERBO,

BOYACÁ,

R E S U E L V E:

CONFIRMAR la providencia impugnada.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Las partes quedan notificadas en estrados.