TSDJ VIT SU - 15001600013320150151110-(30-11-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

NULIDAD EN PROCESO POR CONCIERTO PARA DELINQUIR Y ESTAFA AGRAVADA – IMPROCEDENCIA PUES CUALQUIER DEBATE EN PUNTO DEL DECRETO DE PRUEBAS, LUEGO DE ACAECIDA LA AUDIENCIA PREPARATORIA, DEBE DARSE AL INTERIOR DE LA SENTENCIA : El tema aquí propuesto corresponde a un debate propio de la audiencia preparatoria y cuya discrepancia no puede ser evacuada a través de un trámite excepcional como la nulidad . / IMPROCEDENCIA DE NULIDAD EN PROCESO PENAL AL CULMINARSE L A AUDIENCIA PREPARATORIA - AL MOMENTO DE VALORAR LAS PRUEBAS ES OBLIGACIÓN DEL FUNCIONARIO JUDICIAL VERIFICAR LA LEGALIDAD DEL MEDIO DE CONVICCIÓN QUE SE HA INTRODUCIDO A JUICIO : Solo de esta forma es posible garantizar a plenitud los derechos que les asisten a las partes en el proceso.

Verificada, entonces, la aludida diligencia, advierte esta Corporación que el reparo se centra en relación con un decreto probatorio; sin embargo, la nulidad fue planteada, no en la invalidación que podría derivarse de la prueba, pues no se alega un tema p ropio de ilicitud probatoria, sino una nulidad por violación de garantías fundamentales, propia del artículo 457 del C.P.P. En este evento, aunque el apoderado judicial del defensor insiste en que la determinación del juez de primera instancia trasgrede principios elementales como el de imparcialidad, lo que realmente se observa por los señalamientos efectuados, es una clara di screpancia en

insiste en que la determinación del juez de primera instancia trasgrede principios elementales como el de imparcialidad, lo que realmente se observa por los señalamientos efectuados, es una clara di screpancia en punto de la determinación jurídica que asumió el A quo para establecer que las solicitudes probatorias se efectuaron de manera correcta y, por contera, que la prueba documental podría ser ingresada en su integridad. Así, lo que puede concluirse es que el tema aquí propuesto corresponde a un debate propio de la audiencia preparatoria y cuya discrepancia no puede ser evacuada a través de un trámite excepcional como la nulidad, no solo porque el escenario previsto para ello es el propio de la audiencia preparatoria, diligencia en la que se debe establecer la concurrencia de los elementos trascendentales para la incorporación probatoria, tales como los aquí alegados referentes a la carga argumentativa, sino porque, de antaño, la Corte Suprema de Justicia ha admitido que cualquier debate en punto del decreto de pruebas, luego de acaecida la audiencia preparatoria, debe darse al interior de la sentencia. (…) Y aunque podría decirse que la nulidad aducida se planteó al interior de la audiencia preparatoria, no lo es menos que ella devino como consecuencia del resultado propio de la determinación que tomó el juez en relación con las pruebas a practicar, esto es, el decreto de la totalidad de pruebas testimoniales y documentales solicitadas por las partes, decisión que quedó en firme, valga decir, porque contra el decreto de pruebas no procedía recurso de apelación; y entonces, aunque inmediatamente después se haya propuesto una petición de anulación, lo realmente cierto es que la audiencia preparatoria ya había culminado. En ese escenario, la decisión del juez de primera instancia de negar

aunque inmediatamente después se haya propuesto una petición de anulación, lo realmente cierto es que la audiencia preparatoria ya había culminado. En ese escenario, la decisión del juez de primera instancia de negar la nulidad propuesta, se ajusta a derecho, no solo porque se trata de un tema debidamente zanjado en esa instancia, sino porque al corresponder a un tema estrictamente probatorio, que se alega luego de la audiencia preparatoria, debe ser objeto de análisis directo en la respectiva sentencia, siendo importante memorar que, como lo ha aceptado el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, al momento de valorar las pruebas es obligación del funcionario judicial verificar la legalidad del medio de convicción que se ha introducido a juicio, pues solo de esta forma es posible garantizar a plenitud los derechos que les asisten a las partes en el proceso. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal AP4336-2018.REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Hora: 3:43 p.m.

ASUNTO POR DECIDIR:

El recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor ARIEL VARGAS CELY en contra de la decisión del 11 de agosto de 2022 proferida al interior de la audiencia preparatoria.

HECHOS

El recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor ARIEL VARGAS CELY en contra de la decisión del 11 de agosto de 2022 proferida al interior de la audiencia preparatoria.

HECHOS

Según se extracta del escrito de acusación, durante los años 2013, 2014 y 2015, un grupo de personas, entre los que se encuentra ARIEL VARGAS CELY, se ganaron la confianza de diferentes personas de la ciudad de Duitama para que invirtieran en una sociedad de alquiler de vehículos a empresas de transporte en el sector petrolero , denominada smarth solutions ingeneering SAS con domicilio en Bogotá, para lo cual utilizaban contratos de mutuo, letras de cambio y traspasos abiertos, prometiendo jugosas ganancias a sabiendas de que dicha sociedad se encontraba insolvente . A pesar de ello, continuaron endeudándose sin la posibilidad de que, a futuro pudieran responder económicamente a los afectados.

CLASE DE PROCESO : CAUSA PENAL RADICACIÓN : 15001600013320150151110

ACUSADO : ARIEL VARGAS CELY

DELITO : CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTRO

DECISIÓN : CONFIRMA

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN N° 230.

MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDACONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTRO 15001600013320150151110

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El acusado cumplía el rol de recaudador y asesor jurídico de la empresa, encargado de ubicar a las personas que, en la ciudad de Duitama, contaban con dinero para invertir, generando confianza en la celebración de contratos y entrega de dineros. En

El acusado cumplía el rol de recaudador y asesor jurídico de la empresa, encargado de ubicar a las personas que, en la ciudad de Duitama, contaban con dinero para invertir, generando confianza en la celebración de contratos y entrega de dineros. En dicha gestión logró recaudar alrededor de mil cuatrocientos sesenta y cinco millones de pesos ($1.465.000.000), según las diferentes denuncias interpuestas.

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Por los anteriores hechos, en audiencia preliminar evacu ada el 22 de octubre de 2019 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Duitama con Función de Control de Garantías, la Fiscalía imputó cargos al señor ARIEL VARGAS CELY , como coautor a título de dolo los delitos de Concierto para Delinquir y Estafa Agravada, cargos que no fueron aceptados.

2.- El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, judicatura ante la cual, el día 06 de octubre de 2020 se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación.

3.- Luego de diversos aplazamientos , el 11 de agosto de 2022 se d io inicio a la audiencia preparatoria, diligencia al interior de la cual, presentadas las solicitudes probatorias, el juzgado decretó la totalidad de las peticionadas por las partes, a excepción de las pruebas documentales enunciadas , por considerar que no fueron debidamente requeridas por la Fiscalía, especialmente porque, en cuanto a ellas, únicamente se hizo referencia a los testimonios y no a la prueba documental como tal.

4.- La decisión anterior fue recurrida en reposición por la representante del ente

debidamente requeridas por la Fiscalía, especialmente porque, en cuanto a ellas, únicamente se hizo referencia a los testimonios y no a la prueba documental como tal.

4.- La decisión anterior fue recurrida en reposición por la representante del ente acusador y, en la misma diligencia, el juzgado consideró que, si bien la petición de la Fiscalía no fue ordenada, no por ello puede inadmitirse, aunado a que si no se dijo de forma expresa con quien se iban a introducir los documentos, debe presumirse que deben ingresarse con quien las suscribió. En Consecuencia, consideró pertinente reponer su decisión y, en su lugar, introducir la totalidad de las pruebas documentales solicitadas por la Fiscalía

5.- Comunicada dicha determinación, la defensa presentó solicitud de nulidad por violación al derecho de defensa, con fundamento en los siguientes argumentos:CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTRO 15001600013320150151110 3

5.1.- El juez pasa de ser garantista, a asumir una actitud encaminada a solucionar deficiencias en las que la señora Fiscal incurrió en la audiencia, concretamente las previstas en el artículo 357 del C.P.P.

5.2.- Aunque entiende la intención de l juez para llegar en auxilio de la causa de la Fiscal, con el acto que reconsidera en sede de reposición está solventando una circunstancia que no generó pero que todos observaron, como lo es que , aunque la Fiscalía solicitó la pr áctica de 22 pruebas testimoniales, advirtiendo pertinencia y utilidad, no realizó el mismo ejercicio en lo que respecta a la prueba documental, sin que sea viable la presunción que se efectúa,

Fiscalía solicitó la pr áctica de 22 pruebas testimoniales, advirtiendo pertinencia y utilidad, no realizó el mismo ejercicio en lo que respecta a la prueba documental, sin que sea viable la presunción que se efectúa,

5.3.- Es claro que la Fiscalia nada sustentó en sede de pertinencia y admisibilidad en en punto de la prueba documental que se pretende hacer llegar a juicio, lo que impediría que el juez conozca con certeza las pruebas que, en esencia, habrán de introducirse al proceso.

5.4.- Las pruebas testimoniales y documentales son diametralmente diferentes y, por tanto, su introducción debe argumentarse de manera independiente en relacion con la conducencia, pertinencia y utilidad, y su ausencia trae consigo la inadmisión probatoria.

5.5.- Aceptar la decisión proferida, es tanto como admitir que e l juez pierda la imparcialidad que debe guiar sus decisiones.

PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En la misma audiencia preparatoria, el Juzgado negó la solicitud de nulidad propuesta, insistiendo en que, lo ideal hubiese sido que la Fiscalía presentara sus solicitudes de una forma más clara y concreta, en este caso sí existió sustentación de parte del ente acusador y fue ello que llevó al decreto probatorio. La providencia proferida no puede ser considerada parcializada ni con intereses particulares.

DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Inconforme con la anterior decisión, la defensa del acusado interpuso recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la providencia emitida y, en su lugar, se decrete la nulidad propuesta, reiterando para el efecto los mismos argumentos

Inconforme con la anterior decisión, la defensa del acusado interpuso recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la providencia emitida y, en su lugar, se decrete la nulidad propuesta, reiterando para el efecto los mismos argumentos expuestos para su solicitud anulatoria.CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTRO 15001600013320150151110 4

LA SALA CONSIDERA

1.- Problema Jurídico

Vistas la providencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, es tema a estudiar en este asunto si la decisión de reponer la decisión de inadmitir las pruebas documentales de la fiscalía para, en su lugar, disponer su práctica en juicio oral, genera la nulidad alegada.

2.- De la nulidad

Para resolver el problema propuesto , es importante recordar que la nulidad es el remedio extremo y la sanción máxima que se impone a un acto procesal, para dejarlo sin efecto, por ser violatorio de las formalidades y garantías que protege.

El Código Procesal Penal (Ley 906 de 2004), no consagra de manera expresa los principios que orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades como lo hacía la ley 600 de 2000; ello sin embargo, según lo indicó la Corte en sentencia del 4 de abril de 2006, radicado No 24187, no implica que hayan desaparecido, por el contrario, por ser inherentes a ellas, y de acuerdo con el fin que dirige la actividad del Estado para garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política, los presupuestos de taxatividad, protección, convalidación,

por ser inherentes a ellas, y de acuerdo con el fin que dirige la actividad del Estado para garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política, los presupuestos de taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad y caráct er residual orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades.

A lo largo de la actuación procesal, se encuentran previstas varias oportunidades para que las nulidades puedan alegarse, tratándose de la etapa de juicio, la primera de dichas oportu nidades se encuentra prevista en la audiencia de formulación de acusación, en la que corresponde debatir las correspondientes a la afectación de la estructura del proceso y el derecho de defensa técnica que le asiste al procesado. No obstante, cuando se pr esente una irregularidad al interior de la actuación, la parte a quien le afecta, puede solicitar la declaratoria de nulidad, demostrando la afectación clara y evidente de las garantías fundamentales, siempre que concurran los principios que rigen esta fig ura jurídica, como lo son, taxatividad, protección, trascendencia, convalidación, conservación, residualidad e instrumentalidad de las formas.

En el caso que nos ocupa, la defensa del señor ARIEL VARGAS CELY solicita que se decrete la nulidad de la decisión tomada por el juez de primera instancia, en relaciónCONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTRO 15001600013320150151110 5

con el decreto de la totalidad de las pruebas documentales solicitadas por la Fiscalía, determinación que se tomó al reponer la negativa inicialmente dispuesta sobre este punto.

Verificada, entonces, la aludida diligencia, advierte esta Corporación que el reparo se

determinación que se tomó al reponer la negativa inicialmente dispuesta sobre este punto.

Verificada, entonces, la aludida diligencia, advierte esta Corporación que el reparo se centra en relación con un decreto probatorio; sin embargo, la nulidad fue planteada, no en la invalidación que podría derivarse de la prueba, pues no se alega un tema propio de ilicitud probatoria, sino una nulidad por violación de garantías fundamentales, propia del artículo 457 del C.P.P.

En este evento, aunque el apoderado judicial del defensor insiste en que la determinación del juez de primera instancia trasgrede principios elementales como el de imparcialidad, lo que realmente se observa por los señalamientos efectuados, es una clara discrepancia en punto de la determinación jurídica que asumió el A quo para establecer que las solicitudes probatorias se efectuaron de manera correcta y, por contera, que la prueba documental podría ser ingresada en su integridad.

Así, lo que puede concluirs e es que el tema aquí propuesto corresponde a un debate propio de la audiencia preparatoria y cuya discrepancia no puede ser evacuada a través de un trámite excepcional como la nulidad, no solo porque el escenario previsto para ello es el propio de la audiencia preparatoria, diligencia en la que se debe establecer la concurrencia de los elementos trascendentales para la incorporac ión probatoria, tales como los aquí alegados referentes a la carga argumentativa , sino porque, de antaño, la Corte Suprema de Justicia ha admitido que cualquier debate en punto del decreto de pruebas, luego de acaecida la audiencia preparatoria, debe darse al interior de la sentencia.

Lo anterior no significa que las partes queden desprovistas de la posibilidad de plantear

la Corte Suprema de Justicia ha admitido que cualquier debate en punto del decreto de pruebas, luego de acaecida la audiencia preparatoria, debe darse al interior de la sentencia.

Lo anterior no significa que las partes queden desprovistas de la posibilidad de plantear situaciones que comporten eventuales irregularidades sobre el debate probatorio con posterioridad a la audiencia preparatoria, pues el juez debe efectuar las verificaciones que corresponda en la sentencia al apreciar la prueba conforme a los principios de identidad, existencia material o jurídica, sana crítica, legalidad o convicción y constatar el respeto de las garantías debidas para el tema en examen al acusador, al procesado o al defensor.

Así mismo cuentan con los recursos contra las sentencias de instancia, oportunidad en que se pueden cuestionar tópicos vinculados con la prueba y que sean trascendentes en relación con las garantías o derechos fundamentales o la credibilidad de la evidencia que fundamente la decisión.

Sobre el particular, la Sala ha precisó en AP4787-2014, Rad. 43749:

Los recursos contra las sentencias realizan plenamente la contradicción y el examen por el superior funcional de la situación que puede plantearse a través del pedido de nulidadCONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTRO 15001600013320150151110 6

sobre el debate probatorio en el curso del juicio oral, pues tratándose de un aspecto relativo al cuestionamiento de un medio probatorio su incidencia en el proceso se advierte con certeza en el fallo al momento de definir la eficacia de los elementos en los que se ha de soportar la absolución o la condena, de ahí que ese sea el momento procesal idóneo para que las partes censuren o reclamen lo que tenga trascendencia para su

ha de soportar la absolución o la condena, de ahí que ese sea el momento procesal idóneo para que las partes censuren o reclamen lo que tenga trascendencia para su teoría del caso.

De este modo la restricción a la posibilidad de plantear nulidades sobre las pruebas decretadas con posterioridad a la audiencia preparatoria y antes del proferimiento de la sentencia, se justifica en la necesidad de administrar una ju sticia pronta, sin dilaciones, en donde las decisiones judiciales materialicen la eficacia de la justicia y den prevalencia al derecho sustancial, propósitos que se verían gravemente comprometidos con trámites que posponen en el tiempo lo que se ha de reso lver en la sentencia que ponga fin al proceso.

Y aunque podría decirse que la nulidad aducida se planteó al interior de la audiencia preparatoria, no lo es menos que ella devino como consecuencia del resultado propio de la determinación que tomó el juez e n relación con las pruebas a practicar, esto es , el decreto de la totalidad de pruebas testimoniales y documentales solicitadas por las partes, decisión que quedó en firme, valga decir, porque contra el decreto de pruebas no procedía recurso de apelación; y entonces, aunque inmediatamente después se haya propuesto una petición de anulación, lo realmente cierto es que la audiencia preparatoria ya había culminado.

En ese escenario, la decisión del juez de primera instancia de negar la nulidad propuesta, se ajusta a derecho, no solo porque se trata de un tema debidamente zanjado en esa instancia, sino porque al corresponder a un tema estrictamente probatorio, que se alega luego de la audiencia preparatoria, debe ser objeto de análisis

propuesta, se ajusta a derecho, no solo porque se trata de un tema debidamente zanjado en esa instancia, sino porque al corresponder a un tema estrictamente probatorio, que se alega luego de la audiencia preparatoria, debe ser objeto de análisis directo en la respectiva sentencia, siendo importante memorar que, como lo ha aceptado el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria , al momento de valorar las pruebas es obligación del funcionario judicial verificar la legalidad del medio de convicción que se ha introducido a juicio, pues solo de esta forma es posible garantizar a plenitud los derechos que les asisten a las partes en el proceso.

Así dice la Corte:

“Del mismo modo, es palmario que el recurrente parte de un supuesto equivocado al asegurar que, dado el carácter preclusivo de la audiencia preliminar de verificación de legalidad de la diligencia de allanamiento y registro, el juez plural no podía declarar la exclusión del elemento material probatorio recaudado en la misma, pues, si bien el juez de control de garantías tiene la facultad de examinar la legalidad de dicho acto de investigación y, el escenario propicio, para demandar la ilegalidad de los medios suasorios, a voces de los artículos 359 y 360 de la Ley 906 de 2004, es la audiencia preparatoria, mismo que no se aprovechó por la defensa para ese propósito, es claro que, previo al ejercicio de valoración del acervo probatorio, los jueces, en sus sentencias, como garantes del debido proceso, están obligados a verificar su licitud y legalidad, dada la cláusula constitucionalCONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTRO 15001600013320150151110 7

según la cual «es nula, de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido

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según la cual «es nula, de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso». (subrayas fuera de texto original)

Así, la Corte se ha ocupado de resaltar que, excepcionalmente, en sede del juicio o incluso de casación, es posible resolver al respecto, sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005. (CSJ SP, 2 mar. 2005, rad. 18103; CSJ SP, 01 jul. 2009, rad. 31073; CSJ SP, 24 ago. 2009, rad. 31900; CSJ SP, 13 jun. 2012, rad. 36562; CSJ AP9482018, rad. 51882)”1.

En consecuencia, la decisión de primera instancia será de ser confirmada.

D E C I S I Ó N:

En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE S ANTA ROSA DE VITERBO,

BOYACÁ,

R E S U E L V E:

CONFIRMAR el auto impugnado.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Las partes quedan notificadas en estrados.

1 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal AP4336-2018.