TSDJ VIT SU - 15001-6000-132-2016-03125-00-(15-11-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

PRECLUSIÓN - PREVARICATO POR OMISIÓN : El mero transcurso del tiempo, itérese, dos años, no es suficiente para su tipificación . / PRECLUSIÓN DEL DELI TO DE PREVARICATO POR OMISIÓNATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO : La indiciada desplegó y ejecutó los recursos que tenía a su alcance para abordar la denuncia instaurada. .

Y es que, para predicar que existió una omisión o se retardo el deber de adelantar la investigación dentro del término estipulado por el legislador, es nec esario examinar la actividad desplegada por el Fiscal y aquellas circunstancias exógenas que rodearon la misma. (…) Con el anterior recuento procesal, para esta Sala es dable predicar que la Fiscal MARITZA IBETH SUÁREZ dentro de la causa penal Rad. No. 157596000223201201228 no omitió ninguno de sus deberes como Fiscal, comoquiera que desplegó o encaminó su actuar a recolectar los elementos materiales probatorios que pudieran esclarecer la concurrencia de un hecho delictual, dicho de otra manera, que los hechos denunciados por el señor JOSÉ DOMINGO VIZCAYA encuadraran típicamente en el punible de lesiones personales culposas, asimismo, que a partir de los mismos se pudieran inferir que la autora o responsable de las misma fuere la oftalmóloga BETTY VELANDÍA. Y es que, la Fiscal MARITZA IBETH no escatimó esfuerzo en pro de obtener un dictamen médico – legal que estableciera el tipo de lesión

que la autora o responsable de las misma fuere la oftalmóloga BETTY VELANDÍA. Y es que, la Fiscal MARITZA IBETH no escatimó esfuerzo en pro de obtener un dictamen médico – legal que estableciera el tipo de lesión sufrida por el señor JOSÉ DOMINGO VIZCAYA y su relación con el procedimiento quirúrgico practicado en el ojo izquierdo, máxime, cuando oficio y re quirió a COOMEVA EPS, la Clínica El Laguito y la Oftalmóloga BETTY VELANDÍA para que le entregaran copia de la Historia Clínica del señor JOSÉ DOMINGO VIZCAYA, puesto que este no la aportó al momento de ser valorado por el Instituto Nacional de Medicina Le gal y Ciencias Forenses. Aunado a ello, la Fiscal 29 Local de Sogamoso, hoy indiciada, desplegó actos tendientes a entrevistar al señor JOSÉ DOMINGO VIZCAYA y las señoras MARÍA CIELO CASTAÑEDA, OMIARA LÓPEZ PRECIADO, al igual, que recepcionar el interrog atorio de la señora BETTY VELANDÍA, esto, con el fin de esclarecer los hechos y él o la presunta responsable de los mismos. Además, una vez el Instituto de Nacional de medicina Legal efectuó el respectivo dictamen pericial lo colocó en conocimiento del q uerellante JOSÉ DOMINGO VIZCAYA y su representante, quienes, a la postre, solicitaron la aclaración del mismo y la realización de otra experticia, la cual, fue desarrollada a través de médico especialista adscrito a la Clínica Méredi. Luego, no es dable predicar una omisión investigativa por parte de la Fiscal 29 Local de Sogamoso, ni tampoco puede

de otra experticia, la cual, fue desarrollada a través de médico especialista adscrito a la Clínica Méredi. Luego, no es dable predicar una omisión investigativa por parte de la Fiscal 29 Local de Sogamoso, ni tampoco puede atribuírsele a la precitada el extenso termino en la que la investigación fue desarrollada, dado que su duración es atribuible a trabas administrativas de las entidades en las que reposa la historia clínica del querellante JOSÉ DOMINGO VIZCAYA y, además, que el precitado como directo afectado no la aportó, diversas vicisitudes que estaban fueran del ámbito de acción de la indiciada y, que a la postre, confluyeron o conspiraron contra el recaudo de lo ordenado en el plan metodológico en el lapso de los dos años y, por lo tanto, son indicativos de que no existió un actuar omisivo o desidioso. . Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el proveído AP1834-2021, Rad. No. 58198 del 12 de mayo de 2021 , causal 4ª del artículo 332 del C.P.P. , Sala de Casación Penal en sentencia SP1612 -2018, al retomar lo dicho en la sentencia Rad. No. 37733 del 27 de junio de 2012.

PRECLUSIÓN DEL DELITO DE PREVARICATO POR OMISIÓN - ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO Y AUSENCIA DE P RUEBA QUE DETERMINE QUE LA FISCAL RETARDÓ, ENTENDIDO COMO DIFERIR, DETENER, ENTORPECER O DILATAR LA EJECUCIÓN DE LA ACTIVIDAD INVE STIGATIVA: No es posible predicar que el comportamiento, presuntamente omisivo de la indiciada fuera doloso, esto es, que la

DETENER, ENTORPECER O DILATAR LA EJECUCIÓN DE LA ACTIVIDAD INVE STIGATIVA: No es posible predicar que el comportamiento, presuntamente omisivo de la indiciada fuera doloso, esto es, que la mora presentada en el desarrollo de la investigación adelantada fuera planeada y asentida o consentida, ausencia del elemento cognoscitivo y volitivo el mismo.

Por otra parte, no puede predicarse que la Fiscal indiciada hubiese retardado, entendido como diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de la actividad investigativa, pues, se insiste, desplegó la actividad probatoria que estaba a su alcance e, incluso, la sugerida por el Representante de Víctimas y, si bien, no adelantó la audiencia de form ulación de imputación contra la señora BETTY VELANDÍA, también lo es que no podía realizarla porque no contaba con los elementos de prueba para sostener la imputación y proseguir con el respectivo trámite de la acción penal. Recuérdese, que el artículo 2 87 del Código de Procedimiento Penal, establece que el Fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida se pueda inferir que el indiciado es autor o participe del delito que se investiga, exigencia normativa que al no estar presente impide que dicho acto procesal se desarrolle, pues, en caso contrario, significa un acto irresponsable y desprovisto de fundamento alguno. En ese mismo sentido, la indiciada no se rehusó a cumplir con sus deberes o se denegó a cumplirlos, por el contrario, encaminó su actuar a cumplir con las exigencias constitucionales y legales para establecer la ilicitud o licitud

sentido, la indiciada no se rehusó a cumplir con sus deberes o se denegó a cumplirlos, por el contrario, encaminó su actuar a cumplir con las exigencias constitucionales y legales para establecer la ilicitud o licitud del comportamiento de la señora BETTY VELANDÍA y, con ello, ate nder la reclamación del señor JOSÉ

DOMINGO VIZCAYA.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Noviembre, quince (15) de dos mil veintidós (2022).

CLASE DE PROCESO: Penal – Ley 906 de 2004 Primera Instancia RADICACIÓN: 15001-6000-132-2016-03125-00

INDICIADA: MARITZA IBETH SUÁREZ MARIÑO DELITO: Prevaricato por omisión DECISIÓN: Precluye investigación DISCUSIÓN: Aprobada en Sala No. 36 del 10 de noviembre de 2022

Mg. PONENTE: Dra. LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Sala Primera de Decisión

Procede a la Sala a resolver la solicitud de preclusión de la inve stigación adelantada contra la D octora MARITZA IBETH SUÁREZ MARIÑO elevada por la Fiscalía Segunda Delegada ante los Tribunales Supe riores de Tunja y Santa Rosa de Viterbo, ello, por atipicidad absoluta de la conducta.

1.- ANTECEDENTES

1.1.- HECHOS

Fiscalía Segunda Delegada ante los Tribunales Supe riores de Tunja y Santa Rosa de Viterbo, ello, por atipicidad absoluta de la conducta.

1.- ANTECEDENTES

1.1.- HECHOS

Los hechos que dieron origen a la presente actuación fueron narrados por el señor JOSÉ DOMINGO VIZCAYA SOLORZANO, al presentar la re spectiva denuncia, de la siguiente manera,

“(…) en el año dos mil doce (2012), me sometí a una cirugía en el ojo izquierdo, era para quitar una catarata, la cirugía me la practicó la Dra. BETTY VELANDÍA, pero quedó mal y perdí la visión en el ojo izquier do, debido a eso presente una denuncia ese mismo año, ante la Fiscalía de Sogamoso Boyacá, por el delito d e lesiones personales culposas con radicado Nro. 157596000223201201228, caso que está asignado a la Fiscalía 29 Local de Sogamoso, desde esa época a l a fecha no se ha resuelto el caso y han transcurrido cuatro años, me remitieron a medicina legal, me han citado, he ido pero a la Fiscal no la encuentro, esta es la auxiliar, no sé el nombre de la Fiscal (…) La última vez que fui a donde la Fiscal, hace do s meses aprox, elRad. No. 15001-6000-132-2016-03125-00 2 12 de julio de 2016, ella me dijo que tranquilo que el proceso no está archivado, pero no me dijo que gestión o pruebas se han practicado en el proceso. (…)”

1.2.- DE LA PETICIÓN DE PRECLUSIÓN

El Delegado de la Fiscalía fundó su petición en los siguientes argumentos,

archivado, pero no me dijo que gestión o pruebas se han practicado en el proceso. (…)”

1.2.- DE LA PETICIÓN DE PRECLUSIÓN

El Delegado de la Fiscalía fundó su petición en los siguientes argumentos,

-. Recalcó que con base en la denuncia presentada por el señor JOSÉ DOMINGO VIZCAYA SOLORZANO se elabora el respectivo plan metodológico de la investigación, se libran ordenes de policía judicial, se logra la plena investi gación de la indiciada, se establece el arraigo, su calidad de servidora pública – Fiscal – de la ciudad de Sogamoso y copia de la indagación adelantada contra la Dra. BETTY VELANDÍA bajo el Rad. No. 2012-1228.

-. Subrayó que al revisar la indagación adel antada contra BETTY VELANDÍA, se encontró que el señor VIZCAYA SO LORZANO, denunció a la precitada por el delito de lesiones personales, dado que, el 27 de octubre de 201 1, se sometió a una intervención quirúrgica de su ojo izquierdo, no obstante, perdió la visión por ese ojo, según el denunciante, por el mal procedimiento que se le practicó.

-. Arguyó que la superación de los términos del art ículo 175 del C.P.P., esto es, dos años para realizar la fase de indagación, obedeci ó, no al comportamiento de la Fiscal, sino a la complejidad mé dica del caso, en especial, para dictaminar el nexo causal de las lesiones y el hecho, al igual, por la peticiones y solicitudes probatorias del denunciante a través de su apoderado.

la Fiscal, sino a la complejidad mé dica del caso, en especial, para dictaminar el nexo causal de las lesiones y el hecho, al igual, por la peticiones y solicitudes probatorias del denunciante a través de su apoderado.

-. Indicó que, se fijó el 17 de julio de 2012, para llevar a cabo la audiencia de conciliación, empero, la indiciada BETTY VELANDIA no asistió, luego, se da por agotado dicho requisito y el caso es remitido a la Fiscal de conocimiento, esto es, el expediente llega al Despacho de la Dra. MARITZA IBETH SUÁREZ.

-. Refiri ó que se remitió la información a medicina legal a fin de establecer la dimensión del hecho – lesión – y el nexo causal entre el comportamiento profesional dl BETTY con el resultado final de la perdida de la visión del denunciante, aunado a ello, se inició el proceso para obtener la historia clínica de JOSÉ DOMINGO y ponerla de presente ante un experto para que rinda elRad. No. 15001-6000-132-2016-03125-00 3 respectivo dictamen conforme al lex artis, para que se indique si existió una irregularidad en el procedimiento o en el tratamiento.

-. Adujo que COOMEVA, luego de innumerables comunicaciones, no envió la historia clínica, no obstante, el 14 de marzo de 2014, se allega informe de investigador de campo en el que se señaló que COOMEVA no contaba con dicha documentación.

-. Manifestó que, el 20 de diciembre de 2020, el Representante de víctimas solicitó se efectuará la audiencia de formulación de imputación, petición que fue denegada

documentación.

-. Manifestó que, el 20 de diciembre de 2020, el Representante de víctimas solicitó se efectuará la audiencia de formulación de imputación, petición que fue denegada porque a la fecha no ha bía sido posible obtener la historia clínica del denunciante, luego, el negarse a realizar dicha diligencia no deviene en caprichosa o antojadiza porque previa a la misma era necesario establecer el nexo causal de las lesiones y una inferencia razonable de autoría.

-. Reseñó que el denunciante no desplegó acción pos itiva para aportar la historia clínica, hecho que dificultó la investigación, dado que dicho documento ostenta el carácter de reservado.

-. Argumentó que el señor JOSÉ DOMINGO VIZCAYA en la declaración vertida, manifestó que luego del procedimiento quirúrgico sufrió una infección en el ojo que desencadenó en la perdida de la visión.

-. Dijo que el 22 de abril de 2014, la Fiscal IBETH MARTIZA libró órdenes de policía judicial con destino a la Clínica el Laguito y la Doctora DIANA para que se entregará el historial clínico del señor JOSÉ DOMINGO, al igual, ordenó la recepción de unos testimonios conforme a lo peticionado por el Representante de Víctimas.

-. Relievó que el 29 de mayo de 2014, se realizó el interrogatorio a la Dra. BETTY VELANDÍA, oportunid ad, en la que la profesional resaltó que el denunciante no cumplió o no asistió a los controles trayendo consigo una infección e inflación y la consecuente pérdida de la visión,

VELANDÍA, oportunid ad, en la que la profesional resaltó que el denunciante no cumplió o no asistió a los controles trayendo consigo una infección e inflación y la consecuente pérdida de la visión,

-. El 5 de junio de 2014, el R epresentante de víctimas solicitó impulso y la audiencia de imputación.Rad. No. 15001-6000-132-2016-03125-00 4

-. Arguyó que, el 26 de diciembre de 2014, al obtener la documentación necesario, la Fiscal elevó la respectiva petición ante medicina legal, institución que el 29 de enero de 2015, rindió la experticia de clínica forense, en el que se concluyó que en el procedimiento practicado al señor JOSÉ DOMINGO VIZCAYA se siguieron los protocolos establecidos para las cirugías de oftalmología y posterior control y, además, dicho procedimiento contó con la autorización del paciente.

-. Remarcó que con el informe clínico – forense se estableció la ausencia de la culposidad de la Dra. BETTY VELANDÍA e impedía aplicar la caracterización de su conducta como ilícita o delictual.

-. El 8 de abril de 2015, la Fiscal le solicitó a Medicina Legal, con el objetivo de garantizar los derechos de las víctimas y esclarecer los hechos “ deficiencia en el procedimiento médico” , dar respuesta al cuestionario que presentó el Representante de Víctimas, instituto que, el 8 de mayo de esa anualidad, señaló que no contar con especialist as en oftalmología y que podría solicitar directrices a la sede central, por lo tanto, el 13 de mayo de 2015, la Fiscalía acudió al Instituto

que no contar con especialist as en oftalmología y que podría solicitar directrices a la sede central, por lo tanto, el 13 de mayo de 2015, la Fiscalía acudió al Instituto Mérderi de la Universidad Nacional , quien, el 12 de junio de 2015, manifestó que no existía irregularidad y/o comp licación en el manejo clínico del paciente JOSÉ DOMINGO VIZCAYA, razón por la que no podía presumirse un com portamiento negligente de la Dra. BETTY VELANDÍA.

-. Aludió que el 17 de septiembre de 2015, la Fiscal solicitó la preclusión de la Investigación, ante ella, el Representa de víctimas se opone y, por ende, el 25 de enero de 2016, se le entregó al precitado profesional copia del expediente y, posteriormente, se ordenó inspección a la Clínica el Laguito para establecer las anotaciones y procedimiento p ost quirúrgicos practicados a JOSÉ DOMINGO

VIZCAYA.

-. El 18 de junio de 2016, se obtuvo concepto técnico del oftalmólogo LUIS RICARDO ARAQUE SOTO en torno a las lesiones que presenta el denunciante en el ojo izquierdo, en el que se indica que no son con secuencia de un mal procedimiento quirúrgico y concluye que no viable establecer si es un caso de responsabilidad médica.Rad. No. 15001-6000-132-2016-03125-00 5 -. El 26 de agosto de 2016, la Fiscalía insistió con la petición de preclusión de la investigación y el 28 de noviembre de esa anual idad, la Fiscal declaró su impedimento para continuar con la investigación.

5 -. El 26 de agosto de 2016, la Fiscalía insistió con la petición de preclusión de la investigación y el 28 de noviembre de esa anual idad, la Fiscal declaró su impedimento para continuar con la investigación.

-. Acentuó que el comportamiento de la Fiscal estuvo ceñido a la ley y garantizar los derechos de las víctimas, en otras palabras, su comportamiento fue adecuado, oportuno, razonable e idóneo, situación que conduce a predicar que no omitió o retardo ninguno de sus deberes y, por consiguiente, no se configura el punible de prevaricato por omisión.

1.2.- DEL TRASLADO A LOS DEMÁS INTERVINIENTES

1.2.1.- DEL TRASLADO A LA INDICIADA MARITZA IBETH SUAREZ

La Indiciada, a través de su Defensor, se pronunció sobre la petición de preclusión elevada por la Fiscalía de la siguiente manera,

-. Manifestó que coadyuva ba la petición elevada por el Delegado de la Fiscalía, toda vez que su act uar no se subsume en el ilícito de prevaricato por omisi ón, pues, dentro del proceso adelantado contra la señora BETTY VELANDÍA desplegó los actos tendientes a establecer la ilicitud del comportamiento de la precitada oftalmóloga en el proceso quirúrgico q ue le practicó al señor JOSÉ DOMINGO

VIZCAYA.

2.- CONSIDERACIONES

2.1.- COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa de los procesados, de conformidad con el numeral 2° del artículo 34 de la ley 906 de 2004.

2.1.- COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa de los procesados, de conformidad con el numeral 2° del artículo 34 de la ley 906 de 2004.

2.2.- PROBLEMA JURÍDICO

Atendiendo a la petición del Delegado de la Fiscal ía General de la Naci ón, esta Sala de ocupará de,Rad. No. 15001-6000-132-2016-03125-00 6

-. Establecer si hay lugar a precluir la investigación seguida contra la Doctora MARITZA IBETH SUÁREZ por atipicidad absoluta de la conducta.

2.3.- DEL CASO EN CONCRETO

2.3.1.- DE LA PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

De conformidad con el artículo 250 de la Constitución Nacional, corresponde a la Fiscalía General de la Nación solici tar ante el Juez de Conocimiento la preclusión de las investigaciones, cuando, conforme con lo dispuesto en la ley, no hubiere mérito para acusar, debiéndose precisar que tal decisión tiene carácter definitivo e implica la cesación de la persecución penal contra el indiciado y/o imputado respecto de los hechos objeto de investigación, por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de cosa juzgada.

La aplicación de este instituto, exige como requisito ineludible el acompañamiento de los elementos materiales de prueba o evidencia física necesarios para demostrar la configuración de algunas de las causales legalmente establecidas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004; normatividad que así mismo, faculta, en ciertas etapas procesales tanto al Fiscal, como al Ministerio Público y a la Defensa

demostrar la configuración de algunas de las causales legalmente establecidas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004; normatividad que así mismo, faculta, en ciertas etapas procesales tanto al Fiscal, como al Ministerio Público y a la Defensa de solicitar la preclusión.

Al respecto, la jurisprudencia se ha referido de la siguiente manera:

“La preclusión es una institución, de amplia tradición en los sistemas procesales, la cual permite la terminaci ón de la actuación penal sin el agotamiento de todas las etapas del sumario, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación (art. 331 Ley 906 de 2004). Implica la adopción de una decisión definitiva, por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, poner fin a la acción penal, dirimir de fondo el conflicto y por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada.

(…) Como se observa, se trata de un claro mandato, por regla general, para el Fiscal, de formular ante el juez de conocimiento, la solicitud de preclusión , en aquellos eventos en que no hubiese podido recolectar evidencia, o elementos materiales de prueba que le permita n sostener una acusación . Es ésta una hipótesis que se funda en los principios de presunción de inocencia e in dubioRad. No. 15001-6000-132-2016-03125-00 7 pro reo, en los que tradicionalmente se ha inspirado la figura de la preclusión de la investigación”1.

Así las cosas, resulta claro que l a preclusión, como institución jurídico -penal,

7 pro reo, en los que tradicionalmente se ha inspirado la figura de la preclusión de la investigación”1.

Así las cosas, resulta claro que l a preclusión, como institución jurídico -penal, puede ser efectivizada por el juez cognoscente en cualquier etapa del proceso, inclusive antes de la formulación de la imputación, por solicitud de la Fiscalía y en otras etapas por requerimiento del Ministeri o Público o la Defensa, cuando de la revisión de las circunstancias fácticas no encuentre mérito para acusar debido a la fehaciente demostración de la concurrencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004.2

En el señalado orden de ideas y de manera conclusiva, es del caso referir que la solicitud de preclusión elevada por la Representante de la Fiscalía debe contener un análisis de la causal invocada y los elementos del tipo penal respectivo, a manera que una vez con trastados permitan inferir clara y razonadamente la necesidad de extinguir de manera anticipada la acción penal.

2.3.2.- DE LA CAUSAL DE PRECLUSIÓN INVOCADA

El motivo invocado por el Fiscal Segundo Delegado ante este Tribunal para decretar la preclusión , se encuentra taxativamente previsto en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, definido en tal instituto procesal como “Atipicidad del hecho investigado.”

En la referida normatividad se establece como causal de archivo del diligenciamiento la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible denunciada.

diligenciamiento la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible denunciada.

Al respecto, la H. Corte Suprem a de Justicia, Sala de Casación Penal, en el proveído AP1834-2021, Rad. No. 58198 del 12 de mayo de 2021, sostuvo,

1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 20 de octubre de 2010. Rad. 29533. 2 “Art. 332. Causales. El Fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7 .Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este Código. Parágrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causal es contempladas en los numerales 1° y 3°, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.”Rad. No. 15001-6000-132-2016-03125-00 8 Ahora bien, en lo que a la causal de preclusión contenida en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, la atipicidad d e la conducta investigada, esta Corporación ha sostenido que la misma debe ser absoluta.

Ahora bien, en lo que a la causal de preclusión contenida en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, la atipicidad d e la conducta investigada, esta Corporación ha sostenido que la misma debe ser absoluta. Al respecto, en providencia del 27 de noviembre de 2013, dictada al interior del radicado 38458, puede leerse:

“[…] se refiere a la “atipicidad del hecho investigado” , contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello es así, e sto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido.”

Aunado a lo anterior, también se ha señalado que:

“(…) (i) por un lado, la conducta ha de adecuarse a las exigencias materiales del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento-; (ii) y, de otro, debe cumplir con la especie de conducta -dolo, culpa o preterintención - establecida por el legislador en

del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento-; (ii) y, de otro, debe cumplir con la especie de conducta -dolo, culpa o preterintención - establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), puesto que conforme al «artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especia l corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales».

Lo anterior implica que el juez de conocimiento, ante una solicitud de preclusión fundamentada en la causal 4° , debe encontrar probado que: (i) no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal; o, (ii) a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado.” (CSJ SP916-2020)”

En conclusión, la causal 4ª del artículo 332 del C.P.P. determina exclusivamente una conducta que tiene existencia en la vida real; pero que no se adecua a ningún tipo penal, bien por no reunir todos los ingredientes normativos del tipo o por no reunir los subjetivos.

2.3.3. DE LA CONDUCTA DE PREVARICATO POR OMISIÓN

Ahora bien, el ilícito de prevaricato por omisión está consagrado en el artículo 414 del C.P. de la siguiente manera,Rad. No. 15001-6000-132-2016-03125-00 9 “Artículo 414. Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retar de, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, (…)”

9 “Artículo 414. Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retar de, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, (…)”

Así las cosas, el precitado punible se caracteriza por exigir i) un sujeto activo calificado, ii) es de conducta alternativa, dado que se configura por omitir, retardar, rehusar o denegar un acto propio de sus funciones estatuarias, legales o constitucionales y, finalmente, iii) ser doloso.

Frente a dicho punible, la H, Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Penal en proveído AP489-2022, Rad. No. 60796 del 2022, sostuvo,

“La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que el presupuesto fáctico objetivo del prevaricato por omisión se encuentra constituido por tres elementos: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de un servidor público -; (ii) que omita, retarde, rehúse o deni egue, en el entendido que omitir es abstenerse de hacer o pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct 2008, rad. 26243); y (iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre un deber constitucional o legal que haga parte de las funciones del cargo que desempeña (CSJ AP7109, 12 oct 2016, rad. 46148).

Lo anterior implica que, a efectos de realiz ar el juicio de tipicidad objetiva, se

legal que haga parte de las funciones del cargo que desempeña (CSJ AP7109, 12 oct 2016, rad. 46148).

Lo anterior implica que, a efectos de realiz ar el juicio de tipicidad objetiva, se requiere integrar la descripción típica con la norma que impone el deber funcional presuntamente violentado, pues sólo así es posible dotar de sentido íntegro la conducta reprochada.”

Puestas, así las cosas, la Sala entrará a verificar si la petición de preclusión por atipicidad elevada por el Delegado de la Fiscalía está llamada prosperar y, para ello, debe relievarse que la génesis de la presente actuación es la denuncia que instauró el señor J SÉ DOMINGO VIZCAYA con tra la doctora MARITZA IBETH SUÁREZ MARIÑO, en su condición de Fiscal 29 Local de Sogamoso por la presunta comisión del ilícito de prevaricato por omisión , denuncia que fundó en una posible negligencia u omisi ón en el actuar de la precitada funcionaria al interior de la causa penal identificada con el Rad. No. 157596000223201201228 seguida contra BET TY STELLA VELANDIA ROJAS por el punible de lesiones personales culposas, derivado de un mal procedimiento oftalmológico.

En ese orden de ideas, al descender al sub examine se tiene que el primer elemento del tipo penal de prevaricato por omisión esta dado, esto es, la presencia de un sujeto activo cal ificado, comoquiera que la Dra. MARITZA IBETH SUAREZRad. No. 15001-6000-132-2016-03125-00 10 en el periodo 2012 a 2016 se desempeñó como Fiscal 29 Local de Sogamoso, tal

10 en el periodo 2012 a 2016 se desempeñó como Fiscal 29 Local de Sogamoso, tal y como se constata a partir del oficio No. DS -25-12-4suscrito por el Subdirector de Apoyo a la Gestión Seccional Boyac á de la Fiscalía General de la Nación y, además, de la Resolución No. 277 – 11 de agosto de 2010 y la constancia de servicios prestados No. 56751 del 31 de enero de 2017.

Por otr