TSDJ VIT SU - 15238-31-03-002-2019-00030-01-(06-06-2019)-5

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVOImprocedente por no acreditar la condición de madre cabeza de familia. Ahora bien, como si lo anterior no fuera suficiente, observa esta Sala que la señora NANCY REYES, contrario a lo estimado por el juez de primera instancia, no acreditó de manera plena que ostentara la condición de madre cabeza de familia. Y es que recuérdese que dicha condición, según lo estimado por la Corte Constitucional, constituye una circunstancia especial y excepcional que obliga a garantizar la estabilidad reforzada del trabajador, con el fin de materializar la protección especial de la familia como núcleo central de la sociedad; sin embargo, también se ha indicado que el solo hecho de ser mujer no determina la existencia de tal condición, siendo necesario que se cumpla una serie de requisitos indispensables, entre ellos, que se advierta el total abandono del otro progenitor de los menores de edad. Así h a señalado la Alta Corporación: “No obstante, la jurisprudencia constitucional ha precisado sobre esa protección especial, que no toda mujer, por el hecho de serlo, ostenta la calidad de madre cabeza de familia, pues para tener tal condición es necesario que: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del

hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”1 Bien es cierto, que en el presente caso se acreditó que la accionante es madre de dos hijos menores de edad e, incluso, se demostró, a través de las declaraciones extra juicio allegadas, que no convive con el padre de sus hijos, JAVIER PACHECO HIGUERA , hace más de dos años; no obstante, ello por sí solo no demuestra su condición de madre cabeza de familia, pues no se tiene certeza, ya que en ningún momento se indicó en la demanda, si es que el mencionado sujeto se ha sustraído de manera plena de su obligación, no responde económicamente por sus hijos o si es que presenta algún grado de incapacidad que le impida cumplir con sus deberes como padre. Y es que si bien no se desconoce que en el ordenamiento jurídico colombiano opera el sistema de libertad probatoria, de suerte que la condición de madre cabeza de familia pueda probarse por cualquier medio, no lo es menos que la accionante estaba obligada, por lo menos a aclarar cuál es la situación del progenitor de sus hijos quien por obligación legal debe concurrir junto a ella a garantizar su manutención y protección, de lo contrario, bastaría tan solo con

manifestar de forma somera, que una persona convive sola con sus hijos, para inmediatamente presumir que es acreedora de tal condición, como en efecto lo consideró el A quo; desconociendo que una cosa es que no se exijan determinados medios de prueba para demostrar la sustracción de la obligación y otra muy diferente es que el sólo hecho de que el padre no conviva con los menores pueda ser suficiente para considerar que se ha sustraído absoluta y plenamente de sus obligaciones. En tal sentido, la existencia del padre bilógico de los menores, obliga a estimar que debe ser él quien está llamado a auxiliar la manutención de estos, atendiendo la situación laboral presentada por su progenitora, pues, como se ha precisado, no se demostró la imposibilidad del padre de los menores para garantizar el sustento y manutención de estos, lo que obliga a la aquí accionante a acudir a las instancias judiciales del caso, para lograr que este sujeto cumpla con sus obligaciones alimentarias.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DE BOYACÁ

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO “Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación” Ley 1128 de 2007GGG

SALA ÚNICA

1 Corte Constitucional Sentencia T-345 de 2015.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 2

Santa Rosa de Viterbo, seis (06) días de junio de dos mil diecinueve (2019).

ASUNTO A DECIDIR: La impugnación formulada por la entidad accionada, Servicio Nacional de aprendizaje -SENA-, contra la sentencia del 24 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Segundo

ASUNTO A DECIDIR: La impugnación formulada por la entidad accionada, Servicio Nacional de aprendizaje -SENA-, contra la sentencia del 24 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama dentro del proceso de la referencia.

PRETENSIONES Y HECHOS:

NANCY ROJAS REYES, actuando en nombre propio, presentó demanda de tutela en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, en adelante SENA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y la estabilidad laboral reforzada, afectados en virtud de la Resolución N° 15-26 del 28 de enero de 2019 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la accionante en el cargo de instructora grado 16 en provisionalidad, pretendiendo que, previa tutela de sus derechos fundamentales, se ordene a la accionada su reintegro inmediato al cargo que venía desempeñando en provisionalidad. Funda la demanda, en síntesis, en los siguientes HECHOS: 1.- Asegura la accionante que hace 19 se desempeña como empleada pública del SENA, con nombramiento en provisionalidad en el cargo de instructora grado 16 OPEC N° 58203, en la ciudad de Duitama, cargo que fue ofertado como vacante en la convocatoria N° 436 de 2017. 2.- Indica que es madre cabeza de familia y no tiene alternativa económica diferente al trabajo desempeñado en el SENA, salario del que dependen sus hijos SARAY JULIANA

y EDWIN SANTIAGO PACHECO ROJAS de 13 y 9 años de edad, respectivamente, CLASE DE PROCESO : TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN : 15238-31-03-002-2019-00030-01

ACCIONANTE : NANCY ROJAS REYES

ACCIONADO : SENA

DECISIÓN : REVOCA

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN N° 68

MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDATRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 3 menores que actualmente, cursan sus estudios secundarios, y quienes no cuentan con el apoyo de su progenitor, con quien la accionante es separada de hecho hace más de dos años. 3.- Atendiendo su situación, el 21 de septiembre de 2018 presentó solicitud de protección especial, ante el Grupo de Apoyo Administrativo de la Dirección General del SENA, requiriendo que se gestionara su permanencia en el cargo. 4.- El 28 de enero de 2019 se profirió la Resolución N° 15-26 por medio de la cual se efectuó nombramiento en periodo de prueba en el cargo que venía desempeñando la accionante y, consecuencialmente, se declaró insubsistente su nombramiento. 5.- El 15 de febrero de 2019 se comunicó a la accionante su declaratoria de insubsistente, informando que en el cargo que venía desempeñando se había nombrado en periodo de prueba al señor RUBÉN DARÍO RAMÍREZ CUELLAR.

6.- Indica que es una persona de edad avanzada y que por las circunstancias actuales desempleo y su condición de madre cabeza de familia, las oportunidades de conseguir trabajo son muy escasas, lo cual hace que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que debe ser protegida por el juez de tutela. 7.- Finalmente, advierte que el SENA, Regional Boyacá, actualmente cuenta con la posibilidad de nombrarla en provisionalidad en el cargo de Instructor identificado con el ID 3738, cargo que no fue ofertado y que está vacante desde el 01 de febrero de 2018 debido a que su titular se pensionó.

ACTUACIÓN PROCESAL. 1.- El conocimiento del asunto correspondió, por reparto, al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama, judicatura que, a través de providencia de fecha 05 de abril de 2019, admitió la acción constitucional y ordenó vincular a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; posteriormente, en auto del 22 de abril de 2019, vinculó al señor RUBÉN DARÍO RAMÍREZ CUELLAR y a todos los participantes de la convocatoria N° 436 de 2017.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 4 2.- El SENA, a través de la Secretaría General, dio respuesta a la Acción Constitucional, advirtiendo, en primera medida, que la demanda debe ser negada por improcedente, toda vez que la accionante cuenta con otros medios de defensa idóneos y eficaces para

controvertir el acto administrativo que la declaró insubsistente. Asimismo, señaló que, en efecto, la señora NANCY ROJAS REYES fue retirada de su cargo para nombrar en periodo de prueba al señor RUBÉN RAMÍREZ persona que aprobó el concurso de méritos y quien se encontraba en lista de elegibles para ser nombrado en el respectivo cargo, sin que exista transgresión alguna de los derechos fundamentales de la accionante; finalmente, en lo que hace a la solicitud de reconocimiento de madre cabeza de familia que la señora ROJAS REYES hiciera ante el SENA, aseguró que a la misma se dio trámite y fue incluida en los listados de situación especial, procurando que su desvinculación se diera en las últimas etapas de provisión de empleos.

SENTENCIA IMPUGNADA: Mediante sentencia del 24 de abril de 2019, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Duitama amparó los derechos fundamentales de la accionante y ordenó al SENA que en el término improrrogable de 48 horas adoptara las medidas necesarias para la reubicación de la señora NANCY ROJAS REYES en un cargo similar al que venía ocupando en el lugar más cercano a su domicilio, hasta cuando exista una justa causa de terminación de la relación laboral y cese su condición de sujeto de especial protección; decisión que tomó tras considerar que la accionante ostentaba la condición de madre cabeza de familia, pues de las pruebas allegadas con la demanda, era evidente que esta persona es madre de dos menores de edad por quienes responde de manera exclusiva,

teniendo en cuenta que desde hace dos años no convive con su esposo, lo cual llevaba a estimar que ninguna persona, diferente a ella, asume la manutención de los niños; asimismo, precisó que no era necesario demostrar el inicio de acciones legales contra el progenitor de sus hijos, para evidenciar su condición de madre cabeza de familia, pues en nuestro ordenamiento jurídico no opera el sistema de tarifa legal, por lo cual, las manifestaciones efectuadas en sede de tutela eran suficientes para reconocerle tal condición, conclusiones a las que llegó, luego de efectuar una amplia cita jurisprudencial de los diferentes pronunciamientos que sobre el particular ha emitido la Corte Constitucional.

DE LA IMPUGNACIÓN:TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 5 Inconforme con la anterior decisión, la accionada, a través del Coordinador del Grupo de Relaciones Laborales del SENA, interpuso recurso de apelación, con la pretensión de que revoque el amparo concedido y, en su lugar, se niegue por improcedente la demanda de tutela, en síntesis, por las siguientes razones: 1.- La accionante cuenta con otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa y, por tanto, la tutela interpuesta es improcedente. Aunado a ello, a pesar de que la accionante presentó la demanda pretendiendo el amparo para evitar un perjuicio irremediable, dicha circunstancia no fue probada en ningún momento. 2.- La decisión de primera instancia desconoce las garantías que adquieren los

funcionarios de carrera administrativa, quienes cuentan con el derecho de que se les nombre en encargo en puestos de trabajo de mayor nivel. 3.- La convocatoria 436 de 2017 propendió por garantizar el derecho a la carrerea administrativa, ofertando más de 4973 vacantes con el fin de que se realizara un concurso público y abierto para su provisión definitiva, de suerte que la accionante, al igual que todos los ciudadanos, contó con la posibilidad de inscribirse y participar; sin embargo, ella no se reportó en ninguna de las listas de elegibles, lo que evidencia que no superó las etapas del concurso de méritos. 4.- Si bien es cierto la accionante tiene a su cargo dos hijos menores de edad, lo cual conllevaría a reconocer la calidad de madre cabeza de familia, no lo es menos que el SENA ha garantizado en todo momento su protección, al punto tal que fue incluida en el listado de trabajadores en condiciones especiales, a cuyos cargos se remitieron las listas de elegibles hasta último momento, buscando brindarles protección especial.

LA SALA CONSIDERA:

1. De la acción de Tutela: El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, desarrollado por el Decreto 2591 de 1991, estableció la tutela como una acción que tiene toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, laTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 6 protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera

que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos establecidos en la Ley; pero que sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que evidencia su naturaleza subsidiaria, limitando la prosperidad de la acción a la ausencia de medios ordinarios que garanticen la defensa proclamada. A partir de la anterior definición constitucional se deducen las características o requisitos esenciales de procedencia para la protección de un derecho, en sede de este procedimiento, a saber: (i) que se trate de un derecho fundamental, (ii) que ese derecho esté siendo vulnerado o amenazado, (iii) que no exista otro mecanismo de defensa judicial, principio de subsidiariedad y, (iv) que en caso de existencia de otro medio, deba ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cualquier caso, con mayor o menor profundidad según las necesidades, deberán ser tratados los anteriores aspectos. 2.- El problema jurídico En este caso corresponde a la Sala establecer si la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales de igualdad, mínimo vital y seguridad social de la accionante NANCY ROJAS REYES, al declarar insubsistente su cargo, sin atender su condición de madre cabeza de familia. 3.- De la estabilidad laboral relativa de los funcionarios y empleados públicos nombrados en provisionalidad. Los funcionarios públicos que desempeñan cargos de carrera en provisionalidad, gozan

de una estabilidad laboral relativa o intermedia que se traduce en que el acto administrativo por medio del cual se produzca su desvinculación del servicio debe encontrarse debidamente motivado y obedecer a una causa previamente señalada en la ley; asimismo, se ha reconocido que si se trata de personas que son sujetos de especial protección por parte del Estado, tales como padres o madres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, implica un análisis de ponderación a la hora de decidir sobre su retiro del servicio.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 7 En efecto, cuando la vigencia de la estabilidad laboral de personas nombradas en provisionalidad que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta se ve afectada debido a la necesidad de proveer los cargos por concurso público de méritos, se genera una tensión entre dos principios fundamentales, de un lado, el derecho del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos y, del otro, los derechos fundamentales de aquellas personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales merecen una protección especial por parte del Estado, de forma que para resolver el asunto es necesario realizar un ejercicio de ponderación entre esos dos principios. En tal sentido, se ha reconocido que es obligación de la administración llevar a cabo la ponderación respectiva, sin que ello signifique un desconocimiento pleno y absoluto de los derechos de las partes involucradas, pues, aunque es cierto que la provisión de

cargos públicos a través del régimen de carrera es un mandato constitucional, artículo 125 C.P., el respectivo nominador debe propender porque, en la medida de las posibilidades con que se cuentan, se garantice, de forma correlativa, el derecho de las personas que se encuentran en especiales condiciones de protección, como lo son, entre otros, los padres y madres cabeza de familia. “ Es menester recordar que la Constitución Política estableció en el artículo 125 el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales y los regímenes especiales de creación constitucional. El propósito de tal previsión es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan a criterios reglados y no a la discrecionalidad del nominador. De modo que quien participa y supera satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso a la función pública, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad, pues estos últimos gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia dado que dicho cargo debe proveerse por medio de un proceso de selección. Sin embargo, la Corte Constitucional ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, como es el caso de, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica,

funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, «concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa».TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 8 Y es que en ese contexto entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del actor al ser desvinculado de su cargo quedando sin ingresos y teniendo a sus hijos que dependen económicamente de él. Para dirimir ese conflicto la autoridad administrativa deberá realizar un juicio de ponderación, interpretando las normas de manera razonable y compatible con los derechos fundamentales de los afectados. Esto significa, en concreto, que en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos hayan sido provistos por el concurso, la administración estará obligada a preferir una solución razonable,

basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del actor por las condiciones que aquí manifiesta”2 . Implica lo anterior que, aunque debe propenderse por una protección correlativa de los derechos, la misma se encuentra supeditada a las posibilidades que presenta la administración. CASO EN CONCRETO En el presente asunto, reclama la accionante la protección de sus derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la decisión de declarar insubsistente su nombramiento en el cargo de instructor grado 16 que desempañaba en el SENA Regional Boyacá, según resolución proferida el 29 de enero de 2019. Lo primero que se advierte sobre el particular es que, contrario a lo considerado por el A quo, la señora NANCY ROJAS REYES cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa que, en principio, hacen improcedente la presente acción constitucional, en tanto, la discusión se suscita sobre el acto administrativo que la ha declarado insubsistente del cargo que desempeña, circunstancia que le habilita para acudir ante los Jueces Administrativos, en ejercicio de los medios de control dispuestos para la controversia de los actos administrativos de dicha naturaleza, pudiendo incluso, solicitar el decreto de medidas cautelares que le garanticen la protección inmediata de sus derechos. No obstante, y como quiera que la condición especial alegada en este asunto, como lo es la posición de madre cabeza de familia, puede, eventualmente, configurar la

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral STL16086-2018, Radicación n.° 82067 del 28 de noviembre de 2018.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 9 concurrencia de un perjuicio irremediable, procederá la Sala a analizar si la accionante, en efecto, es sujeto de especial protección, y por tanto, si las decisiones tomadas por el SENA han trasgredido sus derechos fundamentales. Y sobre tal punto, sin que exista ánimo alguno de desconocer la situación en que se encuentra la accionante, advierte esta Corporación que la decisión de declarar insubsistente a la señora NANCY ROJAS, no constituye transgresión alguna de sus derechos fundamentales, que amerite la intervención del juez constitucional. Así, al revisarse las actuaciones obrantes en el plenario, se observa que la vinculación de esta persona al cargo de Instructor Grado 16, surgió ante la existencia de una vacante de carácter meramente temporal, en el entendido de que, por tratarse de un cargo de carácter público, su provisión debe darse por el sistema de carrera administrativa, de suerte que la accionante era plenamente consciente de que su cargo podía en cualquier momento, ser ocupado por la persona que ostentara el derecho de ser nombrada en carrera. Ahora bien, la accionante solicita que su condición de madre cabeza de familia, sea reconocida a efectos de ordenar al SENA que proceda a reubicarla en un cargo del mismo nivel, advirtiendo de la existencia de vacantes en las que podría ser ubicada; sin embargo, una orden de tal talente, no puede ser proferida por el Juez de tutela, por dos circunstancias específicas que se pasan a exponer.

En primer lugar, para que ello fuera procedente, se hace indispensable que, de manera previa, la accionante solicite al respectivo nominador, la ubicación en dicho lugar, con el objeto de que exista pronunciamiento sobre el particular, pues, es apenas lógico que una orden en tal sentido, afecta directamente a la persona que ostentan dicho cargo en provisionalidad.

Y, en segundo lugar, porque el nombramiento en el cargo referido, es un asunto que compete de forma exclusiva al nominador, sin que pueda el Juez Constitucional, arrogarse una función que no le compete; así lo señaló la Corte Suprema de Justicia en la misma decisión citada en precedencia.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 10 “ Finalmente, con relación a la reubicación que solicitó, se advierte que este no es el mecanismo idóneo para pretender tal situación, pues ello debe ser solicitado directamente al nominador, indicando las razones contundentes del porqué de su solicitud, teniendo en cuenta por además, que la autoridad no puede sobrepasar las circunstancias particulares de quienes puedan verse afectados por dicha reubicación, por tanto, dicha competencia no puede ser arrebatada por el juez constitucional, pues desbordaría su órbita de acción, debiéndose acudir al competente”. Ahora bien, como si lo anterior no fuera suficiente, observa esta Sala que la señora NANCY REYES, contrario a lo estimado por el juez de primera instancia, no acreditó de

manera plena que ostentara la condición de madre cabeza de familia. Y es que recuérdese que dicha condición, según lo estimado por la Corte Constitucional, constituye una circunstancia especial y excepcional que obliga a garantizar la estabilidad reforzada del trabajador, con el fin de materializar la protección especial de la familia como núcleo central de la sociedad; sin embargo, también se ha indicado que el solo hecho de ser mujer no determina la existencia de tal condición, siendo necesario que se cumpla una serie de requisitos indispensables, entre ellos, que se advierta el total abandono del otro progenitor de los menores de edad. Así ha señalado la Alta Corporación: “No obstante, la jurisprudencia constitucional ha precisado sobre esa protección especial, que no toda mujer, por el hecho de serlo, ostenta la calidad de madre cabeza de familia, pues para tener tal condición es necesario que: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la

familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”3 Bien es cierto, que en el presente caso se acreditó que la accionante es madre de dos hijos menores de edad e, incluso, se demostró, a través de las declaraciones extra juicio allegadas, que no convive con el padre de sus hijos, JAVIER PACHECO HIGUERA , hace más de dos años; no obstante, ello por sí solo no demuestra su condición de madre cabeza de familia, pues no se tiene certeza, ya que en ningún momento se indicó en la demanda, si es que el mencionado sujeto se ha sustraído de manera plena de su obligación, no responde económicamente por sus hijos o si es que presenta algún grado de incapacidad que le impida cumplir con sus deberes como padre. Y es que si bien no se desconoce que en el ordenamiento jurídico colombiano opera el

3 Corte Constitucional Sentencia T-345 de 2015.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 11 sistema de libertad probatoria, de suerte que la condición de madre cabeza de familia pueda probarse por cualquier medio, no lo es menos que la accionante estaba obligada, por lo menos a aclarar cuál es la situación del progenitor de sus hijos quien por obligación legal debe concurrir junto a ella a garantizar su manutención y protección, de lo contrario, bastaría tan solo con manifestar de forma somera, que una persona convive sola con sus hijos, para inmediatamente presumir que es acreedora de tal condición, como en efecto

lo consideró el A quo; desconociendo que una cosa es que no se exijan determinados medios de prueba para demostrar la sustracción de la obligación y otra muy diferente es que el sólo hecho de que el padre no conviva con los menores pueda ser suficiente para considerar que se ha sustraído absoluta y plenamente de sus obligaciones. En tal sentido, la existencia del padre bilógico de los menores, obliga a estimar que debe ser él quien está llamado a auxiliar la manutención de estos, atendiendo la situación laboral presentada por su progenitora, pues, como se ha precisado, no se demostró la imposibilidad del padre de los menores para garantizar el sustento y manutención de estos, lo que obliga a la aquí accionante a acudir a las instancias judiciales del caso, para lograr que este sujeto cumpla con sus obligaciones alimentarias. Por lo expuesto, considera esta Sala que el recurso de apelación interpuesto presenta vocación de prosperidad, pues, en primer lugar, la accionante cuenta con otros medios ordinarios de defensa que le permiten ventilar sus pretensiones ante la jurisdicción contencioso administrativa y, segundo, la condición de madre cabeza de familia no fue acreditada a cabalidad, por lo cual la demanda de tutela debe negarse por improcedente.

D E C I S I Ó N: En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, BOYACÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E: PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 12

SEGUNDO: NEGAR por improcedente la demanda de tutela presentada por NANCY REYES ROJAS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFÍQUESE ésta determinación a las partes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991.

CUARTO: REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

EURÍPI