TSDJ VIT SU - 15238-31-03-003-2018-00015-01-(14-09-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría DESACATO A FALLO DE TUTELA – Teoría de la culpabilidad. Así, refulge con meridiana claridad, que el actuar omisivo de las accionadas y hoy sancionadas, debe calificarse de negligente o renuente frente a lo ordenado por el juez de tutela, pues han pasado tres meses y medio sin que se aporte evidencia que acredite el cumplimiento efectivo del fallo y, a pesar de que tiene conocimiento directo de la existencia de este trámite incidental, ha omitido ejercer cualquier acción que propenda por el acatamiento de la orden, actuar caprichoso que demuestra su falta de interés para cumplir las órdenes judiciales impartidas, dando lugar a la sanción por desacato.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO “Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA CLASE DE PROCESO : CONSULTA DE DESACATO RADICACIÓN : 15238-31-03-003-2018-00015-01

ACCIONANTE : JOSÉ ROSARIO OROZCO SANDOVAL

ACCIONADO : NUEVA EPS

JUZG. DE ORIGEN : JZDO 3º CIVIL CIRCUITO DUITAMA

DECISIÓN : CONFIRMAR

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN No. 116

MAGISTRADO PONENTE : Dr. EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA Santa Rosa de Viterbo, septiembre catorce (14) de dos mil dieciocho (2018).

ASUNTO A DECIDIR: La consulta de la providencia del 9 de agosto de 2018 proferida por el JUZGADO

TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE DUITAMA.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Mediante sentencia del 23 de mayo de 2018, el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE DUITAMA, resolvió: “PRIMERO: CONCEDER el amparo constitucional de los derechos a LA VIDA DIGNA, SALUD EN CONEXIDAD CON LA SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL yConsulta De Desacato núm. 15238-31-03-003-2018-00015-01 2 PETICIÓN del tutelante JOSÉ ROSARIO OROZCO SANDOVAL, de conformidad con lo proyectado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS, a través de la Gerencia Regional Centro de Oriente y/o Gerencia Zonal Boyacá, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta decisión, pague al

señor JOSÉ ROSARIO OROZCO SANDOVAL identificado con C.C. No. 4.247.140 de Sativasur (Boyacá), las incapacidades que le fueron prescritas, que según las normas

vigentes le corresponde cancelar, junto con la indexación correspondiente atendiendo la mora en cumplir con dicha prestación, en igual sentido deberá sufragar las que se causen hasta que se determine concepto favorable de rehabilitación”. 2.- El 5 de junio último, el Sr. JOSÉ ROSARIO OROZCO SANDOVAL, promovió incidente de desacato informando que, hasta la fecha, no se había dado cumplimiento al fallo de tutela. 3.- El JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE DUITAMA, atendiendo lo previsto en el art. 27 del Decreto 2591 de 1991, requirió en a la Dra. MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA, Gerente Zonal Boyacá de la NUEVA EPS y/o a quien hiciera sus veces, así mismo, a la Dra. KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA en su condición de Gerente Regional Oriente de la EPS accionada, para que diera cumplimiento al fallo de tutela (auto del 6 de junio de 2018 fs. 13). 4.- El 12 de junio de 2018 (fs. 14 y s.s.), la Dra. MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA, Gerente Zonal de la NUEVA EPS S.A., allegó escrito indicando que existe una carencia de objeto, por cuanto se le han autorizado los servicios que ha requerido el accionante. De igual forma, se anexa un escrito dirigido al peticionario y suscrito por el Director de Prestaciones Económicas donde se informa sobre la notificación de pago por ventanilla de las prestaciones económicas.

No obstante, el accionante informa que de las 46 incapacidades, tan sólo le han cancelado 24 quedando pendientes de pago 22 (fs. 39). 5.- De lo manifestado por el actor, se ordenó por proveído del 18 de junio último (fs. 48 y s.s.), correr traslado a las accionadas. En respuesta, la Dra. MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA, reiterando su condición de Gerente Zonal de Boyacá, incorporó escrito aludiendo que existe carencia de objeto por cumplimiento del fallo. 6.- Dado lo anterior, el 25 de julio del año en curso, se admitió el incidente de desacato en contra de la Gerente Regional Centro de Oriente Dra. KATHERINEConsulta De Desacato núm. 15238-31-03-003-2018-00015-01 3 TOWNSED SANTAMARÍA y de la Gerente Zonal de Boyacá Dra. MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA. 7.- Nuevamente, la Dra. MARIAN LILIANA CARRILLO PEÑA, allegó escrito (fs. 168 y s.s. C1), expresando que se dio cumplimiento a los servicios requerido por el accionante, por lo que se está frente a una carencia de objeto. 8.-El 2 de agosto de 2018 (fs. 189 y s.s.) se abrió el plenario a pruebas. 9.- En proveído del 9 de agosto de 2018, el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE DUITAMA, resolvió sancionar a la Dra. MARIAM LILIANA CARRILLO

PEÑA, en su calidad de Gerente Zonal Boyacá de la NUEVA EPS, y a la Dra. KATHERINE TOWNSED SANTAMARÍA en su condición de Gerente Regional Centro Oriente de la EPS accionada, por desacato a la orden de tutela proferida por dicha Célula Judicial el 23 de mayo de 2018. En consecuencia, le impuso, como sanción de 3 días de arresto y multa equivalente a 5 S.M.L.M.V. Como sustento de esta decisión, luego de referirse a las normas y la jurisprudencia sobre el incidente de desacato, resaltó que si bien es cierto, se acreditó el pago de unas incapacidades, también lo es que no se probó el pago de las incapacidades correspondientes a los meses de junio de 2016, 15 días del mes de octubre y diciembre de la misma anualidad, así como los meses de enero a noviembre de 2017 y 16 días de junio de 2018 y tampoco se probó si los montos pagados incluyen la indexación ordenada en la decisión de tutela. 10.- Mediante auto del 3 de septiembre del año en curso, esta instancia judicial decretó prueba de oficio en aras que la persona sancionada, allegará los recibos que demostrarán el pago de las incapacidades realizado al accionante, especialmente las correspondientes a junio de 2016, 15 días de octubre y diciembre de 2016, de enero a noviembre de 2017 y 16 días de junio de 2018.

LA SALA CONSIDERA: 1.- Mecanismos legales orientados al cumplimiento de las órdenes de tutela y sanciones por desacato.

El cumplimiento de las providencias judiciales resulta ser de la esencia del Estado de Derecho. La Rama Judicial del Poder Público tiene a su cargo la fundamentalConsulta De Desacato núm. 15238-31-03-003-2018-00015-01 4 tarea de hacer cumplir la ley y, por ese medio, hacer efectivos los derechos que competen a cada persona, cuando de manera voluntaria el propio Estado o los particulares se rehúsan a ello; pero aún la orden judicial resultaría inocua si el sistema jurídico no previera los mecanismos para lograr el cumplimiento coercitivo de las mismas y si las demás autoridades no tuvieran el deber jurídico de prestar la colaboración necesaria para lograr esos fines. Respecto de las órdenes impartidas en las sentencias proferidas por los jueces de tutela, dado que es la esencia de esa acción constitucional la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales (art. 86 C.P.), el Decreto Especial 2591 de 1991 estableció una serie de mecanismos encaminados en primer lugar a lograr su cumplimiento, como fin esencial, o sancionar a los responsables, entre ellos, los previstos en el art. 27, que es del siguiente tenor: "Art. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora”. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá

al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, se ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiese procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza". Además, de los mecanismos de que trata la norma transcrita, el art. 53 hace alusión a la responsabilidad penal a quien incumple una orden de tutela, y el 52 regula el Desacato en los siguientes términos: "Art. 52. Desacato. La persona que incumpla una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada con el superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción".Consulta De Desacato núm. 15238-31-03-003-2018-00015-01

5 Cotejadas las normas transcritas, el juez de tutela conserva la competencia para adoptar algunas de las varias medidas establecidas en las mismas, de oficio o a petición de parte, todas tendientes a lograr el cumplimiento de la orden dada en la sentencia de tutela, y según el art. 27 "podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumpla su sentencia". No obstante, como surge del art. 52, la sanción por desacato no es una facultad discrecional, sino un imperativo legal cuando quiera que, sin justificación alguna, se haya incumplido la sentencia de tutela, y sin que el hecho de la imposición de una sanción libere del cumplimiento de la obligación a la autoridad o al particular comprometido. La imposición de la sanción, sin embargo, no es una cuestión automática, sino sometida al debido proceso, consistente, en síntesis, en el adelantamiento en forma de incidente, la decisión del mismo, la cual, si se encuentra probado el incumplimiento injustificado de la sentencia de tutela, impondrá la sanción correspondiente, y el sometimiento al grado de consulta de la providencia que imponga sanción. Sobre la necesidad de que el incumplimiento sea injustificado para que proceda la sanción, dice la jurisprudencia constitucional: "24. De las anteriores diferencias se concluye que, el incumplimiento es de carácter principal pues tiene su origen en la Constitución y hace parte de la esencia misma de la acción de tutela, bastando una responsabilidad objetiva

para su configuración; por su parte, el desacato es una cuestión accesoria de origen legal y para que exista se requiere una responsabilidad de tipo subjetivo consistente en que el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia de la persona que debe cumplirla sentencia de tutela"1 2.- Del caso concreto. En el presente caso, como la responsabilidad personal de los obligados en materia de desacato es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, esto es, que para sancionar se requiere no solo constatación objetiva del incumplimiento de la orden sino además establecer que ese desobedecimiento se origina en causa injustificada, negligencia, descuido o rebeldía frente a la orden judicial, la Sala debe determinar si hubo incumplimiento y, en caso afirmativo, si este es el resultado de un actuar caprichoso o negligente del funcionario encargado de cumplir la orden.

1 Ver sentencia T171 de 2009 MP. Humberto Sierra PortoConsulta De Desacato núm. 15238-31-03-003-2018-00015-01 6 El punto de partida para determinar si hubo incumplimiento, desde luego, es la propia orden impartida en la parte resolutiva de la sentencia de tutela, pues es su confrontación con las actuaciones realizadas por la funcionaría, la que permite establecer si se cumplió o no con el mandato constitucional. Para el caso, la orden dada por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE DUITAMA, tenía por objeto principal, ordenar a la NUEVA E.P.S., “ pague al señor

JOSÉ ROSARIO OROZCO SANDOVAL identificado con C.C. No. 4.247.140 de Sativasur (Boyacá), las incapacidades que le fueron prescritas, que según las normas vigentes le corresponde cancelar, junto con la indexación correspondiente atendiendo la mora en cumplir con dicha prestación, en igual sentido deberá sufragar las que se causen hasta que se determine concepto favorable de rehabilitación”. En orden a determinar la responsabilidad subjetiva de la funcionaria, es necesario advertir que la funcionaria requerida, inicialmente, en tres oportunidades, allegó escrito al trámite incidental pronunciándose sobre los fundamentos fácticos del incidente de desacato, sin embargo, sin tener en cuenta la determinación adoptada en el fallo de tutela, solicita declarar la existencia de una carencia de objeto, por cuanto están prestando los servicios médicos al peticionario, cuando se trata es del pago de unas incapacidades médicas; al igual incorporó una relación de pagos de incapacidades, pero como lo advirtió el a quo, no se logró demostrar el pago de las incapacidades correspondientes a junio de 2016, 15 días de octubre y diciembre de 2016, de enero a noviembre de 2017 y 16 días de junio de 2018, así como el pago de la indexación, por lo que no se acreditó que las órdenes impartidas al interior del fallo de tutela hubieren sido acatadas en su totalidad, y cuya clarificación y prueba se solicitó también en esta instancia por auto del 3 de septiembre último, incorporando escrito en los mismos términos descritos anteriormente.

Así, refulge con meridiana claridad, que el actuar omisivo de las accionadas y hoy sancionadas, debe calificarse de negligente o renuente frente a lo ordenado por el juez de tutela, pues han pasado tres meses y medio sin que se aporte evidencia que acredite el cumplimiento efectivo del fallo y, a pesar de que tiene conocimiento directo de la existencia de este trámite incidental, ha omitido ejercer cualquier acción que propenda por el acatamiento de la orden, actuar caprichoso que demuestra su falta de interés para cumplir las órdenes judiciales impartidas, dando lugar a laConsulta De Desacato núm. 15238-31-03-003-2018-00015-01 7 sanción por desacato. Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia al resolver una consulta de desacato, señaló:2 "Por consiguiente, si no se demostró que lo ordenado por el Juez Constitucional se haya materializado, puesto que ni siquiera se atendieron los requerimientos hechos pen el trámite incidental, se desprende un comportamiento negligente o un ánimo renuente de la funcionaría incidentada , principal destinataria de la orden y representante legal de la entidad accionada, dado que transcurridos varios meses desde la expedición del fallo de tutela, no hay prueba de que haya emitido algún tipo de respuesta a las peticiones radicadas los días 2 de octubre de 2014 y 4 de mayo de 2015 por la actora. Así las cosas, ante la falta de una respuesta efectiva de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, deviene que su Directora, la Dra.

Paula Gaviria Betancur, no cumplió con lo dispuesto por la jurisdicción constitucional en el caso concreto". En esas circunstancias la Sala confirma el auto objeto de consulta.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE

VITERBO, BOYACÁ, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia objeto de consulta.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes de la presente providencia en la forma más eficaz y rápida.

TERCERO: En su oportunidad, DEVUÉLVANSE las diligencias al Juzgado de origen para lo de su cargo.

Contra esta providencia no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE

2 Auto ATC627 de 10 de febrero de 2016, rad. 2015-00085-01Consulta De Desacato núm. 15238-31-03-003-2018-00015-01 8

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado Ponente

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado