TSDJ VIT SU - 15097-40-89-001-2018-00062-01-(01-03-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 1 PRISIÓN DOMICILIARIANo basta con la acreditación de padre y/o tener hijos. Sobre tal forma de discernir se dirá que al analizar con detenimiento el contenido del artículo 1 de la Ley 750 de 2002 y del artículo 68ª del C.P., claramente se advierte un yerro en los planteamientos del censor pues ninguna de las dos normas consagra la posibilidad de conceder el beneficio por el solo hecho de acreditarse la condición de padre so pretexto de salvaguardar el interés superior de los menores. Debe recordarse al censor que aun cuando considera que con esta forma de proceder se contraviene la Constitución Política pues se están afectando directamente los hijos del procesado y el derecho que aquellos a contar con una familia, olvida que cuando el legislador sancionó punitivamente este tipo de comportamientos y además lo incluyó dentro del catálogo de delitos frente a los que no resulta posible la concesión de beneficios, es porque consideró que este comportamiento agresivo significa poner en serio peligro la vida e integridad de las personas que integran su núcleo familiar, lo que torna necesaria la reclusión intramural para que la pena cumpla sus fines de prevención general y especial, esto es, (I) como mensaje a la comunidad, en el sentido que este tipo de maltratos contra la mujer y los hijos con los que se comparte la vida diaria, son merecedores de un duro reproche punitivo, (II) brindar protección a las víctimas, para que no queden a merced de que sus victimarios, puedan repetir su conducta, pues como

en este evento, según lo establecido al interior del proceso, los actos de agresión eran recurrentes. Y finalmente (III) para lograr que el procesado se resocialice y hacía futuro no vuelva a incurrir en un comportamiento tan nocivo tanto para las víctimas como para el conglomerado social y su núcleo familiar.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA RADICACIÓN: 15097-40-89-001-2018-00062-01

CLASE DE PROCESO: VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

DENUNCIANTE: ELIZABETH BURGOS CORREA.

ACUSADO: SERAFIN CASTRO JOYA

PROCEDENCIA: JZDO PROMISCUO MUNICIPAL DE BOAVITA

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA

APROBADA Acta No. 039

MAGISTRADO PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Sala 3ª de DecisiónTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 2 Santa Rosa de Viterbo, primero (1°) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide el Tribunal el recurso de apelación presentado por el defensor de SERAFIN CASTRO JOYA contra la sentencia del 21 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Boavita, con función de

Conocimiento que lo condenó en calidad de autor del delito de Violencia intrafamiliar agravado. II.- SITUACIÓN FÁCTICA De conformidad con lo establecido dentro del proceso, se tiene que existen las denuncias 15097610315720180000 y 159761031572201800016 en las que consta que desde el mes de octubre de 2017 se han presentado reiteradas quejas de la señora ELIZABETH BURGOS CORREA en contra de su esposo SERAFIN CASTRO JOYA por el maltrato al que es sometida tanto ella como su hijo JGHB de 10 años de edad. Igualmente se conoce el informe del 6 de octubre de 2014 suscrito por el Comandante de la Estación de Policía de Boavita en la que se pone en conocimiento que el señor SERAFIN CASTRO JOYA se encontraba ingiriendo bebidas alcohólicas en compañía de una de sus hijas, denuncia del 21 de diciembre de 2017 donde igualmente informa la señora ELIZABETH BURGOS CORREA que cuando se celebraba la fiesta del día del campesino en La Uvita, ante un reclamo se portó en forma grosera y le causó lesiones a la denunciante. De otra parte se conoció que la Fiscalía ha impuesto medidas de protección en favor de la denunciante y sus hijos con resultados negativos pues es reincidente en los malos tratos, al punto que el 29 de junio de 2018 la señora BURGOS CORREA interpuso una nueva denuncia en contra de SERAFINTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 3 CASTRO JOYA pues aquel día, bajó del carro a su hijo, (hijastro del indiciado), lo rasguñó en el brazo y le lanzó una varilla lastimándolo en el pie y amenazándolo con que lo iba a matar si no se iba de la casa. Con la valoración psicológica se pudo establecer que la denunciante ha sido una mujer víctima de violencia intrafamiliar por varios años, así como sus hijos lo que les ha generado una clara afectación emocional. III.- ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 3.1. El 19 de septiembre de 2018, en audiencia preliminar celebrada ante el Juez Promiscuo Municipal de Susacón con función de control de garantías, se realizaron audiencias de (i) legalización de captura, (ii) formulación de imputación contra SERAFIN CASTRO JOYA por el delito de Violencia intrafamiliar agravado y, iii) imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario . El imputado aceptó los cargos. 3.2. El 21 de noviembre de 2018 se llevó a cabo audiencia de verificación de allanamiento, individualización de pena y sentencia. En tal virtud, una vez aprobado el allanamiento, la Juez profirió sentencia condenatoria contra SERAFIN CASTRO JOYA, como autor del punible Violencia intrafamiliar agravado, imponiéndole la pena principal de cuarenta y tres (43) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Negó, asimismo, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación y el A quo

públicas por el mismo lapso. Negó, asimismo, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación y el A quo concedió la alzada ante esta Corporación.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 4

IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con dos aspectos de la decisión la defensa la impugna, sus argumentos: 4.1. Aunque la dosificación punitiva se enmarcó dentro del cuarto mínimo no hay un elemento probatorio que permita al fallador ubicarse en el máximo dentro del cuarto mínimo. De hecho, con la aceptación de cargos se vislumbra la posibilidad de que la pena sea menor.

La pena contempla el agravante por tratarse de la cónyuge, sin embargo la acción desplegada por su defendido no fue de mayor gravedad pues la incapacidad fue de 5 días sin secuelas. En tales condiciones partir de 86 meses dentro del cuarto mínimo constituye una pena exagerada, cuando lo que corresponde es arrancar del mínimo dentro de este cuarto, y aunque el juez tiene cierta autonomía, aquí no se vislumbran los elementos probatorios que exige el artículo 61 del C.P. para partir de dicho quantum punitivo. 4.2. En este evento se negó la concesión de la prisión domiciliaria y aunque es cierto que el artículo 68ª establece unos parámetros para negar el beneficio, el mismo artículo enseña que cuanto se es padre cabeza de familia se puede

otorgar este mecanismo sustitutivo. En el proceso se probó que es casado, tiene hijos y aunque la esposa cuenta con un trabajo provisional nada garantiza que lo siga manteniendo lo que pone en riesgo el bienestar de sus hijos.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 5 De otra parte la Ley 750 de 2002 autoriza que la pena se purgue en el domicilio pues estando en su casa puede trabajar y dar los alimentos debidos a sus hijos. Para soportar su dicho cita la sentencia T 049 de 1999 donde destaca que la jurisprudencia constitucional otorga gran importancia al núcleo familiar por encima de las necesidades del Estado, dada la prevalencia de los derechos de los niños reconocidos en los tratados internacionales, siendo por ello que el reproche penal cede ante los derechos prevalentes de los menores. Por lo anterior es que solicita la modificación del fallo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del C.P.P. Como quiera que la alzada se centró en cuestionar la dosificación punitiva adelantada en primera instancia, así como la negativa a conceder la prisión domiciliaria, esta Sala (i) hará referencia a los parámetros legales que guían la determinación de la pena; para luego, (ii) verificar la dosificación efectuada en el fallo y; (iii) finalmente establecer la posibilidad de conceder el beneficio alegado por el recurrente.

1. El proceso de dosificación de la pena Lo primero que debe recordar la Sala, es que un adecuado proceso de dosificación punitiva tiene como primer paso, conforme lo previsto en el artículo 60 del Código Penal, la fijación de los límites mínimo y máximo dentro de los cuales se ha de mover el juzgador, en cuyo ejercicio juegan las circunstancias modificadoras de punibilidad que hayan sido imputadas y cuyaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 6 concurrencia se demuestre en juicio, o haya sido aceptada por virtud de alguno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso. Establecidos los mencionados límites, se debe fijar el ámbito punitivo de movilidad, el cual surge de la diferencia aritmética existente entre el máximo y el mínimo ya determinado. A reglón seguido ese ámbito de movilidad se divide en cuatro cuartos, de manera que se obtenga un cuarto mínimo, dos cuartos medios y un cuarto máximo. Precisados los cuartos, se pasa a analizar el alcance del artículo 61 del Código Penal, conforme con el cual el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva; en los cuartos medios cuando existan circunstancias de atenuación y agravación; y en el cuarto máximo cuando existan exclusivamente circunstancias de agravación punitiva. Una vez concretado el cuarto de movilidad, dentro de sus límites se debe

individualizar la pena, acudiendo a los criterios previstos por el inciso 3º del artículo 61 ibídem, norma que consagra que al tasar la pena el juez debe ponderar factores como: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. En los casos de concurso, a voces del artículo 31 ídem, luego de dosificada la pena para cada uno de los delitos, se toma la más grave y se aumenta hasta en otro tanto, sin que pueda excederse la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. Fijada la pena, a ella se le aplican las rebajas por losTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 7 fenómenos postdelictuales, finalizando con ello el proceso de dosificación punitiva.

2. La tasación de la pena en el caso concreto En cuanto a la tasación penal, si bien la defensa realizó un cuestionamiento preciso en torno a las razones por las que el juez de instancia partió del máximo dentro del cuarto mínimo, esta Corporación observa que se presentaron algunos yerros en el procedimiento, mismos que obligan a realizar los ajustes en virtud de la potestad con que cuenta esta instancia para examinar la legalidad del fallo, respetando en todo caso el principio de la no

reformatio in pejus, por tratarse de apelante único. En efecto, la primera instancia,(I) partió de la pena prevista para el delito base, (II) después procedió a aplicar los incrementos por tratarse de una conducta agravada, (III) a continuación estableció el ámbito de movilidad y dividió la pena en cuatro cuartos, (IV) en seguida procedió a establecer la pena individualizada, y, finalmente, (V) otorgó una rebaja del 50% por aceptación de cargos, encontrando la Sala que al momento de aplicar el incremento por el agravante se equivocó al señalar los extremos punitivos1 . Así, verificado dicho yerro se procederá a hacer la tasación de la pena, conforme lo establece la ley. Se tiene que el delito de violencia intrafamiliar, previsto en el artículo 229 del C.P., prevé una pena entre 4 y 12 años, esto es, de 48 a 96 meses, la cual se incrementa de 72 a 168 meses de prisión debido a la circunstancia de agravación que fue imputada, (que no de 72 a 128 como fue establecida en la instancia), obteniendo así los extremos punitivos.

1 A folio 58 vtoTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 8 Cuarto mínimo Primer ¼ medio Segundo ¼ medio Cuarto máximo 72m. a 96 m 96m+1d a 4120m 120+1d a 144 m 144+1d a+ 168m En consecuencia, conforme a los criterios previstos en el artículo 61 ibídem y que fueron analizados por el A quo relacionados con la carencia de antecedentes penales se ubicó en el cuarto mínimo y atendiendo los criterios previstos en el inciso 3 de ese mismo artículo como son su comportamiento

que fueron analizados por el A quo relacionados con la carencia de antecedentes penales se ubicó en el cuarto mínimo y atendiendo los criterios previstos en el inciso 3 de ese mismo artículo como son su comportamiento reiterado y prolongado en el tiempo de agresiones a la víctima, dado el ataque efectivo a la unidad y armonía familiar, dispuso imponer la que concluyó era la pena máxima dentro del cuarto mínimo esto es OCHENTA Y SEIS (86) MESES DE PRISION Ahora bien, como quiera que el procesado aceptó los cargos dio aplicación al artículo 351del C. de P.P. reduciendo la pena en 1/2 parte por la aceptación de cargos, lo que arrojó una sanción definitiva a imponer de CUARENTA Y TRES (43) MESES DE PRISIÓN e inhabilitación para el ejercicio derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal. En este aspecto debemos hacer dos precisiones: (I) Si bien la redosificación de la pena implicaría el aumento de la sanción pues atendiendo las consideraciones del A quo, la pena a imponer dada la gravedad de la conducta sería el máximo dentro del cuarto mínimo, esta es una actuación que se encuentra vedada para la Sala por tratarse de apelante único, motivo por el cual no se podría agravar la situación del condenado y por tanto no hay lugar a incrementar la sanción (II) se equivoca el recurrente tras considerar que al haber partido del máximo dentro del cuarto mínimo, no tuvo en cuenta que la aceptación de cargos vislumbra la posibilidad de una pena menor pues

justamente la carencia de antecedentes fue lo que se tuvo en cuenta para ubicarse dentro del cuarto mínimo como así lo establece la leyTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 9 Dicho esto, y siguiendo la postura de la primera instancia lo que llevó al juez a imponer dentro de su discrecionalidad reglada el máximo dentro del cuarto mínimo fue la intensidad del dolo esto es lo reiterado y prolongado en el tiempo de las agresiones contra su esposa e hijos, pues ese reiterado atentado contra la unidad y armonía familiar es de suma gravedad y es lo que explica el monto de la pena impuesta frente a la cual no se encuentra reparo alguno, sin que resulten de recibo los discutibles argumentos del libelista en cuanto la conducta no es tan grave porque la incapacidad en la última agresión arrojó una incapacidad de 5 días, cuando es claro que el bien jurídico protegido en estos eventos va mucho más allá de la integridad física como equivocadamente parece entenderlo el censor. En esas condiciones y como quiera que el máximo dentro del cuarto mínimo asciende a 96 meses de prisión de allí debería partir la pena a imponer, sin embargo como se anticipó, por tratarse de apelante único no hay lugar a agravar la sanción y por tanto pese a las correcciones realizadas se mantendrá la pena impuesta en la instancia.

3. La prisión domiciliaria.

En el presente evento, la inconformidad del recurrente se circunscribe a la negativa del A quo en conceder la prisión domiciliaria, pues en su sentir,

concurren los requisitos contemplados en la ley, para acceder a dicho mecanismo sustitutivo de la pena. Precisado lo anterior, comencemos por recordar que la noción de “cabeza de familia” se encuentra consagrada en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, en los siguientes términos: “ es Mujer Cabeza de Familia , quien siendo soltera o casada, ejerce laTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 10 jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”. De otra parte el derecho de la mujer o padre cabeza de familia a purgar la pena privativa de la libertad en su residencia, fue consagrado en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002: “ por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia”, que expresa: “ Artículo 1°. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia

o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. La presente ley no se aplicará a las autoras o participes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro, desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos...” Aclarado lo anterior se tiene que para la concesión de este beneficio no existe una plena discrecionalidad por parte del juzgador, siendo necesario ponderar distintos aspectos como así lo precisó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena enTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 11 establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos…”2 Por su parte el artículo 23 de la ley 1709 de 2014, adicionó el artículo 38B a la Ley 599 de 2000, precisando que la prisión domiciliaria como sustitutiva de la privación de libertad intramural procede siempre que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley no sea superior a ocho (8) años, que no se trate de uno de los delitos enlistados en el inciso segundo del artículo 68A de la Ley 599 de 20003 , que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado y que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones que consagra la misma norma. Y a su vez, el inciso 2° del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, consagra el delito de violencia intrafamiliar, por lo que de plano estaría excluido del beneficio de prisión domiciliaria, el delito cometido por SERAFIN CASTRO JOYA, al amparo de la disposición citada. No obstante lo anterior la defensa considera que tal interpretación de las normas desconoce el contenido del artículo 68ª y la Ley 750 de 2002 pues

tales normas permiten la concesión de la prisión domiciliaria para proteger el interés superior y prevalente de los menores. Sobre tal forma de discernir se dirá que al analizar con detenimiento el contenido del artículo 1 de la Ley 750 de 2002 y del artículo 68ª del C.P., claramente se advierte un yerro en los planteamientos del censor pues

2 Sentencia de 22 de junio de 2011, rad. 35.993. 3 La norma original establecía que no procedía ningún beneficio o subrogado penal: i) cuando la persona hubiere sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores (presupuesto que se conserva en el artículo 32 de la ley 1709 de 2014-), y ii) que no se tratara de delitos contra la administración pública estafa y abuso de confianza sobre bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno trasnacional.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 12 ninguna de las dos normas consagra la posibilidad de conceder el beneficio por el solo hecho de acreditarse la condición de padre so pretexto de salvaguardar el interés superior de los menores. Debe recordarse al censor que aun cuando considera que con esta forma de proceder se contraviene la Constitución Política pues se están afectando directamente los hijos del procesado y el derecho que aquellos a contar con una familia, olvida que cuando el legislador sancionó punitivamente este tipo de comportamientos y además lo incluyó dentro del catálogo de delitos frente

a los que no resulta posible la concesión de beneficios, es porque consideró que este comportamiento agresivo significa poner en serio peligro la vida e integridad de las personas que integran su núcleo familiar, lo que torna necesaria la reclusión intramural para que la pena cumpla sus fines de prevención general y especial, esto es, (I) como mensaje a la comunidad, en el sentido que este tipo de maltratos contra la mujer y los hijos con los que se comparte la vida diaria, son merecedores de un duro reproche punitivo, (II) brindar protección a las víctimas, para que no queden a merced de que sus victimarios, puedan repetir su conducta, pues como en este evento, según lo establecido al interior del proceso, los actos de agresión eran recurrentes. Y finalmente (III) para lograr que el procesado se resocialice y hacía futuro no vuelva a incurrir en un comportamiento tan nocivo tanto para las víctimas como para el conglomerado social y su núcleo familiar. En tales condiciones no hay lugar a revocar la negativa en la concesión de la prisión domiciliaria por cuanto como se analizó en precedencia, existe una clara prohibición legal para su concesión, más aun cuando lo que persigue es retornar a su residencia donde precisamente viven las personas a quienes agredió y por lo que hoy su comportamiento es objeto de sanción. Estas son las razones que lplevan al Tribunal a confirmar el fallo apelado sin más consideraciones por no resultar necesarias.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 13

4. Cuestión Final.

Como quiera que las autoridades debemos tomar medidas adecuadas y eficaces para garantizarle una vida libre de violencia a las víctimas de violencia de género, se ordena a la Secretaría Departamental de la Mujer, así como al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Defensoría del Pueblo, que en el marco de sus respectivas competencias, brinden a favor de ELIZABETH BURGOS CORREA y de sus hijos, el acompañamiento médico, psicológico, social y jurídico necesario para el restablecimiento de sus derechos. En mérito de lo expuesto, la Sala de Tercera de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia apelada.

Segundo. ORDENAR a la Secretaría Departamental de la Mujer, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Defensoría del Pueblo que dentro del marco de sus competencias, brinden el apoyo necesario a ELIZABETH BURGOS CORREA y sus hijos, en los términos reseñados en la motivación de la decisión. Tercero. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Cuarto. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase por secretaria, el expediente al juzgado de origen.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 14

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GLORIA INES LINARES VILLALBA

Magistrada Ponente

ESNEIDER GUTIÉRREZ VEGA

Magistrado

LUZ PATRICIA ARISTIZABAL GARAVITO

Magistrada (Ausencia Justificada)