TSDJ VIT SU - 15238-31-03-001-2018-00004-01-(16-03-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia En efecto, si el accionante se encontraba inconforme con la decisión de decretar la terminación del proceso por desistimiento tácito, contó con la posibilidad de interponer el recurso de reposición que procedía contra la providencia del 30 de noviembre de 2017, para poner de presente los argumentos que expone en la acción de tutela, pero no recurrió esa determinación, por lo que el amparo no puede abrirse paso, para desconocer o remplazar esos medios de defensa. En todo caso, refuerza la improcedencia del amparo, el hecho de que si bien en algunos casos se ha excusado el principio de subsidiariedad a pesar que no se haya hecho uso del recurso de reposición, ello solo ha ocurrido cuando se hace necesaria la intervención del juez constitucional por la existencia de una de las denominadas vías de hecho o requisitos especiales de procedibilidad, pero en este caso, no se hace necesaria la intervención primero, porque es apenas evidente que las gestiones efectuadas por el apoderado judicial para lograr cumplir la carga procesal impuesta por el juzgado el día 01 de septiembre de 2017 fueron casi inocuas, en el entendido que solamente hasta el último momento, 14 de noviembre de 2017, resolvió remitir oficio citatorio a la parte demandada lo que hacía evidente que era imposible cumplir con la notificación en los términos de los artículos

291 y subsiguientes del C.G.P. y segundo, porque a pesar de que existiera una medida cautelar pendiente de materializarse, lo cierto es que, como lo afirmó el Juzgado al dar contestación a la demanda de tutela, dicha medida no había sido solicitada como medida cautelar previa, sino que la misma se había presentado con posterioridad a que se radicara la demanda, lo que hizo que fuera decretada tiempo después de que se había librado el mandamiento de pago, es decir, cuando ya había surgido para el demandante la obligación de notificar al demandado.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO “Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación” Ley 1128 de 2007 SALA ÚNICA Santa Rosa de Viterbo, dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

ASUNTO A DECIDIR: La impugnación formulada por el apoderado judicial de CONFIAR COOPERATIVA FINANCIERA en contra de la sentencia del 31 de enero de 2018 proferida por el

Juzgado Primero Civil del Circuito de Duitama.

RADICACIÓN: 15238-31-03-001-2018-00004-01

CLASE DE PROCESO: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

ACCIONANTE: CONFIAR COOPERATIVA FINANCIERA

ACCIONADO JUZG. 3° CIVIL MUNICIPAL DE DUITAMA

DERECHO FUNDAMENTAL: DEBIDO PROCESO

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBACIÓN: ACTA DE DISCUSIÓN No. 031

ACCIONADO JUZG. 3° CIVIL MUNICIPAL DE DUITAMA

DERECHO FUNDAMENTAL: DEBIDO PROCESO

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBACIÓN: ACTA DE DISCUSIÓN No. 031

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDATutela 1ª. Instancia núm. 15238-31-03-001-201-00004-01

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PRETENSIONES Y HECHOS: A través de apoderado judicial debidamente constituido, CONFIAR COOPERATIVA FINANCIERA, presentó demanda de tutela en contra del JUZGADO TERCERO CIVIL MUNICIPAL DE DUITAMA por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, al haber declarado la terminación por desistimiento tácito, del Proceso Ejecutivo No. 2017-00248-00, adelantado por la entidad accionante en contra de JORGE ANTONIO FUENTES BARINAS, pretendiendo que se ordene continuar con el proceso.

Funda la demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- La entidad accionante promovió un proceso ejecutivo contra JORGE ANTONIO FUENTES BARINAS, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Tercero Civil Municipal de Duitama bajo el radicado número 2017-00248-00. 2.- El 12 de mayo de 2017 el Juzgado libró mandamiento de pago en contra del demandado y ordenó la notificación personal de este. 3.- Para el mes de junio de 2017, sin que se hubiera llevado a cabo la notificación

personal, la entidad demandante solicitó el decreto de medidas cautelares sobre un bien inmueble de propiedad del demandado, petición a la que accedió el Despacho accionado mediante auto de fecha 22 de junio de 2017. 4.- El Juzgado remitió directamente los oficios para el registro de la medida cautelar sobre el bien inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria N° 074-54941 a la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Duitama; sin embargo, mediante oficio del 17 de agosto de 2017 informó que no podía registrarse la medida hasta tanto no se cancelara el correspondiente arancel registral, comunicación que no fue puesta en conocimiento del demandante. 5.- Mediante auto del 01 de septiembre de 2017 el Juzgado accionado requirió a la parte demandante para que cumpliera la carga procesal inherente a la notificación del auto que libró mandamiento de pago, la cual no había cumplido esperando la materialización de la medida cautelar. 6.- El 13 de octubre de 2017 el Juzgado dio por terminado el proceso por desistimiento tácito, providencia contra la cual se interpuso el recurso deTutela 1ª. Instancia núm. 15238-31-03-001-201-00004-01 3 reposición atendiendo que, al momento en que el proceso había ingresado al Despacho, no se había cumplido el término de 30 días concedido en la providencia anterior, pues apenas habían trascurrido 27 días. 7.- El 10 de noviembre de 2017 el Despacho repone la decisión y reanuda el

término otorgado al demandante, concediendo los tres días faltantes. 8.- En escrito del 16 de noviembre de 2017, el apoderado de la entidad radicó en el Juzgado, certificación personal del citatorio entregado al demandado para notificación personal; no obstante, mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2017 dio por terminado el proceso por desistimiento tácito, argumentando que no se había cumplido la carga procesal ordenada en auto del 01 de septiembre de 2017. ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El Juzgado Primero Civil del Circuito de Duitama, al que correspondió por reparto, a través de providencia del 18 de enero 2018, admitió la demanda, corrió traslado y vinculó a todas las personas que ostentaran la calidad de parte o tuvieran interés en el proceso ejecutivo. 2.- El JUZGADO TERCERO CIVIL MUNICIPAL DE DUITAMA remitió el expediente para el trámite constitucional y dio contestación a la demanda de tutela llevando a cabo un recuento de todas las actuaciones procesales que fueron adelantadas al interior del proceso ejecutivo, para concluir que no existió ninguna vulneración al derecho fundamental, pues todo el proceso se ha adelantado con el respeto pleno de las garantías que le asisten a las partes. Advirtiendo, igualmente, que si bien existía una medida cautelar pendiente esta no era una medida previa, como lo exige el inciso tercero del numeral primero del artículo 317 del C.G.P., pues la medida fue solicitada después de haberse radicado la demanda, por lo cual, se encontraba habilitada hacer el requerimiento para llevar a cabo la

notificación personal 3.- Las demás partes vinculadas al proceso de tutela guardaron silencio sobre el particular.Tutela 1ª. Instancia núm. 15238-31-03-001-201-00004-01 4

SENTENCIA IMPUGNADA: Mediante sentencia del 31 de enero de 2018, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Duitama resolvió declarar improcedente la demanda de tutela promovida por el apoderado judicial de CONFIAR COOPERATIVA FINANCIERA, tras considerar que no se había acreditado el requisito de subsidiariedad, toda vez que la entidad accionante no interpuso el recurso de reposición en contra del auto de fecha 30 de noviembre de 2017 por medio del cual se decretó el desistimiento tácito.

DE LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la anterior sentencia, el apoderado de la entidad accionante, formuló contra ella impugnación, en síntesis, por las siguientes razones: 1.- Que la entidad no cuenta, dentro del proceso, con otro mecanismo de defensa judicial al que pueda recurrir para la protección de sus derechos fundamentales. 2.- Que el recurso de reposición no fue interpuesto, no por desidia del apoderado judicial, sino porque el Juzgado actuó con absoluta rapidez en comparación con los demás procesos que se adelantan en dicho Despacho, de tal suerte que fue inesperada para el accionante la providencia que declaró el desistimiento tácito por segunda vez, pues lo lógico sería que el Juzgado lo requiriera nuevamente

para cumplir la carga de la notificación por aviso. 3.- El Juzgado vulneró los principios de confianza legítima, buena fe, eficacia, legalidad y recta administración de justicia que le son exigibles a los funcionarios judiciales. 4.- El principio de subsidiariedad no puede anteponerse a la existencia de una verdadera vía de hecho que afecta de manera evidente sus garantías fundamentales.

LA SALA CONSIDERA:

1. De la acción de Tutela: El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 estableció la tutela como una acción que tiene toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata deTutela 1ª. Instancia núm. 15238-31-03-001-201-00004-01 5 sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos establecidos en la ley; pero que sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A partir de la anterior definición constitucional se deducen las características o requisitos esenciales de procedencia de la protección de un derecho en sede de este procedimiento, a saber, (i) que se trate de un derecho fundamental, (ii) que ese derecho esté siendo vulnerado o amenazado, (iii) que no exista otro mecanismo de defensa judicial, o principio de la subsidiariedad y, (iv) que en caso de existencia de otro medio, deba ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cualquier caso, con mayor o menor profundidad según las necesidades, deberán ser tratados los anteriores aspectos.

de existencia de otro medio, deba ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cualquier caso, con mayor o menor profundidad según las necesidades, deberán ser tratados los anteriores aspectos. 2.- El problema jurídico En el caso, la demanda de tutela se dirige en contra de la decisión judicial que resolvió dar por terminado, por desistimiento tácito, el proceso ejecutivo, y su objeto es determinar si en virtud de dicha providencia se vulneraron los derechos al debido proceso e igualdad, antecedentes que obligan a que, en primer lugar, se estudien las condiciones de procedibilidad de la tutela en contra de actuaciones judiciales, y finalmente, si se superan esos presupuestos, se estudie lo relativo a la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 3.- De la acción de tutela y su procedencia excepcional contra providencias judiciales. En principio, las decisiones judiciales son inmunes a este mecanismo de protección; pero, la jurisprudencia constitucional desde sus inicios admitió la tutela contra ese tipo de decisiones, inicialmente, por lo que se llamó vía de hecho, es decir, cuando el funcionario se separaba de la normatividad de manera abierta, grosera o caprichosa; y luego, a partir del año 2005, en la sentencia T-590, con ponencia del Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, desarrollando el carácter excepcionalísimo que siempre ha mantenido, sistematizándolas en lo que se denominó desde entonces requisitos generales y específicos de procedencia de la tutela.Tutela 1ª. Instancia núm. 15238-31-03-001-201-00004-01

6 Los requisitos de procedencia o procedibilidad generales son aquellos sin cuya concurrencia impiden que el juez de tutela aborde de fondo el conocimiento de las pretensiones de la demanda de tutela y, los requisitos específicos, aquellos errores, defectos o falencias de los que adolece la decisión judicial, cuya comprobación implican la orden de protección. Recientemente, en la sentencia T117 del 7 de marzo de 2013, se sintetizaron los primeros en los siguientes: “a.- Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b.- Que se hayan agotado todos los medios, ordinarios y extraordinarios, de defensa Judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de contrarrestar la estructuración de un perjuicio irremediable, siendo que en tales casos se ha de conceder de forma transitoria la protección implorada; c.- Que se cumpla el requisito de inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del momento en que se originó la vulneración;

d.- Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; e.- Que se determinen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados;

f.- Que no se trate de sentencias de tutela, por cuanto los debates sobre derechos fundamentales no pueden prolongarse indefinidamente”. El cumplimiento de los anteriores requisitos o presupuestos hace posible que se pase al estudio de las condiciones específicas de procedibilidad de la tutela, que en términos de la jurisprudencia citada son los siguientes: “a.- Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la

pase al estudio de las condiciones específicas de procedibilidad de la tutela, que en términos de la jurisprudencia citada son los siguientes: “a.- Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b.- Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c.- Defecto factico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d.- Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión;Tutela 1ª. Instancia núm. 15238-31-03-001-201-00004-01 7 e.- Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f.- Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g.- Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance; también

cuando se aparta del precedente sentado por los órganos de cierre de su respectiva jurisdicción o de su propio precedente; h.- Violación directa de la Constitución”. 4.- Caso concreto. En el presente caso, el apoderado judicial de CONFIAR COOPERATIVA FINANCIERA censura la providencia del 30 de noviembre de 2017, mediante la cual el Juzgado Tercero Civil Municipal de Duitama resolvió declarar la terminación, por desistimiento tácito, del proceso ejecutivo que adelantó contra JORGE ANTONIO FUENTES BARINAS, sosteniendo que no era posible terminar el proceso, porque existía una medida cautelar que no se había materializado y había ejercido acciones tendientes a lograr la notificación personal del extremo demandado. En cuanto a los denominados requisitos generales de procedencia, se cumplen los relacionados con que la vulneración alegada tenga relevancia constitucional, se hayan expresado las razones que motivan la presentación de la tutela, y, lo censurado no fuera otra sentencia de tutela, pero no puede así estimarse satisfecho el de subsidiariedad, como pasa a explicarse a continuación. En efecto, si se revisan las copias del proceso ejecutivo que obran en la actuación se encuentra que el Juzgado Tercero Civil Municipal de Duitama, mediante auto de 30 de noviembre de 2017, resolvió declarar terminado por desistimiento tácito el proceso ejecutivo radicado con el número 2017-0248-00, adelantado por la

entidad accionante en contra de JORGE ANTONIO FUENTES BARINAS, esto por considerar que el término concedido en el auto de fecha 01 de septiembre de 2017, venció, sin que la parte demandante hubiera cumplido con la notificación personal allí ordenada, decisión que no fue recurrida por las partes.Tutela 1ª. Instancia núm. 15238-31-03-001-201-00004-01 8 Así mismo, está acreditado que en auto de fecha 01 de septiembre de 2017 el Despacho accionado requirió a la entidad demandada para que, en el término de treinta días, realizara la notificación personal del auto que libró mandamiento de pago, al demandado JORGE ANTONIO FUENTES, conforme lo dispuesto en los artículos 291 y subsiguientes del C.G.P., término que se cumplió sin que el apoderado judicial de la parte activa lograra la referida notificación en tanto, solo hasta el 14 de noviembre, remitió a través de la empresa 472 el oficio citatorio para que el ejecutado compareciera a notificarse, y que, precisamente, ante dicha falta, el Juzgado accionado resolvió declarar la terminación del proceso ejecutivo por desistimiento tácito, decisión contra la cual el apoderado judicial de la entidad demandante no interpuso el recurso de reposición, medio dispuesto por el legislador al interior del propio proceso para hacer valer los derechos que estima conculcados con esa actuación. En efecto, si el accionante se encontraba inconforme con la decisión de decretar la

terminación del proceso por desistimiento tácito, contó con la posibilidad de interponer el recurso de reposición que procedía contra la providencia del 30 de noviembre de 2017, para poner de presente los argumentos que expone en la acción de tutela, pero no recurrió esa determinación, por lo que el amparo no puede abrirse paso, para desconocer o remplazar esos medios de defensa. En todo caso, refuerza la improcedencia del amparo, el hecho de que si bien en algunos casos se ha excusado el principio de subsidiariedad a pesar que no se haya hecho uso del recurso de reposición, ello solo ha ocurrido cuando se hace necesaria la intervención del juez constitucional por la existencia de una de las denominadas vías de hecho o requisitos especiales de procedibilidad, pero en este caso, no se hace necesaria la intervención primero, porque es apenas evidente que las gestiones efectuadas por el apoderado judicial para lograr cumplir la carga procesal impuesta por el juzgado el día 01 de septiembre de 2017 fueron casi inocuas, en el entendido que solamente hasta el último momento, 14 de noviembre de 2017, resolvió remitir oficio citatorio a la parte demandada lo que hacía evidente que era imposible cumplir con la notificación en los términos de los artículos 291 y subsiguientes del C.G.P. y segundo, porque a pesar de que existiera una medida cautelar pendiente de materializarse, lo cierto es que, como

lo afirmó el Juzgado al dar contestación a la demanda de tutela, dicha medida no había sido solicitada como medida cautelar previa, sino que la misma se había presentado con posterioridad a que se radicara la demanda, lo que hizo que fuera decretada tiempo después de que se había librado el mandamiento de pago, esTutela 1ª. Instancia núm. 15238-31-03-001-201-00004-01 9 decir, cuando ya había surgido para el demandante la obligación de notificar al demandado. Es por lo expuesto que, en manera alguna, puede excusarse al apoderado de la parte demandante para que no estuviera al tanto de lo que ocurría en el curso del proceso ejecutivo con el fin de recurrir las decisiones que le eran adversas y presentar al interior del mismo proceso los argumentos que hoy en día ponen de relieve en sede tutela. Así las cosas, si el accionante no hizo uso de los medios de defensa con que contaba al interior del proceso, el amparo reclamado debe negarse y, por tanto, la decisión recurrida será confirmada.

D E C I S I Ó N: En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, BOYACÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE ésta determinación a las partes, en la forma prevista

en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado Ponente LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO MagistradaTutela 1ª. Instancia núm. 15238-31-03-001-201-00004-01 10

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado (Con Ausencia Justificada)