TSDJ VIT SU - 1523-86000213-2020-00219-01-(19-07-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES – PRISIÓN DOMICILIARIA POR LA CONDICIÓN DE MADRE O PADRE CABEZA DE FAMILIA : Requisitos. / MADRE O PADRE CABEZA DE FAMILIA – CONCEPTO: Criterio de exclusividad.

Así, prevé la citada ley que, además de ser madre cabeza de familia, debe verificarse que la condición social, personal y familiar del infractor, permita establecer con suficiencia que no colocará en peligro a la comunidad ni a los hijos menores o persona s que tenga a su cargo. Sobre la concurrencia de este elemento de carácter subjetivo, ha sido constante la jurisprudencia del máximo Tribunal de la Jurisdicción ordinaria en advertir que, el mismo, debe ser verificado a cabalidad, esto con el objeto de encontrar plenamente satisf echos los fines de la pena, los cuales no pueden ser alterados por la simple condición de padre o madre cabeza de familia, análisis efectuado para señalar que los presupuestos de la Ley 750 de 2002 se encontraban plenamente vigentes en nuestra legislación . En síntesis, de cara a la normatividad y Jurisprudencia señalada, previo a reconocer el beneficio de la detención domiciliaria, es necesario que se verifiquen por parte del juez los siguientes presupuestos, contenidos en la Ley 750 de 2002: (i) que sea una mujer o un hombre que ostenta la calidad de madre o padre cabeza de familia; (ii) que el delito por el que se le juzga no se encuentra excluido

siguientes presupuestos, contenidos en la Ley 750 de 2002: (i) que sea una mujer o un hombre que ostenta la calidad de madre o padre cabeza de familia; (ii) que el delito por el que se le juzga no se encuentra excluido de la concesión del sustituto, sin que le sea aplicable lo previsto en el art. 68 A del C.P.; (iii) que no reg istre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos; (iv) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permita determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. Respecto al primero de los requisitos, esto es, que ostente la condición de madre o padre cabeza de familia, el Decreto 190 de 2003, que reglamentó parcialmente la Ley 750 de 2002, señala que la madre cabeza de familia sin alternativa económica es la “mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar co rresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”. Sobre este punto ha reiterado la Corte Constitucional, que dicha condición depende del criterio de exclusividad, según el cual es necesario que el menor de edad o la persona a su cargo, no cuente con ninguna otra persona que pueda garantizarle el cuidado, salud y bienestar que este necesita y, por tanto, no solo aplica a la mujer, sino también al padre cabeza de familia. (…) En todo caso, es preciso recordar que esa condición y los beneficios que de

garantizarle el cuidado, salud y bienestar que este necesita y, por tanto, no solo aplica a la mujer, sino también al padre cabeza de familia. (…) En todo caso, es preciso recordar que esa condición y los beneficios que de ella se desprenden, como el de la prisión domiciliaria, se extienden a aquellas personas desvalidas que estén exclusivamente a cargo del acusado, siempre que se demuestre la incapacidad para trabajar por ausencia permanente o incapacidad de otros miembros del grupo familiar. Corte Suprema de Justicia en Auto Penal 1540-2019 rad. 54.617, Artículo 314 del C.P.P., Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Rad. 35943, de fecha 22 de Junio de 2011; SP1251-2020 Radicación N° 55.614 del 10 de junio de 2020.

PRISIÓN DOMICILIARIA POR LA CONDICIÓN DE MADRE O PADRE CABEZA DE FAMILIA - AUSENCIA PROBATORIA: No se demostró la imposibilidad del progenitor del acusado para cuidarse por si mismo, y se observó la existencia de otros medios económicos que le permitan subsistir, como la presencia de otro hijo y la ayuda estatal.

En este asunto, el señor DIEGO ANDRÉS MORENO solicita le sea sustituida la sanción de detención privativa de la libertad en establecimiento carcelario por la de lugar de residencia, teniendo en cuenta su condición de padre cabeza de familia. Para el efecto , aseguró que el implicado es el único responsable del cuidado y protección de su progenitor, quien tiene 76 años de edad y por quien responde económicamente. Para probar tal situación aportó: (i) copia del Registro civil de nacimiento, para acreditar pare ntesco; (ii) certificado de

protección de su progenitor, quien tiene 76 años de edad y por quien responde económicamente. Para probar tal situación aportó: (i) copia del Registro civil de nacimiento, para acreditar pare ntesco; (ii) certificado de residencia, de la parroquia la Sagrada Familia de Sogamoso; (iii) contrato de arrendamiento de vivienda urbana; (iv) constancia de que LRMA es estudiante de la Universidad de Pamplona; (v) Declaraciones juramentadas de CARMENZA ÁLVAREZ, LUIS JAIRO MORENO y el mismo acusado, en las que se hace referencia a la dependencia económica de estos dos últimos; (vi) certificación laboral de GEOPISCOL S.A.S. en la que se indica que DIEGO ANDRÉS MORENO AMAYA labora como auxiliar de obra. Sobre el particular ha de referirse que, sin ánimo alguno de desconocer las condiciones individuales y sociales indicadas por el apoderado judicial del acusado, esta Sala advierte con absoluta suficiencia que la condición de padre cabeza de familia del señor DIEGO ANDRÉS MORENO no se encuentra probada en este asunto, tal como se pasa a exponer. Iníciese por reiterar que, conforme a las normas que rigen el subrogado penal que se solicita, según se indicó en precedencia, la condición de padre o madre cabeza de familia es un estado que no se presume, por el contrario, debe ser debida y plenamente demostrado por quien lo alega, no solo porque para su configuración se requiere el cumplimiento de los presupuestos esenciales contenidos en la Ley 750 de 2002, sino porque, en tratándose de personas desvalidas, resulta indispensable que se precise la imposibilidad de

configuración se requiere el cumplimiento de los presupuestos esenciales contenidos en la Ley 750 de 2002, sino porque, en tratándose de personas desvalidas, resulta indispensable que se precise la imposibilidad de valerse por sí mismo. En este evento, aunque podría pensarse que existe cierto apoyo económico delTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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2 demandante, en modo alguno se probó una dependencia absoluta del señor LUIS JAIRO MORENO frente a su hijo; y es que, aunque, inicialmente, puede pensarse que la edad del progenitor es un limitante para laborar, no se arrimó al plenario prueba de las condiciones médicas particulares de aquel, para saber si, además de su edad, cuenta con algún tipo de limitación física que haga indispensable el acompañamiento de su hijo y si, por ende, su dependencia resulta vital para su subsistencia. Y es que, si lo único que se logró probar es la ayuda económica que recibe el señor MORENO, pues, se insiste, no se estableció por ningún medio sus condiciones físicas para valerse, en sus quehaceres cotidianos, máxime si hasta antes de la situación de pandemia podía valerse por sí mismo, por lo que puede concluir la Sala que esa ayuda económica puede ser suplida por su hijo, que se encuentra en la ciudad de Pamplona o por el Estado, a través de los subsidios que se entregan al adulto mayor. Aunado a ello, aunque es cierto que LUIS JAIRO MORENO disolvió la sociedad conyugal con su esposa, y madre del aquí acusado, no puede dejarse de lado que él mismo aceptó la continuidad de algunos lazos se solidaridad, pues mírese que, en épocas difíciles c omo la pandemia, fue la

conyugal con su esposa, y madre del aquí acusado, no puede dejarse de lado que él mismo aceptó la continuidad de algunos lazos se solidaridad, pues mírese que, en épocas difíciles c omo la pandemia, fue la señora FLORINDA AMAYA, quien le brindó la ayuda requerida. De igual forma, no se indicó si el implicado tiene familia extensa como hermanos que pudieran concurrir en su ayuda económica. Artículo 314 del C.P.P..REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO : CAUSA PENAL RADICACIÓN : CUI 1523-86000213-2020-00219-01

DELITO : TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE

ESTUPEFACIENTES

SENTENCIADO : DIEGO ANDRÉS MORENO AMAYA

DECISIÓN : CONFIRMA

ACTA DE DISCUSIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN N°0080

MAGISTRADA PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023).

ASUNTO POR DECIDIR

El recurso de apelación interpuesto por la Defensa del acusado DIEGO ANDRÉS MORENO AMAYA en contra de la sentencia del 29 de noviembre de 2022 proferida dentro del proceso de referencia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama.

HECHOS:

MORENO AMAYA en contra de la sentencia del 29 de noviembre de 2022 proferida dentro del proceso de referencia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama.

HECHOS:

Según se extractan del escrito de preacuerdo1, el día 07 de septiembre de 2020, sobre el kilometro 45+900 metros de la vía que conduce de Tunja a Duitama, fue abordado por agentes de la Policía un vehículo marca Renault 9, color rojo, placas LDK252 que se encontraba estacionado sobre la vía nacional con las luces estacionarias encendidas, el cual se encontraba ocupado por los señores JAIRO ALBERTO MORENO AMAYA y DIEGO ANDRÉS MORENO AMAYA . U na vez efectuado el registro de rutina se encontró en su interior tres empaques de forma rectangular, color negro y un empaque rectangular color beige, los cuales contenían una sustancia

1 Archivo 03FormatoPreacuerdo.pdf “carpeta de primera instancia”Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 1523-86000213-2020-00219-01 2

vegetal con tallos verdes que, po r su olor y características, se asemejan al estupefaciente de la marihuana.

Efectuado el estudio PIPH de los elementos incautados, se hallaron los siguientes resultados: (i) Evidencia 1. Peso Neto 991.54 gramos, positivo para cannabis y sus derivados; (ii) Evidencia 2 . Peso Neto 918.85 gramos, positiva para cannabis y sus derivados; (iii) Evidencia 3. Peso Neto 996.73 gamos, positivo para cannabis y sus

derivados; (ii) Evidencia 2 . Peso Neto 918.85 gramos, positiva para cannabis y sus derivados; (iii) Evidencia 3. Peso Neto 996.73 gamos, positivo para cannabis y sus derivados; (iv) Evidencia 4. Peso Neto 496,38 gramos, positivo para cannabis y sus derivados.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1.- Por los anteriores hechos, en audiencia prel iminar celebrada el día 08 de septiembre de 2020, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, se legalizó la captura de los señores JAIRO ALBERTO MORENO AMAYA y DIEGO ANDRÉS MORENO AMAYA, al tiempo que se les imputaron los cargos de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, artículo 376 Inciso 3º del Código Penal, verbo rector transportar, para ambos con circunstancias de mayor punibilidad , cargos que no fueron aceptados.

2.- El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, judicatura ante la cual, previo a iniciarse la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía presentó escrito de preacuerdo al que llegó con el señor JAIRO ALBERTO MORENO AMAYA , motivo por el cual se dispuso la ruptura de la unidad procesal y la continuación de la actuación penal respecto de DIEGO ANDRÉS

MORENO.

3.- Previo a iniciar la audiencia preparatoria, el Ente Acusador allegó acta de preacuerdo con el acusado DIEGO ANDRÉS MORENO AMAYA , a través del cual, este último aceptó la comisión de la conducta punible, a cambio de un descuento del

3.- Previo a iniciar la audiencia preparatoria, el Ente Acusador allegó acta de preacuerdo con el acusado DIEGO ANDRÉS MORENO AMAYA , a través del cual, este último aceptó la comisión de la conducta punible, a cambio de un descuento del 33% en la pena a imponer, dejando un quantum definitivo de 64 meses y nueve días de prisión y multa de 83.08 SMLMV.

4.- La audiencia de verificación de preacuerdo se evacuó el 10 de agosto de 2022, diligencia en la que el juzgado de conocimiento, luego de advertir que la aceptaciónTrafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 1523-86000213-2020-00219-01 3

preacordada se hizo de manera libre, consciente y voluntaria, aprobó el acuerdo, anunció el sentido del fallo condenatorio y fijó fecha para lectura de fallo.

DECISIÓN IMPUGNADA:

Mediante sentencia de fecha 10 de agosto de 2022, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama condenó a DIEGO ANDRÉS MORENO AMAYA a la pena principal de SESENTA Y CUATRO (64) MESES y NUEVE (9) DÍAS DE PRISIÓN y MULTA DE OCHENTA Y TRES PUNTO CERO OCHO (83.08) SMLMV , al ser hallado penalmente responsable como autor del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES; asimismo, les negó los sustitutos penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En lo que es motivo de impugnación, esto es, la concesión del subrogado de la prisión

condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En lo que es motivo de impugnación, esto es, la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia , la sentencia se funda en los siguientes argumentos:

1.- El señor MORENO AMAYA no probó en debid a forma que ostentara dicha calidad, pues, si bien es cierto no se discute que es hijo de LUIS JAIRO MORENO RODRÍGUEZ, quien tiene 76 años de edad, no es clara la separación de este último con la progenitora del acusado, ya que esta última informó residir en la misma dirección.

2.- Si bien puede que sus dos hermanos no se encuentren en condiciones de cuidar al padre, pues uno de ellos se encuentra en la cárcel y el otro estudia arquitectura en la ciudad de Pamplona, ello por sí solo no permite inferir que el implicado no colocará en riesgo a la comunidad donde reside.

3.- No se puede afirmar que el señor Luis Jairo Moreno Rodríguez, desde antes de que su hijo Diego Andrés afrontara este proceso penal, estuviera exclusivamente bajo su cuidado, esto es, por la ausencia de su cónyuge o por la deficiencia sustancial de los demás miembros de su núcleo familiar, presupuestos que no se encuentran acreditados; por el contrario, con lo probado dentro de la actuación, como el hecho de que Luis Jairo, indicó que el carro incautado se lo regaló una hermana, es lógico concluir que, los presupuestos que se echan de menos, no se dan.Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 1523-86000213-2020-00219-01 4

DE LA IMPUGNACIÓN:

que se echan de menos, no se dan.Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 1523-86000213-2020-00219-01 4

DE LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme con la sentencia proferida, la defensa del acusado interpuso recurso de apelación, con la única pretensión de que se conceda el subrogado de la prisión domiciliaria, con fundamento en los siguientes argumentos:

1.- DIEGO ANDRÉS es hijo de LUIS JAIRO MORENO RODRÍGUEZ y FLORINDA AMAYA, es un hombre honesto y trabajador, que ha observado una excelente conducta a nivel personal, social, laboral y familiar, muestra de ello es que carece de todo tipo de antecedentes penales, disciplinarios y policiales, hasta la condena acá impuesta.

2.- Desde el año 2008, la relación marital de los padres del acusado fue disuelt a y, p or tanto, presentan convivencia separada, tal y como se prueba con la declaración extra juicio rendida por FLORINDA AMAYA el día 02 de diciembre de 2022. Lo cual desvirtúa la afirmación relativa a que los padres del implicado aún conviven.

3.- Aunque durante el tiempo de pandemia FLORINDA AMAYA apoyó a LUIS JAIRO, luego de ello fueron sus hijos quienes se hicieron cargo de este último, especialmente DIEGO

ANDRÉS.

4.- LUIS JAIRO MORENO es una persona de 76 años de edad, que depende en todo sentido del acusado, especialmente por su condición de adulto mayor; ello por cuanto, hasta antes de inicio pandemia, él trabajó en su vehículo haciendo acarreos en la plaza de mercado, pero debido a esa situación especial no pudo continuar con la labor que ejercía,

sentido del acusado, especialmente por su condición de adulto mayor; ello por cuanto, hasta antes de inicio pandemia, él trabajó en su vehículo haciendo acarreos en la plaza de mercado, pero debido a esa situación especial no pudo continuar con la labor que ejercía, resultando completamente dependiente de sus 3 hijos. En este momento, los hermanos del acusado se encuentran en imposibilidad de ayudar a su progenitor, pues, uno de ellos se encuentra privado de la libertad, por los mismos hechos acá investigados, y el otro estudia en la universidad de Pamplona, en Norte de Santander.

5.- Es actualmente DIEGO ANDRÉS el único que vela por la situación de su progenitor, trabaja y se hace cargo del pago del arriendo donde viven en la ciudad de Sogamoso.

De los no recurrentes

Corrido el traslado a los no recurrentes, estos guardaron silencio.Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 1523-86000213-2020-00219-01 5

LA SALA CONSIDERA

Vista la sentencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación, es tema a estudiar en est a instancia la procedencia de la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia.

De la prisión domiciliaria por la condición de madre o padre cabeza de familia.

Sabido es que l a prisión domiciliari a es un sustituto que permite al sentenciado cambiar el cumplimiento de la pena de prisión en Establecimiento Penitenciario por el lugar de residencia . El artículo 314 del C.P. P. prevé algunos eventos especiales en los que, atendiendo las circunstancias propias del implicado, se hace procedente la

cambiar el cumplimiento de la pena de prisión en Establecimiento Penitenciario por el lugar de residencia . El artículo 314 del C.P. P. prevé algunos eventos especiales en los que, atendiendo las circunstancias propias del implicado, se hace procedente la concesión del sustituto, entre ellos, cuando el procesado sea mayor d e 65 años, cuando el imputado o acusado padezca de enfermedad grave y cuando sea madre cabeza de familia2.

Sobre esta última condición, que estima la defensa se configura en este caso , es la Ley 750 de 2002, por medio de la cual se expidieron normas sobre el apoyo en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario, la que previó los requisitos que deben cumplir las personas que consideren ostentar la condición de padre cabeza de familia, para que sea reconocida tal calidad y, en virtud de ella, se sustituya la medida de detención privativa de la libertad en establecimiento carcelario, por su lugar de residencia.

Así, prevé la citada ley que, además de ser madre cabeza de familia, debe verificarse que la condición social, personal y familiar del infractor, permita establecer con suficiencia que no colocará en peligro a la comunidad ni a los hijos menores o personas que tenga a su cargo.

Sobre la concurrencia de este elemento de carácter subjetivo, ha sido constante la jurisprudencia del máximo Tribunal de la Jurisdicció n ordinaria en advertir que , el mismo, debe ser verificado a cabalidad, esto con el objeto de encontrar plenamente satisfechos los fines de la pena, lo s cuales no pueden ser alterados por la simple condición de padre o madre cabeza de familia, análisis efectuado para señalar que

mismo, debe ser verificado a cabalidad, esto con el objeto de encontrar plenamente satisfechos los fines de la pena, lo s cuales no pueden ser alterados por la simple condición de padre o madre cabeza de familia, análisis efectuado para señalar que

2ARTÍCULO 314. SUSTITUCIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: (…)

5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.

La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia de l parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5.Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 1523-86000213-2020-00219-01 6

los presupuestos de la Ley 750 de 2002 se encontraban plenamente vigentes en nuestra legislación3.

En síntesis, de cara a la normatividad y Jurisprudencia señalada, previo a reconocer el beneficio de la detención domiciliaria, es necesario que se verifiquen por parte del juez los siguientes presupuestos, contenidos en la Ley 750 de 2002: (i ) que sea una mujer o un hombre que ostenta la calidad de madre o padre cabeza de familia; (ii) que el delito por el que se le juzga no se encuentra excluido de la concesión del sustituto, sin que le sea aplicable lo previsto en el art. 68 A del C .P.; (iii ) que no registre

el delito por el que se le juzga no se encuentra excluido de la concesión del sustituto, sin que le sea aplicable lo previsto en el art. 68 A del C .P.; (iii ) que no registre antecedentes penales , salvo por delitos culposos o delitos políticos; (iv ) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permita determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

Respecto al primero de los requisitos, esto es, que ostente la condición de madre o padre cabeza de familia, el Decreto 190 de 2003, que reglamentó parcialmente la Ley 750 de 2002, señala que la madre cabeza de familia sin alternativa económica es la “mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”. Sobre este punto ha reiterado la Corte Constitucional, que dicha condición depende del criterio de exclusivid ad, según el cual es necesario que el menor de edad o la persona a su cargo, no cuente con ninguna otra persona que pueda garantizarle el cuidado, salud y bienestar que este necesita y, por tanto, no solo aplica a la mujer, sino también al padre cabeza de familia.

Así lo recordó la Corte Suprema de Justicia en Auto Penal 1540-2019 rad. 54.617.

“Para los efectos de la presente ley, entiéndase por ‘Mujer Cabeza de Familia’, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma

“Para los efectos de la presente ley, entiéndase por ‘Mujer Cabeza de Familia’, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. Así pues, es claro que la condición de madre cabeza de famil ia para acceder a la prisión domiciliaria, requiere ausencia del cónyuge o compañero permanente, pero además, y esto es lo más importante en este asunto, “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”, de modo que si hay otros parientes que puedan encargarse del cuidado, atención y protección de los menores, no se cumplen las referidas exigencias legales”

3 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Rad. 35943, de fecha 22 de Junio de 2011, M.P. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCATrafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 1523-86000213-2020-00219-01 7

En todo caso, es preciso recordar que e sa condición y los beneficios que de ella se desprenden, como el de la prisión domici liaria, se extienden a aquellas personas desvalidas que estén exclusivamente a cargo del acusado, siempre que se demuestre la incapacidad para trabajar por ausencia permanente o incapacidad de otros miembros del grupo familiar . Al respecto ha dicho la misma

Corte:

“No puede confundirse la jefatura femenina de hogar, en tanto fenómeno sociosiempre que se demuestre la incapacidad para trabajar por ausencia permanente o incapacidad de otros miembros del grupo familiar . Al respecto ha dicho la misma

Corte:

“No puede confundirse la jefatura femenina de hogar, en tanto fenómeno socioeconómico, en el que una mujer asume la manutención de su pareja, con la figura de cabeza de familia d erivada de la incapacidad de alguien, a su cargo, en razón de su incapacidad para trabajar.

El referente normativo para poder catalogar a un sentenciado como cabeza de familia, en estricto sentido, no es la dependencia en sí misma, sino tal circunstancia cuando, en el caso de parejas, deviene de la imposibilidad de uno de sus integrantes para sostenerse, mantenerse y cuidarse a sí mismo, “por incapacidad para trabajar, por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral”4.

En este asunto, el señor DIEGO ANDRÉS MORENO solicita le sea sustituida la sanción de detenció n privativa de la libertad en establec imiento carcelario por la de lugar de residencia, teniendo en cuenta su condición de padre cabeza de familia. Para el efecto, aseguró que el implicado es el único responsable del cuidado y protección de su progenitor, quien tiene 76 años de edad y por quien responde económicamente. Para probar tal situación aportó: (i) copia del Registro civil de nacimiento , para acreditar parentesco; (ii) certificado de residencia, de la parroquia la Sagrada Familia de Sogamoso; (iii) contrato de arrendamiento de vivienda urbana; (iv) constancia de que LUIS RODRIGO MORENO AMAYA es estudiante de la Universidad de

de Sogamoso; (iii) contrato de arrendamiento de vivienda urbana; (iv) constancia de que LUIS RODRIGO MORENO AMAYA es estudiante de la Universidad de Pamplona; (v) Declaraciones juramentadas de CARMENZA ÁLVAREZ, LUIS JAIRO MORENO y el mismo acusado, en las que se hace referencia a la dependencia económica de estos dos últimos; (vi) certificación laboral de GEOPISCOL S.A.S. en la que se indica que DIEGO ANDRÉS MORENO AMAYA labora como auxiliar de obra. Sobre el particular ha de referirse que, sin ánimo alguno de desconocer las condiciones individuales y sociales indicadas por el apoderado judicial del acusado, esta Sala advierte con absoluta suficiencia que la condición de padre cabeza de familia del señor DIEGO ANDRÉS MORENO no se encuentra probada en este asunto, tal como se pasa a exponer.

Iníciese por reiterar que, conforme a las normas que rigen el subrogado penal que se solicita, según se indicó en precedencia, la condición de padre o madre cabeza de

4 SP1251-2020 Radicación N° 55.614 del 10 de junio de 2020.Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 1523-86000213-2020-00219-01 8

familia es un estado que no se presume, por el contrario, debe ser debida y plenamente demostrado por quien lo alega, no solo porque para su configuración se requiere el cumplimiento de los presupuestos esenciales contenidos en la Ley 750 de 2002, sino porque, en tratándose de personas desvalidas, resulta indispensable que se precise la imposibilidad de valerse por sí mismo.

En este evento, aunque podría pensarse que existe cierto apoyo económico del

2002, sino porque, en tratándose de personas desvalidas, resulta indispensable que se precise la imposibilidad de valerse por sí mismo.

En este evento, aunque podría pensarse que existe cierto apoyo económico del demandante, en mod o alguno se probó una dependencia absoluta del señor LUIS JAIRO MORENO frente a su hijo; y es que, aunque, inicialmente, puede pensarse que la edad del progenitor es un limitante para laborar, no se arrimó al plenario prueba de las condiciones m édicas particulares de aquel, para saber si, además de su edad, cuenta con algún tipo de limitación física que haga indispensable el acompañamiento de su hijo y si, por ende, su dependencia resulta vital para su subsistencia.

Y es que, si lo único que se logró probar es la ayuda económica que recibe el señor MORENO, pues, se insiste, no se estableció por ningún medio sus condiciones físicas para valerse, en sus quehaceres cotidianos, máxime si hasta antes de la situación de pandemia podía valerse por sí mismo, por lo que puede concluir la Sala que esa ayuda económica puede ser suplida por su hijo, que se encuentra en la ciudad de Pamplona o por el Estado, a través de los subsidios que se entregan al adulto mayor.

Aunado a ello, aunque es cierto que LUIS JAIRO MORENO disolvió la sociedad conyugal con su esposa, y madre del aquí acusado, no puede dejarse de lado que él mismo aceptó la continuidad de algunos lazos se solidaridad, pues mírese que, en épocas difíciles como la pandemia, fue la señora FLORINDA AMAYA, quien le brindó la ayuda requerida.

De igual forma, no se indicó si el implicado tiene familia extensa como hermanos que pudieran concurrir en su ayuda económica.

la ayuda requerida.

De igual forma, no se indicó si el implicado tiene familia extensa como hermanos que pudieran concurrir en su ayuda económica.

En síntesis, la ausencia de prueba sobre la imposibilidad del progenitor del acusado para cuidarse por si mismo, y la existencia de otros medios económicos que le permitan subsistir, como la presencia de otro hijo y la ayuda estatal, hacen inviable que pueda considerarse a DIEGO ANDRÉS MORENO como padre cabeza de familia.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia será confirmada.Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes 1523-86000213-2020-00219-01 9

D E C I S I Ó N:

En mérito a lo